II FSK 2203/18

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący – Sędzia NSA Sławomir Presnarowicz (sprawozdawca), Sędzia NSA Grażyna Nasierowska, Sędzia WSA (del.) Bogusław Wolas, po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Finansowej skargi kasacyjnej Szefa Krajowej Administracji Skarbowej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 714/17 w sprawie ze skargi T. mbH działającej na rachunek I. z siedzibą w N. na interpretację indywidualną Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie działającego z upoważnienia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 3 listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych 1) uchyla zaskarżony wyrok w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, 2) zasądza od T. mbH działającej na rachunek I. z siedzibą w N. na rzecz Szefa Krajowej Administracji Skarbowej kwotę 240 (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z dnia 8 lutego 2018 r. sygn. akt III SA/Wa 714/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: "WSA") uchylił zaskarżoną interpretację indywidualna w sprawie ze skargi I. [...] reprezentowany rzecz T. [...] mbH z siedzibą w N. (dalej: "Skarżąca") na interpretację indywidualną Ministra Finansów działającego przez organ upoważniony, Szefa Krajowej Informacji Skarbowej (dalej: "organ interpretacyjny") z dnia 3 listopada 2016 r. w przedmiocie podatku dochodowego od osób prawnych. Podstawą powyższego orzeczenia był art. 146 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm., dalej: "p.p.s.a."). Z uzasadnienia wyroku WSA wynika, że we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej Skarżąca wskazała, że Fundusz jest otwartym funduszem inwestycyjnym utworzonym na podstawie niemieckiego prawa inwestycyjnego. Działalność Funduszu regulowana jest niemiecką ustawą o inwestycjach (Kapitalanlagegesetzbuch z 16 maja 2013 r., z późn. zm., dalej: "K.G."). Akt ten stanowi podstawową regulację prawną w Niemczech dotyczącą zasad wspólnego inwestowania w formie funduszy inwestycyjnych. Działalność Funduszu obejmuje wspólne inwestowanie środków finansowych wniesionych do Funduszu przez inwestorów. W zamian za środki finansowe wnoszone do Funduszu, inwestorzy uzyskują jednostki uczestnictwa w Funduszu. Na podstawie K.G. podstawowe zasady prawne działania Funduszu są następujące: Zgodnie z K.G., niemieckie fundusze inwestycyjne są zarządzane i reprezentowane przez spółki zarządzające. W odniesieniu do Funduszu spółką zarządzającą jest Skarżąca, która jest spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (Gesellschaft mit beschränkter Haftung - GmbH) utworzoną zorganizowaną na podstawie prawa niemieckiego. Spółka posiada swoją zarejestrowaną siedzibę i faktyczne miejsce zarządu we F. nad M. w N. Stosownie do przepisów K.G., Fundusz sam w sobie nie jest odrębnym podmiotem prawnym; nie posiada on osobowości prawnej, jako takiej, oraz nie jest formalnie zdolny do nabywania we własnym imieniu praw i własności aktywów, lub też do zawierania umów we własnym imieniu. Tytuł prawny do aktywów przypisanych do Funduszu posiada Spółka i to Spółka zawiera umowy, które dotyczą Funduszu i aktywów przypisanych do Funduszu. Niemniej jednak, dla celów niemieckiego podatku dochodowego od osób prawnych Fundusz jest traktowany jako odrębny podmiot prawa, jako osoba prawna. W związku z powyższym zadano następujące pytania: 1) Czy Funduszowi, w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, przysługuje zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1888 ze zm., dalej: "u.p.d.o.p."), w szczególności w odniesieniu do dochodów z udziału w zyskach osób prawnych, dochodów z odpłatnego zbycia udziałów w polskich spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dochodów odsetkowych ? 2) Czy wypłaty, o których mowa w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p., dokonywane na rzecz Funduszu (za pośrednictwem Spółki), nie podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w Polsce na podstawie art. 26 ust. 1g w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10 a u.p.d.o.p. ? 3) Czy certyfikat rezydencji, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 1 u.p.d.o.p., powinien być wystawiony w odniesieniu do Funduszu, tj. potwierdzać rezydencję podatkową Funduszu ? 4) Czy Fundusz jest rzeczywistym właścicielem wypłacanych przez płatnika należności z tytułów wskazanych w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. i w konsekwencji, czy pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 2 u.p.d.o.p., powinno być złożone przez Fundusz, działający formalnie poprzez Spółkę? Fundusz przedstawiając następnie własne stanowisko w kwestiach objętych powyższymi pytaniami wskazał, że jego zdaniem w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski przysługuje mu zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych, bowiem spełnia on wszystkie warunki zwolnienia wskazane w art. 6 ust. 1 pkt 10a i ust. 3 u.p.d.o.p. (pytanie nr 1). Z uwagi na powyższe, skoro zwolnienie to obejmuje również dochody, które zostały wskazane w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. (np. odsetki, dywidendy i inne dochody z udziału w zyskach osób prawnych), od których podatek pobierany jest przez płatnika (tzw. podatek u źródła), zdaniem Funduszu, wypłaty, o których mowa w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p. dokonywane na jego rzecz nie podlegają opodatkowaniu zryczałtowanym podatkiem dochodowym w Polsce (pytanie nr 2). Ponadto, w ocenie Funduszu, certyfikat rezydencji, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 1 u.p.d.o.p. powinien być wystawiony w odniesieniu do Funduszu, a nie do Spółki, gdyż podmiotem wskazanym w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. jest Fundusz, jako instytucja wspólnego inwestowania, a nie Spółka, działająca jedynie, jako spółka zarządzająca (pytanie nr 3). Fundusz wskazał także, że skoro jest on rzeczywistym właścicielem wypłacanych przez płatnika należności z tytułów wskazanych w art. 21 ust. 1 i art. 22 ust. 1 u.p.d.o.p., to w konsekwencji, pisemne oświadczenie, o którym mowa w art. 26 ust. 1g pkt 2 u.p.d.o.p., powinno być złożone przez Fundusz, działający formalnie poprzez Spółkę (pytanie nr 4). W interpretacji indywidualnej z dnia 3 listopada 2016 r. organ interpretacyjny, uznał przedstawione powyżej stanowisko Funduszu w zakresie: - zwolnienia podmiotowego dla Funduszu (pytanie nr 1) – za nieprawidłowe, - opodatkowania u źródła (zryczałtowanym podatkiem dochodowym) wypłat na rzecz Funduszu za pośrednictwem Spółki (pytanie nr 2) - za nieprawidłowe. W uzasadnieniu interpretacji, organ interpretacyjny wskazał, że Fundusz błędnie odnosi wypełnienie wszystkich warunków zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. do niego samego, a nie do Spółki. Organ interpretacyjny zauważył, że w przypadku niemieckich funduszy inwestycyjnych będących wyodrębnionym zbiorem aktywów (nieposiadających osobowości prawnej, zdolności prawnej, zdolności do czynności prawnych, struktury organizacyjnej), których zarządcą, zastępcą pośrednim (i cywilnoprawnym właścicielem tych aktywów) jest spółka zarządzająca, status podatnika podatku dochodowego należy przypisać spółce zarządzającej (w zakresie w jakim reprezentuje fundusz). Organ interpretacyjny wyjaśnił również, że zwolnienie określone w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. ma charakter podmiotowo-przedmiotowy, a w odniesieniu do funduszy kontraktualnych, tj. opartych na stosunku umownym jak w niniejszej sprawie, należy je rozpatrywać w stosunku do spółki zarządzającej w zakresie dochodów generowanych przez aktywa tworzące wyodrębnioną masę majątkową. Jednocześnie organ interpretacyjny podkreślił, że kwalifikacja podmiotowa dla potrzeb u.p.d.o.p. następuje niezależnie od rozwiązań przyjętych w innych jurysdykcjach podatkowych. Przyjęcie zatem przez niemieckiego prawodawcę odmiennej konstrukcji (przyznanie podmiotowości podatkowej masie majątkowej z jednoczesnym zwolnieniem) nie może mieć wpływu na status podatkowy Funduszu i zarządzanej przez niego wyodrębnionej masy majątkowej. Po bezskutecznym wezwaniu organu do usunięcia naruszenia prawa, Skarżąca wniosła skargę do WSA, w której zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 6 ust. 1 pkt 10a oraz art. 26 ust. 1g w związku z art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p., poprzez dokonanie błędnej wykładni tych przepisów i uznanie w zaskarżonej interpretacji, że w przypadku Funduszu nie jest spełniony warunek określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p., przez co dochody Funduszu nie są zwolnione z podatku dochodowego, w tym z podatku zryczałtowanego pobieranego u źródła, 2) art. 63 ust. 1 w związku z art. 65 ust. 1 i z art. 18 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: "TFUE"), poprzez naruszenie zasady swobody przepływu kapitału oraz uchybienie zakazowi arbitralnej dyskryminacji i ukrytego ograniczenia w swobodnym przepływie kapitału i płatności, w sytuacji, w której nie istniały przesłanki interesu ogólnego uprawniające organ wydający zaskarżoną interpretację do odmowy przyznania zwolnienia podatkowego w odniesieniu do dochodów Funduszu, 3) art. 14b § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017r., poz. 201 z późn. zm., dalej: "o.p."), poprzez uznanie za bezprzedmiotowe pytania nr 3 i 4 zadanego przez Fundusz we wniosku o interpretację. W odpowiedzi na skargę organ interpretacyjny wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA wskazał, że rację ma Skarżąca twierdząc, że skoro w art. 6 ust. 10a u.p.d.o.p., uwzględniając powyższe zasady działania polskich funduszy inwestycyjnych, ustawodawca określił odrębnie warunki korzystania ze zwolnienia od podatku dochodowego przez instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Polska państwie członkowskim UE lub w innym państwie należącym do EOG, nie ma podstaw, aby zastosowanie tego zwolnienia – poprzez odwołanie się do przyczyn jego wprowadzenia – obwarowywać innymi jeszcze warunkami. W skardze kasacyjnej wywiedzionej od powyższego orzeczenia, organ interpretacyjny wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez oddalenie skargi, a także zasądzenie od Skarżącej kosztów postępowania, wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.: - art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b w związku z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., polegającą na uznaniu przez WSA, iż w przedmiotowej sprawie Skarżąca spełniła warunki do skorzystania ze zwolnienia, gdy tymczasem prawidłowa wykładnia tych przepisów winna prowadzić do wniosku, że uczestnictwo w spółce osobowej należy uznać za prowadzenie działalności gospodarczej i w konsekwencji do uznania, że zagraniczny podmiot nie spełnia warunku do skorzystania ze zwolnienia, gdyż wyłącznym przedmiotem działalności Skarżącej nie jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej zostały uszczegółowione powyższe zarzuty. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik Skarżącej wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz Skarżącej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, dlatego zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie organ interpretacyjny oparł skargę kasacyjną na zarzucie naruszenia prawa materialnego, wyrażającym się w błędnej wykładni art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b w związku z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. Przystępując zatem do rozważań na tle podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienia należy stwierdzić, że zarzuty skargi kasacyjnej zasługiwały na uwzględnienie, albowiem wykładnia kwestionowanego art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. dokonana przez WSA jest błędna, zaś zarzuty skargi kasacyjnej słuszne. Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zbliżony problem prawny, jak w sprawie rozpoznanej, był już przedmiotem analizy tego sądu w wielu orzeczeniach. Przykładem są m.in. wyroki: z 7 lutego 2018 r., sygn. akt II FSK 128/16; z 14 lutego 2018 r., sygn. akt II FSK 140/16; z 14 sierpnia 2019 r., sygn. akt II FSK 3844/17; z 25 lutego 2020 r. sygn. akt II FSK 962/18 oraz sygn. akt II FSK 963/18, a także z 13 października 2020 r., sygn. akt II FSK 1245/18 (opublikowano w: CBOSA). Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie ocenę prawną rozważanego zagadnienia prawnego zawartą w powołanych wyrokach aprobuje i poprzez jej przytoczenie czyni elementem własnego uzasadnienia. W tym stanie rzeczy wyjaśnić wobec tego należy, że powołany powyżej przepis stanowił (w stanie prawnym sprawy), że zwalnia się od podatku instytucje wspólnego inwestowania posiadające siedzibę w innym niż Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim Unii Europejskiej lub w innym państwie należącym do Europejskiego Obszaru Gospodarczego, które spełniają łącznie następujące warunki: a) podlegają w państwie, w którym mają siedzibę, opodatkowaniu podatkiem dochodowym od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania, b) wyłącznym przedmiotem ich działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, c) prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, albo prowadzenie przez nie działalności wymaga zawiadomienia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, w przypadku gdy: - prowadzą swoją działalność w formie instytucji wspólnego inwestowania typu zamkniętego oraz - zgodnie z dokumentami założycielskimi ich tytuły uczestnictwa nie są oferowane w drodze oferty publicznej ani dopuszczone do obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu oraz mogą być nabywane także przez osoby fizyczne wyłącznie gdy osoby te dokonają jednorazowego nabycia tytułów uczestnictwa o wartości nie mniejszej niż 40.000 euro, d) ich działalność podlega bezpośredniemu nadzorowi właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym mają siedzibę, e) posiadają depozytariusza przechowującego aktywa tej instytucji, f) zarządzane są przez podmioty, które prowadzą swoją działalność na podstawie zezwolenia właściwych organów nadzoru nad rynkiem finansowym państwa, w którym podmioty te mają siedzibę. Dodać należy, że nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych (ustawa z dnia 25 listopada 2010 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne - Dz. U. Nr 226, poz. 1478), na mocy której wprowadzono do niej art. 6 ust. 1 pkt 10a, została dokonana w celu zapewnienia zgodności polskich przepisów podatkowych z normami prawa europejskiego i stanowiła następstwo wszczętego przez Komisję Europejską w trybie art. 226 Traktatu WE postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego. We wniosku z 14 maja 2009 r., [...], Komisja Europejska zwróciła się do Polski o zakończenie dyskryminacyjnego opodatkowania zagranicznych funduszy emerytalnych, funduszy inwestycyjnych i instytucji finansowych. W piśmie tym wskazano, że przepisy krajowe, na mocy których zwolnieniem podatkowym objęto jedynie polskie fundusze inwestycyjne i emerytalne "stanowią ograniczenie swobodnego przepływu kapitału, zagwarantowanego na mocy art. 56 Traktatu WE oraz swobody przedsiębiorczości, o której mowa w art. 43 Traktatu WE". W uzasadnieniu projektu ustawy nowelizującej wskazano, że obowiązujący stan prawny prowadził "do nierównego traktowania funduszy inwestujących na rynku polskim, a tym samym do naruszenia traktatowej swobody przepływu kapitału, do której respektowania zobowiązały się państwa członkowskie UE i EOG (zasada ustanowiona art. 63 TFUE (dawny art. 56 TWE) i art. 40 Porozumienia EOG) i na którą wskazała Komisja Europejska w naruszeniu nr 2006/4093. W celu usunięcia wskazanego przez Komisję Europejską naruszenia i zrównania w prawach podatkowych polskich i zagranicznych funduszy, nie pozbawiając polskich podatników praw nabytych, stosownego rozszerzenia o fundusze inwestycyjne i emerytalne, podlegające nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu w innych krajach UE lub EOG, wymaga katalog zwolnień podmiotowych zawarty w art. 6 ustawy CIT. Należy zaznaczyć, że specyfika form organizacyjno-prawnych polskich funduszy różni się w znacznej mierze od form funduszy funkcjonujących w innych państwach członkowskich UE i EOG. Dążąc zatem do zapewnienia równego traktowania należało uwzględnić sytuację, w której podmiot na gruncie państwa siedziby jest uznawany za fundusz inwestycyjny, natomiast zgodnie z przepisami prawa polskiego podmiot ten takim funduszem nie jest. (...) W związku z tym wprowadzając zwolnienie dla zagranicznych funduszy inwestycyjnych i emerytalnych określono warunki materialne i formalne, które pozwalają na objęcie tym rozwiązaniem wyłącznie takich podmiotów, które działają na analogicznych zasadach jak krajowe fundusze inwestycyjne i emerytalne." W niniejszej sprawie, okoliczności faktyczne wskazane we wniosku o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego, pozwalały przyjąć, że strona skarżąca nie spełnia wszystkich przesłanek umożliwiających zwolnienie podmiotowe od podatku dochodowego od osób prawnych, a konkretnie wymogu wskazanego w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. Przesłanka określona w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. wyraża się w tym, że wyłącznym przedmiotem działalności jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych, zebranych w drodze publicznego lub niepublicznego proponowania nabycia ich tytułów uczestnictwa, w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, a więc ustawodawca jako źródło przychodów wskazał lokowanie środków pieniężnych w określonych prawach. NSA wskazuje, że z treści wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej prawa podatkowego wynikało, że obszarem działalności Funduszu jest zbiorowe lokowanie środków pieniężnych (w papiery wartościowe, instrumenty rynku pieniężnego i inne prawa majątkowe, w szczególności w nieruchomości). W uzupełnieniu wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej wskazano dodatkowo, że zgodnie z niemieckimi przepisami regulującymi działalność Funduszu, (za pośrednictwem Spółki) może on inwestować zarówno w spółki kapitałowe, jak i w spółki osobowe. Fundusz może inwestować jednak tylko w te spółki osobowe, których zakres działalności jest określony bardzo wąsko i ograniczony wyłącznie do pasywnego posiadania nieruchomości, ich wynajmu i sprzedaży. Zatem spółki takie, aby Fundusz mógł w nie zainwestować, muszą prowadzić działalność inwestycyjną, nie mogą natomiast prowadzić działalności gospodarczej, czy też komercyjnej (polegającej przykładowo na wznoszeniu budynków celem ich sprzedaży). Z uwagi na zakres dozwolonego sposobu inwestowania, Fundusz nie może zarządzać spółkami, w które inwestuje. Może posiadać jedynie status inwestora pasywnego o ograniczonej odpowiedzialności. Dlatego też, aczkolwiek Fundusz ma prawo inwestować w spółki kapitałowe i osobowe, to możliwość taka dotyczy jedynie tych spółek nieruchomościowych, które same zarządzają swoją działalnością, bez udziału Funduszu. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza w związku z tym, że z uzupełnienia wniosku wynika, że Skarżąca zgodnie z przepisami prawa niemieckiego może inwestować w spółki nieruchomościowe, niezależnie od ich formy prawnej, w tym polskie spółki osobowe. Zgodnie z przepisami prawa niemieckiego spółka, w zakresie w jakim reprezentuje Fundusz, ma prawo dokonywać inwestycji również w transparentne podatkowo spółki osobowe, pod warunkiem, że podmioty te spełniają wszelkie wymogi sformułowane w niemieckich przepisach. Jednocześnie w treści pytania postawionego we wniosku o wydanie interpretacji wskazano, że przedmiotem zainteresowania Funduszu jest kwestia zwolnienia podmiotowego w podatku dochodowym od osób prawnych w zakresie dochodów uzyskiwanych na terytorium Polski, w szczególności w odniesieniu do dochodów z udziału w zyskach osób prawnych, dochodów z odpłatnego zbycia udziałów w polskich spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością oraz dochodów odsetkowych. NSA stwierdza, że prawidłowe było stanowisko organu, że inwestowanie w spółki osobowe wykracza poza zakres inwestowania wskazany w przepisie art. 6 §1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. Nie ma przy tym znaczenia, czy udziały w spółkach osobowych można uznać za prawa majątkowe. Istotne jest bowiem to, że z tytułu posiadania tych udziałów Fundusz będzie uzyskiwał przychody z działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem z treścią obowiązującej do 31 grudnia 2017 r. regulacji prawnej art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., jeżeli działalność gospodarczą prowadzi spółka niebędąca osobą prawną, przychody wspólnika z udziału w takiej spółce, określone na podstawie ust. 1, uznaje się za przychody z działalności gospodarczej. Skoro ustawodawca w omawianej przesłance odwołał się do działalności polegającej na "lokowaniu środków pieniężnych", tym samym wykluczył prowadzenie działalności gospodarczej jako przedmiot działalności instytucji wspólnego inwestowania. Jakkolwiek w przepisie nie ma wprost odwołania się do określonego źródła przychodów (z kapitałów pieniężnych), to jego treść w sposób wyraźny prowadzi do takiego wniosku. Czym innym jest bowiem lokowanie środków pieniężnych i uzyskiwanie, tzw. dochodów pasywnych, a czym innym udział w spółkach osobowych, które charakteryzują się osobistym zaangażowaniem wspólników w działalność spółki. Słusznie tym samym wskazuje się w skardze kasacyjnej, że dochody z udziału/uczestnictwa w takich spółkach stanowią dochody z prowadzonej za ich pośrednictwem działalności gospodarczej zgodnie z art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p., co wyklucza w konsekwencji spełnienie warunku, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p., co do prowadzenia działalności wyłącznie "inwestycyjnej" (osiągania dochodów z praw majątkowych). Przystąpienie do spółki osobowej ukierunkowane jest na czerpanie korzyści z działalności gospodarczej prowadzonej przez taką spółkę. Przedmiot działalności skarżącej, w ramach którego w przyszłości może ona osiągać przychody z działalności gospodarczej z tytułu uczestnictwa w spółce osobowej, nie pozwala uznać jej charakteru za porównywalny z polskimi funduszami inwestycyjnymi. W rozpoznawanej sprawie organ nie wprowadził więc do oceny możliwości zastosowania podatkowego prawa materialnego dodatkowej, pozaustawowej przesłanki interpretowanego zwolnienia podatkowego. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niespełnienie przesłanki wynikającej z art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. jest dostatecznym i wystarczająco uzasadnionym powodem oceny prawnej, że strona skarżąca - w opisanym we wniosku o wydanie interpretacji indywidualnej stanie faktycznym - nie może, w rozważonym stanie obowiązującego prawa, uzyskać zwolnienia podatkowego. Instytucja wspólnego inwestowania prowadząca działalność gospodarczą jako wspólnik spółki osobowej nie spełnia warunku zwolnienia podmiotowego, gdyż katalog inwestycji uprawniający do zwolnienia ma charakter zamknięty (przepis wskazuje co może być wyłącznym przedmiotem ich działalności) i nie obejmuje podmiotów, których przedmiotem działalności jest prowadzenie działalności gospodarczej. Przyjęty przez Spółkę pogląd prowadziłby do niezamierzonego (zamiarem ustawodawcy było zrównanie traktowania pod względem podatkowym polskich i zagranicznych funduszy) uprzywilejowanego traktowania spółek inwestycyjnych (funduszy) zagranicznych – czerpiących jednocześnie dochody z działalności gospodarczej związane z uczestnictwem w spółkach osobowych – w stosunku do polskich funduszy inwestycyjnych działających na podstawie przepisów o funduszach inwestycyjnych. Fundusze inwestycyjne mogą prowadzić działalność inwestycyjną i wyłącznie z tego tytułu powinny podlegać zwolnieniu z opodatkowania. Natomiast możliwość uczestnictwa w spółce osobowej prawa handlowego i w konsekwencji prowadzenie za jej pośrednictwem działalności gospodarczej (art. 5 u.p.d.o.p.), wyklucza uznanie spełnienia warunku co do prowadzenia działalności wyłącznie inwestycyjnej, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. W przypadku, gdy zagraniczny fundusz inwestycyjny może uzyskiwać dochody z tytułu uczestnictwa w polskiej spółce osobowej (co uznawane jest za prowadzenie działalności gospodarczej), to nie istnieje możliwość skorzystania przez ten podmiot ze zwolnienia określonego w art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. Nie jest bowiem spełniony jeden z warunków wymienionych w tym przepisie, to jest warunek określony w lit.b. NSA podkreśla przy tym, że określony w art. 6 ust. 1 pkt 10a lit. b u.p.d.o.p. warunek odwołuje się do ram prawnych (rozwiązań systemowych) działalności danego typu funduszu inwestycyjnego, a nie do indywidualnych rozwiązań prawnych, w tym statutów czy warunków umownych, poszczególnych funduszy. Przedstawiona wykładnia art. 6 ust. 1 pkt 10a u.p.d.o.p. nie uchybia zasadom traktatowym Unii Europejskiej. Uwzględnia bowiem warunki tworzenia i działania analizowanych i porównywanych funduszy, z uwzględnieniem przedmiotu działania, praw i obowiązków oraz stosowanych środków kontroli. Jakkolwiek fundusze zagraniczne nie muszą być identyczne z funduszami polskimi, ale ich charakter powinien być porównywalny z polskimi, zaś prowadzona przez nie działalność winna odbywać się w ramach równoważnych z ramami prawnymi funduszy krajowych. Przedmiot działalności strony (w ramach którego może ona osiągać przychody z działalności gospodarczej) nie pozwala uznać jej charakteru za pozytywnie porównywalny z polskimi funduszami inwestycyjnymi, które nie mogą inwestować w spółki osobowe nieemitujące papierów wartościowych. Okoliczność, że strona skarżąca nie może skorzystać z badanego zwolnienia podatkowego nie wynika z faktu, że jest podmiotem prawa niemieckiego, działającym w określonej przez to prawo formie prawnej, odmiennej niż ta, w jakiej działa fundusz inwestycyjny powołany na podstawie przepisów polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych. Ustawodawca mógł bowiem, jako warunek zastosowania zwolnienia podatkowego, wprowadzić określone przesłanki - wymogi, nie odbiegające od tych, które dotyczą podmiotów polskich. Uprawniony jest więc wniosek, że przepisy polskiej ustawy podatkowej zapewniły zwolnienie z opodatkowania zagranicznym instytucjom wspólnego inwestowania na analogicznych zasadach, jakie obowiązują fundusze inwestycyjne działające na podstawie polskiej ustawy o funduszach inwestycyjnych. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że organ interpretacyjny przedstawił w zaskarżonej interpretacji argumentację zasługującą na akceptację jako zgodną zarówno z przepisami prawa, jak i kierunkiem orzecznictwa. Uznając zatem za uzasadnioną skargę kasacyjną organu interpretacyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny na zasadzie art.185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę WSA do ponownego rozpoznania. WSA, powtórnie rozpoznając sprawę, uwzględni stanowisko wyrażone przez NSA w niniejszym uzasadnieniu. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.