II SA/Bd 845/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Grzegorz Saniewski Sędziowie: sędzia WSA Joanna Janiszewska – Ziołek (spr.) sędzia WSA Jarosław Wichrowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 listopada 2020 r. sprawy ze skargi P. F. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2020r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze: I. uchyliło decyzję Prezydenta M. B. [...] z [...] marca 2020r. (znak [...] II. zezwoliło P. F. na zajęcie pasów drogowych następujących ulic poprzez umieszczenie w nich słupów reklamowych: 1. [...] (dz. Nr [...], obręb [...]) o powierzchni reklamy 9,50 m2; 2. [...] (dz. Nr [...], obręb [...]) o powierzchni reklamy 6,03 m2; 3. ul. [...] (dz.nr [...], obręb [...]) o powierzchni reklamy 6,03 m2 w okresie od [...] września 2019r. do [...] września 2019r. III. ustaliło opłatę za zajęcie ww. pasów drogowych w ww. okresie w łącznej kwocie [...]zł – liczoną w następujący sposób: 1. za zajęcie pasa drogowego [...] w kwocie [...]zł; 2. za zajęcie pasa drogowego [...] w kwocie [...]zł; 3. za zajęcie pasa drogowego ul. [...] w kwocie [...]zł. Powyższa decyzja wydana została w następujących okolicznościach sprawy. P. z [...] sierpnia 2019r. P. F. (prowadzący działalność gospodarczą pod firmą [...]) złożył wniosek: - o wyrażenie zgody na lokalizację reklamy (słupy reklamowe) na okres od [...] do [...] września 2019r. – jednej o powierzchni 2 m2 i dwóch o powierzchni 5,5 m m2 - o zgodę na zajęcie pasa drogowego na okres od [...] do [...] września 2019r. i naliczenie opłaty przez słupy reklamowe zajmujące w rzucie pionowym 2 m2. Wnioski dotyczyły słupów reklamowych posadowionych przy [...], [...] oraz ul. [...]. Decyzją z [...] marca 2020r. nr [...] Prezydent M. B. zezwolił na zlokalizowanie słupów reklamowych w pasach drogowych ww. ulic. Jednocześnie decyzją [...] Prezydent M. B. zezwolił P. F. na umieszczenie w pasie drogowym ulic: [...], [...] oraz Plac [...] słupów reklamowych o powierzchni 21,56 m2 zgodnie z zatwierdzoną lokalizacją oraz ustalił opłatę w łącznej wysokości [...] zł. Pismem z dnia [...] marca 2020r. P. F. odwołał się od powyższej decyzji, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie następujących przepisów: - art. 40 ust. 1,2 pkt 3, ust. 3 i 11 ustawy z 21 marca 1985r. drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2018r., poz. 2068 – zwanej dalej "u.d.p.") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na udzieleniu zezwolenia na umieszczenie w pasie słupów reklamowych o skumulowanej powierzchni reklamowych odrębnych urządzeń reklamowych w niedookreślonych lokalizacjach, - art. 8 § 1 i § 2 k.p.a. polegające na zmianie przez organ sposobu obliczania powierzchni słupów, a w konsekwencji nałożenie zawyżonej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklam w analogicznym stanie prawnym i faktycznym jak w kilkudziesięciu wcześniejszych postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem skarżącego, tj. odstąpieniu przez organ bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w którym stosowana była oferta z [...] czerwca 2013 r., nie zaś przepisy wskazane w uchwale nr [...] Rady M. B. z [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz. Woj.Kuj.-Pom. Nr [...], poz. [...]); - art. 107 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na ograniczeniu się w rozstrzygnięciu do podania sumy powierzchni reklamowej i należnej opłaty odrębnie usytuowanych urządzeń reklamowych. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze po rozpatrzeniu odwołania, wydało [...] lipca 2020r. opisaną na wstępie decyzję. Organ odwoławczy wyjaśnił, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu nieprawidłowego sformułowania sentencji decyzji przez organ I instancji. Pozostałe zarzuty organ odwoławczy uznał za niezasadne. Powołał się przy tym na brzmienie art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz na art. 40 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 u.d.p. W ocenie Kolegium, kwestią sporną pomiędzy organem pierwszej instancji a stroną, jest wielkość powierzchni reklamy, jaką należało przyjąć do ustalenia wysokości opłaty należnej za zajmowanie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy. Wskazano, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, iż od kilkunastu lat strona na terenie miasta B. miała zlokalizowane w pasach drogowych kilkadziesiąt słupów reklamowych i regularnie występowała o wydanie zezwoleń na ich lokalizowanie i zajęcie pasa drogowego w trybie art. 39 i art. 40 ustawy o drogach publicznych. Organ pierwszej instancji wydając stosowne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy, dla ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego przyjmował powierzchnię reklamy 2m2. Kolegium podkreśliło, że każdy wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim słupów reklamowych, wszczyna nowe postępowanie administracyjne, a organ, do którego taki wniosek jest kierowany, zobowiązany jest rozpoznać go i przeprowadzić postępowanie wyjaśniające z zachowaniem reguł określonych w Kodeksie postępowania administracyjnego. W konsekwencji, zarzuty i prezentowana argumentacja, iż przez kilkanaście lat organ wydając przedmiotowe zezwolenia, dla ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego przyjmował powierzchnię reklamy 2m2 w ocenie organu odwoławczego nie może zasługiwać na uwzględnienie. Również zasada utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym wyrażona w art. 8 § 2 k.p.a., zdaniem Kolegium, nie może znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie, bowiem z przepisów ustawy o drogach publicznych wynika jednoznacznie sposób, w jaki należy ustalać opłatę za umieszczenie w pasie drogowym reklamy. Wielkość powierzchni reklamy jest kategorią obiektywną, którą organ ma obowiązek ustalić z urzędu w toku postępowania o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i w żadnym wypadku nie mogła podlegać negocjacjom, ani ustaleniom umownym. Z tego względu, za przyjęciem na gruncie niniejszej sprawy nijako "z góry" powierzchni reklamowej słupa 2 m˛, nie mogą przemawiać wcześniejsze ustalenia strony z Prezydentem M. B. i złożona oferta przy okazji zawierania umowy na wymianę słupów. Samorządowe Kolegium Odwoławcze stwierdziło, że nie jest organem uprawionym do rozstrzygania sporów na gruncie cywilnoprawnym, a do tego zmierza argumentacja strony, jednakowoż zwrócono uwagę, że wyrażona w art. 3531 k.c. zasada swobody umów doznaje ograniczeń. Treść stosunku prawnego lub jego cel nie mogą się sprzeciwiać właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Określenie w umowie wielkości powierzchni reklamowej, jaka będzie przyjmowana do ustalenia należnej opłaty za zajęcie pasa drogowego należy w ocenie Kolegium potraktować jako sprzeczne z przepisami powszechnie obowiązującego prawa, a w konsekwencji takie postanowienie jest nieważne. Kontynuując rozważania co do dopuszczalności zastosowania na gruncie niniejszej sprawy art. 8 § 2 k.p.a. Kolegium wskazało, że argumentacja strony prezentowana w odwołaniu prowadziłaby do wniosku, że w sytuacji, gdy organ przez lata działał z naruszeniem prawa wydając korzystne decyzje dla strony, przyjmując zaniżoną powierzchnię reklamy, a w konsekwencji ustalając zaniżone opłaty i uszczuplając w ten sposób budżet miasta, już nigdy w przyszłości nie byłby uprawniony do weryfikacji swojego stanowiska. Zasada zakazująca odstępowania od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym wyrażona w art. 8 § 2 k.p.a. nie dotyczy sytuacji, gdyby skutkiem jej zastosowania było sankcjonowanie działań, które są sprzeczne z prawem. Należy przy tym zwrócić uwagę, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia ze zmianą sposobu dokonywania przez organ pomiarów powierzchni reklamy, która obejmowałaby wszystkich umieszczających w pasach drogowych reklamy, lecz z odstąpieniem (zaprzestaniem) wydawania korzystnych decyzji w stosunku do konkretnego podmiotu, który przez lata uiszczał opłaty w zaniżonej wysokości, co stawiało go w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych podmiotów. Utrzymywanie takiego stanu rzeczy, z powoływaniem się na zasadę wyrażoną w art. 8 § 2 k.p.a. jest niedopuszczalne. W ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego nie można także podzielić stanowiska strony, że biorąc pod uwagę widoczność przekrojową oraz zajętość treści, dotychczasowy sposób obliczania z uwzględnieniem 2m2 powierzchni reklamy był właściwy. Przechodząc do oceny prawidłowości wykonanych przez organ pomiarów słupów reklamowych organ odwoławczy wyjaśnił, że w aktach sprawy znajduje się protokół z oględzin przeprowadzonych [...] września 2018 r. dwóch typów słupów reklamowych zlokalizowanych w pasie drogowym przy ul. [...] i [...] Dodatkowo, organ pierwszej instancji w sposób szczegółowy, w notatce służbowej z [...] lutego 2019 r. przedstawił sposób dokonania obmiaru powierzchni reklamowych przy ww. ulicach, nawiązując do oględzin z [...] września 2018 r. Jednocześnie, mimo wezwania Kolegium z [...] marca 2019 r. do ponownego przeprowadzenia oględzin słupów reklamowych objętych wnioskiem strony, gdyż sporządzony protokół nie odpowiada wymogom, o których mowa w art. 68 k.p.a., organ pierwszej instancji wyjaśnił, że nie było to możliwe, bowiem w wyznaczonym terminie oględzin na dzień [...] kwietnia 2019 r. słupów reklamowych w pasie drogowym [...] już nie było. W świetle powyższego, wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie, Samorządowe Kolegium Odwoławcze dokonało analizy dotychczas zebranego materiału dowodowego. Jednocześnie wzięto pod uwagę oświadczenia pracowników ZDMiKP w B. z [...] marca 2019 r., iż brali oni udział w pomiarze miejsca reklamowego na słupie reklamowym w pasie drogowym ul. [...] i [...] w dniu [...] września 2018 r. i dokonali oni pomiaru powierzchni reklamowej metodą opisaną w notatce służbowej z [...] lutego 2019 r., jednakże omyłkowo nie podpisali protokołu. Kolegium wskazało, że P. F. na żadnym etapie postępowania przed organem pierwszej instancji, jak również na etapie postępowania odwoławczego zasadniczo nie zakwestionował sposobu dokonywania pomiaru, odwołując się jedynie do ustalonej praktyki uwzględniania 2 m2 powierzchni reklamowej. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, zdaniem Kolegium wynika, że strona dysponuje dwoma rodzajami słupów reklamowych, tzw. "słupem z szybą" oraz "słupem". S. te różnią się między sobą wielkością zajmowanej powierzchni reklamowej. "Słupy z szybą" to słupy zlokalizowane w następujących pasach drogowych: [...] oraz Plac [...]. S. te są identyczne jak słup, który był zlokalizowany w pasie drogowym [...], którego pomiaru dokonano [...] września 2018 r. Pozostałe słupy reklamowe objęte skarżoną decyzją określane jako "słupy" są również identyczne jak drugi ze słupów zlokalizowanych w pasie drogowym [...], który również mierzono [...] września 2018 r. W związku z tym organ odwoławczy uznał za zbędne dokonywanie pomiarów każdego słupa reklamowego osobno i za wystarczające dla możliwości wydania decyzji i ustalenia powierzchni reklamy, a w konsekwencji należnej opłaty przyjął pomiary wykonane [...] września 2018 r. dwóch typów słupów reklamowych, zlokalizowanych w pasie drogowym [...]. Powierzchnia reklamy na słupie reklamowym tzw. "z szybą", zgodnie z dokonanymi pomiarami wynosiła 6,03 m2. Powierzchnia ta została ustalona na podstawie pomiarów 3 paneli reklamowych umieszczonych na powierzchni bocznej słupa za pomocą miary taśmowej zwijanej firmy [...], posiadającej świadectwo wzorowania nr [...]. Wysokość przedmiotowych paneli wynosi 1,75 cm, natomiast szerokość 1,15 cm. Powierzchnia paneli, a w konsekwencji powierzchnia reklamy wynosi 1,75 cm x 1,15 cm x 3 sztuki = 6,03 m2. Powierzchnia drugiego typu słupów reklamowych ustalona została za pomocą tej samej miary taśmowej i wynosiła 9,5 m2. Słup ten ma kształt walca, a reklamy mogą być umieszczane na jego powierzchni bocznej. Wysokość powierzchni bocznej, stanowiącej powierzchnię reklamową wynosi 2,5 m, natomiast obwód walca wynosi 3,8 m, czyli pole powierzchni bocznej walca wynosi 2,5 m x 3,8 m = 9,5 m2. Zaskarżone zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy dotyczy 3 słupów reklamowych, które we wrześniu 2019 r., podobnie jak w poprzednich miesiącach, były zlokalizowane w pasach drogowych, z czego 2 słupy reklamowe to słupy "z szybą", a pozostały 1 słup to słup typowy. Miesiąc maj ma 30 dni, zatem w celu ustalenia należnej opłaty, zdaniem Kolegium należało powierzchnię reklamową pomnożyć przez 30. Jednocześnie wskazano, że stawki za zajęcie 1 m2 powierzchni reklamowej zostały określone w uchwale nr [...] Rady M. B. z dnia [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz.Urz.Woj.Kuj.-Pom. Nr [...], poz. [...]) i są one uzależnione do kategorii drogi, której pas drogowy zostaje zajęty, a w pasie drogowym drogi powiatowej znajdują się słupy reklamowe: [...] oraz [...]. W pasie drogowym drogi gminnej znajduje się słup reklamowy Pl. [...]. Kolegium przedstawiło szczegółowy sposób wyliczenia opłaty. W skardze do Sądu P. F., reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika (radcę prawnego) zarzucił zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 8 § 1 i 2 k.p.a. polegające na zmianie przez organ sposobu obliczania powierzchni słupów reklamowych, a w konsekwencji nałożenie zawyżonej opłaty za umieszczenie w pasie drogowym reklam w analogicznym stanie prawnym i faktycznym, jak w kilkudziesięciu wcześniejszych postępowaniach zakończonych pozytywnymi decyzjami określającymi powierzchnię reklam zgodnie z wnioskiem skarżącego tj. odstąpieniu przez organ bez uzasadnionej przyczyny od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym, w którym stosowana była oferta z [...].06.2013 r., stanowiąca załącznik do umowy dzierżawy z [...].12.2013 r. nie zaś przepisy wskazane w uchwale Rady M. B. z [...] listopada 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie 1 m2 pasa drogowego dróg publicznych na terenie B. (Dz. Urz. Woj. Kuj.- Pom. Nr [...], poz. [...]); 2. art. 7 i 77 § 1 kpa poprzez: - nierozpatrzenie całego materiału dowodowego zebranego w sprawie oraz nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności nie wzięcie przez organ odwoławczy pod uwagę, iż zgodnie z ofertą z [...].06.2013 r. będącą integralną częścią umowy z [...].12.2013 r. zasady opłaty za zajęcie pasa drogowego określone w ofercie miały obowiązywać również po upływie okresu, na który zawarta została umowa dzierżawy, - nieuwzględnienie przez SKO, że organ I instancji przez lata, w tym również po zakończeniu umowy dzierżawy respektował sposób ustalania opłaty za zajęcie pasa drogowego określony w/w umowie i przyjmował 2m2 jako powierzchnię jednostkowego słupa w kolejnych decyzjach wydanych na wniosek skarżącego; - niewyjaśnienie stanu faktycznego w sposób wyczerpujący i przyjęcie, za organem I instancji, iż w niniejszej sprawie powierzchnię reklamy należy obliczać zgodnie z art. 40 ust. 6 u.d.p., nie zaś w sposób ustalony na podstawie odrębnych negocjacji, w wyniku których została zawarta umowa pomiędzy organem, a stroną; 3. art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez niezastosowanie polegające na uchyleniu decyzji organu I instancji i orzeczeniu merytorycznym pomimo, że w uzasadnieniu decyzji organ I instancji zaniechał wyjaśnienia przyczyn odstąpienia od dotychczasowej praktyki ustalania powierzchni reklam oraz opłat za umieszczenie w pasie drogowym słupów reklamowych zgodnie z ww. ofertą, podczas gdy organ I instancji był zobowiązany wszechstronnie wyjaśnić wszystkie okoliczności zmiany sposobu rozstrzygania. Skargą objęte zostało rozstrzygnięcie w części – tj. w zakresie ustalenia powierzchni słupów oraz określenia opłaty za umieszczenie reklam w pasach drogowych. Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organu odwoławczego w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz domagał się zasądzenia na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ, nie znajdując podstaw do jej uwzględnienia, wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Przedmiotem oceny jest reformatoryjna decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego zezwalająca na umieszczenie w pasach drogowych, we wskazanych w sentencji decyzji lokalizacjach, słupów reklamowych w terminie od [...] do [...] września 2019 r. oraz zasad wyliczania i ustalenia kwoty opłaty za umieszczenie w pasach drogowych słupów reklamowych. Postępowanie przed organem I instancji wszczęto na podstawie wniosku Skarżącego o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, przez wskazane we wniosku słupy reklamowe(wraz ze wskazaną ich lokalizacją) i naliczenie odpowiedniej opłaty za to zajęcie. W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że w realiach rozpoznawanej sprawy nie jest sporna konkretna lokalizacja słupów reklamowych, ich liczba i rodzaj. Na dzień wydania zaskarżonej decyzji ostateczna była też decyzja zezwalająca na lokalizację słupów reklamowych w pasach drogowych określonych we wniosku. Zgodnie z art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p., zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, a w szczególności zabrania się m.in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogi lub potrzebami ruchu drogowego. Na zasadzie wyjątku od generalnej zasady opisanej w art. 39 ust. 1 u.d.p., warunki legalnego zlokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń nie związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam należy jednak odczytywać w powiązaniu z art. 39 ust. 3 u.d.p. W powołanym art. 39 ust. 3 u.d.p. ustalono, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym wymienionych tam obiektów oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej, przy czym zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 (dotyczy kanału technologicznego), art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (umowa najmu, dzierżawy lub użyczenia gruntów w pasie drogowym, umowa partnerstwa publiczno-prawnego w celu wykonywania działalności gospodarczej w nieruchomościach leżących w pasie drogowym oraz odpłatna umowa cywilnoprawna na umieszczenie tablic i urządzeń reklamowych na gruntach w pasie drogowym). W myśl z kolei art. 39 ust. 3 pkt 2 u.d.p., zarządca drogi odmawia zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a (dotyczącym reklam emitujących światło – nieistotnym w sprawie). Definicję pojęcia "reklamy" zawiera już sama ustawa o drogach publicznych, gdzie w art. 4 pkt 23 przez reklamę nakazuje się rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi, tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c u.p.z.p., a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, z wyłączeniem tych opisanych w cytowanym przepisie. Wymóg określony w art. 39 ust. 3a pkt 3 u.d.p. odsyła do art. 40 u.d.p. regulującego kwestię zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz zasad ustalania należnych opłat z tego tytułu. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, słup reklamowy (ogłoszeniowy) jest bez wątpienia urządzeniem reklamowym w rozumieniu art. 2 pkt 16c u.p.z.p. i umieszczony w polu widzenia użytkownika drogi, mieści się w kategorii reklam, o której mowa w art. 4 pkt 23 u.d.p. Jak wynika z akt sprawy, Skarżący złożył wniosek o wydanie zezwolenia "na zajęcie pasów drogowych" w okresie od [...] do [...] września 2019r. i naliczenie opłaty za zajęcie pasa drogowego przez stałe elementy małej architektury tj. słupy reklamowe ze zmiennymi formami reklamowymi, zajmujące w rzucie pionowym 2 m2 każdy. Sporna w sprawie jest zasada wyliczenia powierzchni reklamowej. Organ podaje sposób wyliczenia powierzchni reklamowej dla występujących typów urządzeń i sposób wyliczenia powierzchni reklamowej dla wszystkich objętych decyzją urządzeń wskazując, że sposób wyliczenia opłaty uzależniony jest od powierzchni reklamowej i stawki określonej uchwałą Rady Miasta dla poszczególnych kategorii dróg publicznych. Skarżący oczekuje ustalenia powierzchni reklamy na dotychczasowych zasadach według rzutu pionowego 2 m2. Dla rozstrzygnięcia zatem sporu w tej sprawie należy wskazać na wynikającą z wykładni przepisów art. 40 u.d.p. różnicę w sposobie ustalenia odpłatności za zajęcie pasa drogowego dla celów związanych z umieszczeniem w pasie drogowym obiektów budowalnych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami oraz reklam. Chodzi zwłaszcza o zwrot normatywny "powierzchnia reklamy" użyty w art. 40 ust. 6 ustawy, jako jeden z czynników decydujących o wysokości opłaty należnej za udzielenie zezwolenia na zajecie pasa drogowego. Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Z art. 40 ust. 2 pkt 3 przepisu do którego ustawodawca odesłał wprost w ust. 6 tego samego artykuły wynikają dwa cele, których realizacja wymaga uprzedniego uzyskania zezwolenia: 1) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowanych, 2) zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklam. Oba te cele zostały odmiennie potraktowane w ust. 6 z punktu widzenia sposobu ustalania wysokości opłaty pobieranej za zajecie pasa drogowego (ust. 3). W przypadku obiektu budowlanego, jednym z czynników końcowego iloczynu jest liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy tego obiektu. Natomiast w odniesieniu do reklamy, czynnikiem tym jest powierzchnia reklamy (a nie jak w przypadku obiektu budowalnego, powierzchnia pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy). O konieczności takiego właśnie rozumienia art. 40 ust. 6 u.d.p. przesądza użyte w tym przepisie słowo "albo" (stosowane w przypadku alternatywy rozłącznej), a także powtórzenie słowa "powierzchni". Gdyby ustawodawca zamierzał poddać oba wymienione w tym przepisie obiekty (budowlany i reklamę) tożsamemu reżimowi obliczania należnej opłaty, przepis art. 40 ust. 6 miałby inne brzmienie. Tylko w takim przypadku zasadne byłoby twierdzenie Skarżącego, odnoszone do reklamy, że o wysokości należnej opłaty decyduje stopień ingerencji reklamy w pas drogowy, skoro wyznacznikiem tej ingerencji byłaby liczba metrów kwadratowych pasa drogowego zajęta przez rzut poziomy reklamy (słupa reklamowego). Przyjęcie przez ustawodawcę jednakowego sposobu obliczania opłaty za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim obiektów budowlanych i reklam oznaczałaby konieczność uwzględnienia nie samej powierzchni treści reklamowej, lecz powierzchni zajętego pasa drogowego, przez rzut poziomy urządzenia (obiektu), na którym treść reklamowa została umieszczona. Powierzchnia "poziomego rzutu" takiej konstrukcji jest z reguły mniejsza niż powierzchnia samej reklamy, dlatego ustawodawca odstąpił od ustalania wysokości opłaty za zajęcie pasa drogowego na cele reklamowe przy wykorzystaniu kryterium "rzutu", nakazując uwzględnienie "powierzchni reklamy". Biorąc dodatkowo pod uwagę legalną definicję powierzchni reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 u.d.p, zgodnie z którą pod pojęciem tym należy rozumieć umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. Za powierzchnię reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 6 u.d.p. należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna itp.), umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkownika drogi. Z zaskarżonej decyzji wynika, że wykładnia art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych dokonana przez SKO w B. odpowiada powyższemu stanowisku Sądu. W ocenie Sądu, organ odwoławczy dokonując prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie dotyczącej zezwolenia na zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie reklam i określenia wysokości opłaty z tego tytułu, dokonał prawidłowej oceny, że w sytuacji gdyby okazało się, że dotychczasowa praktyka w sprawach w takim stanie faktycznym i prawnym była niezgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, nie tylko uprawniony był, lecz wręcz zobligowany do zmiany dotychczasowej niezgodnej z prawem praktyki rozstrzygania spraw. Bez wątpienia bowiem w świetle zasad ogólnych postępowania administracyjnego, w tym zasady praworządności i legalności (art. 6 i 7 k.p.a.), organy administracji publicznej zobowiązane są działać na podstawie i w granicach prawa. Nie można (jak zdaje się tego oczekiwać Skarżący) skutecznie domagać się, nie znajdującego podstawy prawnej zaniżania w decyzji administracyjnej należnych opłat za korzystanie w celach zarobkowych z terenów o charakterze publicznym. Wszelkie ewentualne inne ustalenia umowne pomiędzy Skarżącym i zarządem drogi, na które zdaje się powoływać (takie jak przywoływany w skardze załącznik do oferty z 2013r. mający stanowić wiążący element umowy), nie mogą wpływać na treść decyzji administracyjnej w tej sprawie. Odróżnić bowiem należy możliwości stosowania nowej zasady z art. 8 § 2 k.p.a. w sprawach administracyjnych, w których ustawodawca pozostawił organowi swobodne uznanie administracyjne w rozstrzyganiu spraw, od spraw w których podstawowe elementy rozstrzygnięcia zostały uregulowane powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Taka sytuacja istnieje w rozpoznawanej sprawie. Niezależnie od powyższego, podkreślenia wymaga, iż konsekwentnie przywoływana przez Skarżącego, umowa z [...] grudnia 2013r., która w dacie składania wniosku już nie obowiązywała (co jest okolicznością niesporną i wynika z akt sprawy), nie może być w tej sprawie źródłem umocowania dla niezgodnego ze stanem prawnym obowiązującym w dacie wydania decyzji, jak i złożenia wniosku, rozstrzygnięcia co do sposobu wyliczenia opłaty związanej z zajęciem pasa drogowego na umieszczenie w nim konkretnej reklamy. Nadto umowa ta była zawierana w innym stanie faktycznym i prawnym. Z kolei, zgodnie ze znowelizowanym art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Powyższe przepisy nie wykluczają się wzajemnie. Dają one natomiast zarządcy drogi możliwość wyboru trybu udostępniania pasa drogowego przedsiębiorcom: może to być tryb cywilnoprawny (art. 22 ust. 2, 2a, 2c) lub tryb administracyjny (art. 40). Zastosowanie jednej z tych metod wyklucza drugą. Natomiast wybór drogi administracyjnej, tzn. zgoda (w formie decyzji administracyjnej) na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia nie związanego z funkcjonowaniem drogi łączy się z pobieraniem opłat przewidzianych w rozporządzeniu, jak również z możliwością pobierania kar pieniężnych za niedotrzymanie warunków określonych w zezwoleniu lub zajęcie pasa bez zezwolenia. Znamiennym w sprawie pozostaje, że Skarżący nie twierdzi, iż łączy go z zarządem dróg umowa, w rozumieniu ww. przepisów, która eliminowałaby obowiązek uzyskania zezwolenia w formie decyzji administracyjnej na zajęcie pasa drogowego (tu pasów drogowych) dla celów związanych z umieszczeniem w nim reklam. W tych okolicznościach, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.