II GSK 2708/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 29 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M.M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 57/17 w sprawie ze skargi M.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M.M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 20 kwietnia 2017 r. sygn. I SA/Bk 57/17 oddalił skargę M.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z [...] grudnia 2016 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z [...] września 2016 r., wydaną na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz.1540 ze zm.), wymierzającą M.M. i A.M. - wspólnikom spółki cywilnej M.M., A.M. [...] w Ł., karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej 8 września 2013 r. w lokalu przy ul. [...] w Ł. ujawniono włączone i gotowe do gry urządzenia o nazwach: Apex Magic Fruits nr [...] oraz Apex Multi Magic Classic nr [...]. W wyniku eksperymentu procesowego stwierdzono, że gry zainstalowane na kontrolowanym urządzeniu spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenie to potwierdziła opinia biegłego sądowego. Dyrektor Izby Celnej zgodził się z organem pierwszej instancji, że dokonane ustalenia uzasadniają przyjęcie, że urządzającymi gry na automatach w kontrolowanym lokalu byli wspólnicy spółki cywilnej - M.M. i A.M. Przesłuchany w trakcie kontroli M.M. zeznał m.in., że właścicielem automatów jest firma [A]. Wyjaśnił, że aktualną umowę na dzierżawę powierzchni posiada w domu. W toku postępowania ujawniono umowę zawartą 5 września 2013 r. pomiędzy wspólnikami spółki cywilnej M.M. i A.M. (wydzierżawiającymi) a [A] sp. z o.o. (dzierżawcą). Zgodnie z jej treścią, spółka [A] uzyskała możliwość wykorzystywania przedmiotu dzierżawy (3 m2 lokalu) na zainstalowanie i eksploatację urządzeń. Strony ustaliły wynagrodzenie w kwocie 300 zł miesięcznie, płatne od chwili uruchomienia urządzeń do 10-go dnia każdego miesiąca za miesiąc poprzedni. Wydzierżawiający na mocy zawartej umowy mieli obowiązek niezwłocznego powiadamiania [A] o każdym przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia. Posiadane informacje o uzyskiwanych przez [A] przychodach wydzierżawiający zobowiązali się traktować, jako poufne i nie przekazywać ich osobom trzecim pod rygorem odpowiedzialności odszkodowawczej. Wspólnicy spółki cywilnej umożliwili więc wstawienie automatów firmie, która nie posiadała koncesji/zezwolenia na urządzanie gier hazardowych oraz sprawowali nad urządzeniem nadzór. Nie tylko udostępniali powierzchnię w lokalu do wstawienia automatów, ale też uruchamiali je, zapewniali ciągłość dostępu i korzystania z automatów, zobowiązali się też do zgłaszania awarii i uszkodzenia urządzeń oraz zachowania w tajemnicy informacji o przychodach z tych urządzeń. Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny, przyjął stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr 204, poz. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Sąd pierwszej instancji zaaprobował ocenę organów, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy to wspólnicy spółki cywilnej - M.M. i A.M. urządzali gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Powołując się na pogląd zaprezentowany w uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 sąd wskazał, że "urządzającym grę hazardową" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Skargę kasacyjną wniósł M.M. zaskarżając wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325; dalej: p.p.s.a.) zarzucając mu: I. naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i prowadzącemu działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności wykraczających poza zakres czynności obciążających wydzierżawiającego powierzchnię lokalu, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzenia gier na automatach poza kasynem gry"; 2) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 3) art. 65 § 1 i 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 659 § 1 i 2 tej ustawy przez dokonanie przez WSA (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy [A] sp. z o.o. oraz wspólnikami spółki cywilnej [...] s.c. M.M. oraz A.M. wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w szczególności udostępnienie lokalu do zamontowania urządzeń, zawiadamianie serwisanta urządzeń o awariach urządzenia, włączenie automatów do sieci elektrycznej, w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez skarżącego działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier"; II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.: 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i z art. 89 ust. i pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 tej ustawy poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych; 2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 133 § 1 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa przez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącego w niniejszym postępowaniu. Wskazując na powyższe strona wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na podstawie art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie tej skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Naczelny Sąd Administracyjny bada bowiem legalność wyroku Sądu pierwszej instancji jedynie w zakresie zakwestionowanym przez autora skargi kasacyjnej, a nie rozpoznaje sprawy ponownie w jej całokształcie. W pierwszej kolejności oceny wymagały zarzuty skargi kasacyjnej zbudowane na twierdzeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowią nienotyfikowaną "regulację techniczną", która nie może być stosowana. Zarzuty te są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez ten Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co NSA wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), a więc w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności związane z procesem udostępniania automatu, a także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. O udziale wydzierżawiającego lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W tym kontekście, ocena stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. Z treści zawartej przez skarżącego umowy z 5 września 2013 r., protokołu kontroli i protokołów przesłuchań świadków wynika nie tylko, że jego celem było wynajęcie powierzchni lokalu, ale także, że to skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automatach - umożliwił zainstalowanie automatów podmiotowi, który nie posiadał koncesji (zezwolenia) na urządzanie gier hazardowych poza kasynem, zapewniał dostęp do urządzenia osobom chętnym do przeprowadzenia gier, sprawował nadzór nad urządzeniami i ich prawidłową eksploatacją. Zobowiązał się też do dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w § 4 umowy. Przyjął więc na siebie pewne obowiązki, a przy tym miał świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie. Okoliczności te uzasadniają tezę, że aktywność skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do obowiązków wynikających z klasycznej umowy dzierżawy. W umowie zawartej ze spółką [A] nie określono nawet konkretnej, w jakikolwiek sposób wyodrębnionej powierzchni lokalu, która miała być jej przedmiotem. Ponadto, zgodnie z § 2 ust. 1 tej umowy obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w chwili uruchomienia urządzeń. Zapis ten pozwala twierdzić, że obowiązek zapłaty czynszu był ściśle związany nie z prawem do dysponowania - nieokreśloną co do wielkości i usytuowania - częścią lokalu, lecz z eksploatacją automatów, a więc z czerpaniem pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący - jak prawidłowo uznał Sąd pierwszej instancji - stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie, ustalenia organów w omawianym zakresie były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, ich ocena przebiegała z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego. Działanie organów odpowiadało więc standardom wynikającym z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, całkowicie chybiony okazał się też zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały powołane przepisy Ordynacji podatkowej. Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd pierwszej instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wymierzenie mu w związku z tym kary pieniężnej, a w konsekwencji oddalił skargę. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265). Uwzględniono przy tym, że pełnomocnik organu, który nie występował w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a.