II SA/Bk 327/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska (spr.), Sędziowie asesor sądowy WSA Marcin Kojło,, sędzia WSA Marek Leszczyński, Protokolant specjalista Anna Makal, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 września 2020 r. sprawy ze skarg Z. R. oraz G. i B. K. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i umorzenia postępowania dotyczącego zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargi UZASADNIENIE Skarga została wywiedziona na podstawie następujących okoliczności. W dniu [...] kwietnia 2015 r. inwestorzy – Z. i A. R. wystąpili do Starosty M. z wnioskiem o wydanie pozwolenia na rozbiórkę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego i budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...], położonej w G. przy ul. [...]. W dniu [...] czerwca 2015 r. Starosta M. decyzją nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorom pozwolenia na budowę ww. inwestycji. Od powyższej decyzji do Wojewody P. złożyli odwołanie G. i B. K. – właściciele działki sąsiedniej nr [...]. W dniu [...] lipca 2015 r., Wojewoda P. decyzją nr [...]utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z 10 listopada 2015 r., II SA/Bk 588/15 uchylił decyzje organów obydwu instancji. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że organy nie rozważyły możliwości zlokalizowania budynku w odległości 1,5 m od granicy z działką skarżących i nie wykazały szczególnych okoliczności, o których mowa w przepisie § 12 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie z 12 kwietnia 2002 r., (Dz.U. rr 75, poz. 690 ze zm.). Starosta M., po ponownym rozpatrzeniu sprawy, w dniu [...] kwietnia 2016 r. decyzją nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. W dniu [...] czerwca 2016 r., Wojewoda P. decyzją nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W dniu 6 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem II SA/Bk 428/16 ponownie uchylił decyzje organów obydwu instancji. Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł Z. R. NSA wyrokiem II OSK 349/17 z 16 stycznia 2019 r., oddalił skargę kasacyjną. W ponownie prowadzonym postępowaniu Starosta M. w dniu [...] czerwca 2019 r. decyzją nr [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorom pozwolenia na budowę przedmiotowej inwestycji. Wojewoda P. decyzją nr [...] w dniu [...] października 2019 r. uchylił tę decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Sprzeciw od tej decyzji wniósł do sądu administracyjnego Z. R.. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem II SA/Bk 791/19 z 19 grudnia 2019 r. uchylił decyzję Wojewody P. z [...] października 2019 r. W uzasadnieniu wyroku stwierdzono, że organ odwoławczy nie wykazał, w swoim postępowaniu aby konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy miał istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie i nie był możliwy do wyeliminowania w trybie art. 136 K.p.a. Decyzją z [...] marca 2020 r. [...] Wojewoda P. uchylił decyzję Starosty M. z [...] czerwca 2019 r. zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą Z. R. i A. R. pozwolenia na rozbiórkę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego i budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...], położonej w G. przy ul. [...]i umorzył postępowanie w sprawie. W uzasadnieniu podano, że zaskarżona decyzja nie może pozostać w obrocie prawnym. Organ mając na uwadze wytyczne wskazane w wyroku II SA/Bk 791/19 z 19 grudnia 2019 r., stwierdził że inwestorzy zrealizowali inwestycję objętą wnioskiem o pozwolenie na budowę. Z przedłożonych przez nich w dniu [...] sierpnia 2019 r. dzienników budowy wynika, że w dniu [...] września 2015 r. przystąpiono do rozbiórki istniejącego budynku mieszkalnego, a z dalszych wpisów, że w dniu [...] września 2015 r. dokonano rozbiórki ścian fundamentowych. Z wpisów kierownika budowy wynika, że w dniu [...] października 2015 r. po wytyczeniu obiektu przez geodetę przystąpiono do wykopu ław. Z treści zawartej w dzienniku budowy wynika również, że w dniu [...] lutego 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w M. przeprowadził kontrolę przedmiotowej budowy stwierdzając stan zaawansowania robót budowlanych na "surowy zamknięty". W aktach sprawy znajduję się również pismo PINB w M. z [...] sierpnia 2019 r. informujące Wojewodę P., że inwestorzy nie zgłosili zakończenia budowy przedmiotowego budynku mieszkalnego oraz, że po przeprowadzeniu kontroli obiektu ustalono, że do zakończenia budowy pozostało wykonanie docieplenia ściany zewnętrznej po granicy z działką sąsiednią, ścianki działowej wiatrołapu, tynku i posadzki wewnątrz budynku, tynku strukturalnego na elewacji oraz dojścia i dojazdy. Organ odwoławczy stwierdził, że taki stan faktyczny uniemożliwia wydanie pozwolenia na budowę i zatwierdzenie projektu budowlanego. Podniesiono, że celem decyzji o pozwoleniu na budowę nie jest legalizowanie już zrealizowanej inwestycji, ani też dokonanie oceny już wykonanych robót. Jeśli budynek zrealizowano, brak jest podstaw do wydania pozwolenia na budowę, a postępowanie to podlega umorzeniu na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Brak jednak będzie również podstaw do ustalenia, że roboty budowlane wykonano nielegalnie i w warunkach samowoli budowlanej. Mimo wyeliminowania dokumentacji projektowej i decyzji o pozwoleniu na budowę nie można pominąć faktu, że decyzja uprawniała do robót budowlanych zgodnych z pozwoleniem oraz projektem budowlanym. Jeśli zatem część robót wykonano zgodnie z pozwoleniem, a przyczyna nieprawidłowości projektu budowlanego dotyczy innej części robót, to instrumenty naprawcze nie powinny abstrahować od powyższego. W takim przypadku aktualne pozostaje prowadzenie postępowania naprawczego z art. 50-51 ustawy - Prawo budowlane z uwzględnieniem dokumentacji projektowej zatwierdzonej pozwoleniem na budowę. W postępowaniu tym organ nadzoru budowlanego powinien wyjaśnić, czy zatwierdzony projekt budowlany może stanowić jedną z podstaw do oceny, czy i jakie czynności należy podjąć w celu doprowadzenia wybudowanego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego wniósł inwestor Z. R. i zarzucił naruszenie: - art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z 105 § 1 K.p.a, polegające na umorzeniu postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce o nr ewid. [...], położonej przy ul. [...] w G. stało się bezprzedmiotowe, pomimo że brzmienie art. 37 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane nie pozostawia wątpliwości, że w przypadku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, a z taką sytuacją mamy do czynienia w realiach sprawy niniejszej, rozpoczęcie albo wznowienie budowy następuje po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1, a zatem organem właściwym pozostaje nadal organ administracji architektoniczno-budowlanej; - art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a., polegające na zaniechaniu przez organ drugiej instancji dokonania wszechstronnej i dokładnej oceny okoliczności niniejszej sprawy, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania i doprowadziło do wydania decyzji naruszającej przepis art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a.; - art. 107 § 3 w zw. z art. 8 i art. 11 K.p.a., przez brak rzetelnego i przekonywującego wyjaśnienia przesłanek, jakimi kierował się organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję i umarzając postępowanie przed organem pierwszej instancji. Uzasadnienie decyzji organu odwoławczego zostało skonstruowane z kilku pozbawionych sensu zdań, z których w żaden sposób nie można wyczytać uzasadnienia prawnego podjętego rozstrzygnięcia. Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi po opisaniu stanu faktycznego sprawy stwierdzono, że realizacja budynku następowała zawsze na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. A zatem zrealizowany stan budynku został wykonany przez inwestorów w czasie, gdy legitymowali się oni ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę. Rzeczywiście roboty budowlane przeprowadzone latem 2019 r. rozpoczęto na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Niemniej, w tym kontekście należy zwrócić uwagę na fakt, że w trakcie trwania postępowania uległa zmianie treść art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, przyjęta nowelą z dnia 20 lutego 2015 r., która pozwoliła na rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, która nie musiała mieć już przymiotu decyzji ostatecznej. Oczywiste jest, że w takiej sytuacji nie można już mówić o naruszeniu art. 28 ust. 1, który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Rozpoczęte przez inwestorów w lipcu 2019 r. roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę nie naruszyły żadnej normy prawnej, w tym w szczególności art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane, który wprost pozwala na tego rodzaju działanie. Wykonane zatem roboty budowlane nie mają przymiotu robót samowolnie wykonanych, gdyż w momencie ich realizacji inwestorzy legitymowali się nieostatecznym pozwoleniem na budowę z [...] czerwca 2019 r. wydanym przez Starostę M. Nadto skarżący zarzucił, że w uzasadnieniu decyzji nie ma argumentacji, która przemawiałaby za umorzeniem postępowania. Przede wszystkim wskazano, że nadal istnieje przedmiot postępowania, gdyż wniosek o wydanie pozwolenia na budowę nie został cofnięty. Nie stwierdzono także istotnych odstępstw od wydanych w tej sprawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Poczynione zaś przez organ odwoławczy rozważania co do działań, które mogą zostać ewentualnie podjęte przez organ nadzoru budowlanego nie mogą uzasadniać podjętego rozstrzygnięcia. Zdaniem skarżącego istnieją przepisy prawa materialnego umożliwiające organowi wydanie w zaistniałej sytuacji decyzji o pozwoleniu na budowę. Wskazano, że zgodnie z art. 37 ust. 2 ustawy - Prawo budowlane w przypadku określonym w ust. 1 (decyzja o pozwoleniu na budowę wygasa, jeżeli budowa nie została rozpoczęta przed upływem 3 lat od dnia, w którym decyzja ta stała się ostateczna lub budowa została przerwana na czas dłuższy niż 3 lata) albo w przypadku stwierdzenia nieważności, albo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, rozpoczęcie albo wznowienie budowy może nastąpić po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 ust. 1. Przepis w kształcie wprowadzonym nowelą z 20 lutego 2015 r. jednoznacznie sprecyzował, że m. in. w przypadku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, a nie budzi wątpliwości, że z taką sytuacją mamy do czynienia w realiach przedmiotowej sprawy, inwestor, aby móc legalnie ją rozpocząć lub kontynuować, musi wystąpić do organu architektoniczno-budowlanego o nową decyzję o pozwoleniu na budowę. Jest to istotna zmiana w porównaniu z regulacją poprzednio obowiązującą, zgodnie z którą rozpoczęcie albo wznowienie budowy było możliwe w następujących przypadkach: a) wygaśnięcia pozwolenia na budowę (pozwolenia na wznowienie robót budowlanych) z powodu upływu 3-letniego terminu; b) uchylenia pozwolenia na budowę w przypadku, o którym mowa w art. 36a; c) stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę; d) uchylenia pozwolenia na budowę w innych przypadkach niż określone w art. 36a. Dotychczasowe brzmienie tego przepisu przewidywało inny sposób traktowania inwestora, który nie rozpoczął żadnych robót budowlanych, a inaczej, gdy część robót została już wykonana. Jeżeli zatem w poprzednim stanie prawnym roboty budowlane nie zostały rozpoczęte, a decyzja o pozwoleniu na budowę wygasła lub została wyeliminowana z obiegu prawnego, to należało wydać nową decyzję o pozwoleniu na budowę. Natomiast w sytuacji gdy roboty budowlane zostały rozpoczęte ale przerwane, wówczas należało wydać decyzję o wznowieniu robot budowlanych. Zmiana przepisów w tym zakresie spowodowała, że w przypadku uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę, bez względu na zakres zaawansowania robót budowlanych, zawsze powinna zostać wydana decyzja o pozwoleniu na budowę. Z powyższych przyczyn nie można uznać, że w sprawie niniejszej sprawie brak było przedmiotu prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, co miało w ocenie organu odwoławczego uzasadniać umorzenie postępowania w trybie art. 105 § 1 K.p.a. Nadto skarżący zarzucił, że organ dokonał dowolnej, a nie swobodnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w konsekwencji naruszył art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. i art. 37 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, przez nieuzasadnione okolicznościami sprawy przyjęcie, że przedmiotowy budynek mieszkalny jednorodzinny będący w trakcie realizacji nie może być przedmiotem decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ nie sporządził także prawidłowo uzasadnienia co stanowi także naruszenie zasady legalizmu. Niewątpliwie, zdaniem skarżącego, dowolna ocena dowodów doprowadziła organ do błędnego uznania bezprzedmiotowości postępowania organu pierwszej instancji, a w konsekwencji jego umorzenia, co stanowi naruszenie art. 138 § 1 pkt 2 i art. 105 § 1 K.p.a. i stwarza przesłankę do uznania naruszenia przez organ przepisów o postępowaniu administracyjnym w stopniu wywierającym istotny wpływ na wynik sprawy. Skargę na tę decyzję do sądu administracyjnego wnieśli także G. i B. K. i zarzucili naruszenie art. 37 ust. 2 pkt 2 i art. 35 ustawy - Prawo budowlane w zw. z art. 153 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przez ich niezastosowanie oraz art. 105 § 1 K.p.a. przez zastosowanie, pomimo że inwestorzy nie zgłosili zakończenia budowy budynku mieszkalnego, a z przeprowadzonej kontroli przez PINB w M. wynika, że została do wykonania znaczna część robót budowlanych, a w konsekwencji uchylenie przez organ drugiej instancji zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania organu pierwszej instancji, zamiast wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, uwzględniającego wytyczne zawarte w prawomocnym wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 10 listopada 2015 r. II SA/Bk 588/15 i z 6 grudnia 2016 r. II SA//Bk 428/16 oraz wyroku NSA z 16 stycznia 2019 r., II OSK 349/17 - tj. uchylenia zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji i odmówienie inwestorom zatwierdzenia projektu budowlanego oraz nieudzielenie inwestorom pozwolenia na budowę. Wskazując na powyższy zarzut skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie poprzedzającej jej wydanie decyzji Starosty M. z [...] czerwca 2019 r. oraz o zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w przypadku konieczności dokończenia procesu inwestycyjnego po wyeliminowaniu z obrotu prawnego decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę na skutek braków projektu budowlanego organ winien zażądać od inwestora prawidłowego projektu budowlanego obejmującego całe zamierzenie budowlane, który uwzględniać będzie także wykonane już roboty. Następnie organ winien dokonać oceny tego projektu i oceny wykonanych robót budowlanych oraz ustalić, czy może być wydana decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i pozwoleniu na wznowienie budowy. Zdaniem skarżących przedmiotowa inwestycja nie spełnia przesłanek z art. 35 ustawy - Prawo budowlane i dlatego organ architektoniczno-budowlany zobligowany jest do wydania inwestorom decyzji odmownej. Dopiero wówczas organ nadzoru budowlanego będzie zobowiązany do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego. Nadmieniono przy tym, że w rzeczywistości nie jest wykonalne doprowadzenie przedmiotowej budowy do zgodności z prawem, gdyż narusza ona uzasadnione interesy skarżących, z uwagi na ograniczenie możliwości zagospodarowania ich działki. Z natury rzeczy budowa budynku po granicy działek nie pozwala na przesunięcie go o co najmniej 1,5 m od granicy, a tym samym jedynym rozwiązaniem będzie nakazanie inwestorom rozbiórki budynku i doprowadzenie do stanu poprzedniego. Podniesiono, że inwestorzy przed rozpoczęciem budowy powinni rozważyć po pierwsze kubaturę budynku dostosowaną do szerokości posiadanych działek, a po drugie zachowanie odległości od sąsiednich działek. Wskazano, że działka nr geod. [...] według projektu zagospodarowania dołączonego do wniosku o pozwolenie na budowę ma szerokość 4,00 m, z kolei w kolejnych pismach z [...] maja 2019 r. i [...] lutego 2020 r. inwestorzy wskazywali, że działka ta ma szerokość w granicach od 3,35 m do 3,44 m. W ocenie skarżących szerokość działki wskazana na mapach złożonych przy pismach z 2019 r. i 2020 r. jest nieprawidłowa, a zaniżenie szerokości działki ma na celu przeforsowanie ich nieprawidłowego stanowiska. Skarżący nadto nie zgodzili się ze stanowiskiem inwestorów, że od [...] czerwca 2015 r. można prowadzić budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Podniesiono, że zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane nie oznacza, że w każdym przypadku będzie istniała możliwość rozpoczęcia robót budowlanych w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. O tym, kiedy decyzja administracyjna podlega wykonaniu, decyduje bowiem art. 130 § 1 K.p.a., który stanowi, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie ulega wykonaniu. W związku z powyższym, jeśli w postępowaniu w sprawie pozwolenia na budowę poza inwestorem występowały także inne strony, będą one miały prawo przez 14 dni wnieść odwołanie od decyzji. Dopiero upływ 14 dni, w którym strony postępowania w sprawie pozwolenia na budowę nie wniosły odwołania powoduje, że decyzja o pozwoleniu na budowę staje się ostateczna i na podstawie takiej decyzji można rozpocząć roboty budowlane. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie. Wszelkie roboty budowlane wykonane przez inwestorów bez wymaganej prawem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę stanowią samowolę budowlaną. W tej sytuacji, zdaniem skarżących, umorzenie postępowanie przed organem pierwszej instancji jest co najmniej przedwczesne. W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie i generalnie podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. W dniu 28 kwietnia 2020 r. przewodniczący wydziału zarządził połączenie sprawy II SA/Bk 328/20 ze sprawą II SA/Bk 327/20 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia. W piśmie procesowym z 7 września 2020 r. pełnomocnik skarżących G. i B. K. podtrzymał ich skargę w całości; wniósł o oddalenie skargi Z. R.; wniósł o zasądzenie od organu na ich rzecz kosztów postepowania według norm przepisanych; dołączenie sprawy II SA/Bk 329/20 oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z uzasadnienia tego wyroku na okoliczność wykazania, że Z. R. prowadził roboty budowlane przy budynku objętym niniejszym postępowaniem w okresie od [...] lipca do [...] sierpnia 2019 r., po wniesieniu w dniu [...] lipca 2019 r. odwołania przez G. i B. K., co czyni wykonane roboty budowlane samowolą budowlaną. Uzasadniając swoje wnioski pełnomocnik podniósł, że wobec potwierdzenia w skardze Z. R., że od lipca 2019 r. wykonywał on roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji Starosty M. z [...] czerwca 2019 r., pomimo wniesienia w dniu [...] lipca 2019 r. odwołania przez B. i G. K. od tej decyzji, należy uznać, że w sprawie mamy do czynienia z samowolą budowlaną i naruszeniem art. 28 ust. 1 ustawy -Prawo budowlane. Powyższe potwierdził również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w nieprawomocnym wyroku z 20 sierpnia 2020 r. w sprawie II SA/Bk 329/20. Już z tej przyczyny zarzuty wskazane w skardze Z. R. są bezpodstawne. Ponadto zarzuty Z. R. pozostają w rażącej sprzeczności z jasnymi wytycznymi zawartymi w prawomocnych wyrokach zapadłych w niniejszej sprawie. Przedmiotem niniejszego postępowania jest projekt budowlany, który zawiera tożsame rozwiązania z rozwiązaniami zakwestionowanymi w tych wyrokach. Po raz kolejny Z. R. żąda zatwierdzenia projektu budowlanego w takim samym stanie faktycznym sprawy, jaki był przedmiotem postępowań przed WSA w Białymstoku i NSA. Nadto zarzucono, że inwestor nie uwzględnił w swoim stanowisku przepisu przejściowego zawartego w art. 6 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw (Dz.U. 2015 r. poz. 443). W piśmie procesowym z [...] września 2020 r. pełnomocnik inwestora wniósł o oddalenie skargi G. i B. K. i rozważenie zawieszenia niniejszego postępowania z uwagi na prowadzone postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji z [...] czerwca 2004 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej B. i G. K. pozwolenia na przebudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce o nr ewid. [...] w G. przy ul. [...]. W uzasadnieniu pisma pełnomocnik zarzucił, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie wskazuje w istocie rzeczy z jakich przyczyn, w realiach sprawy niniejszej, zastosowano art. 132 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 K.p.a., co stanowi uchybienie procesowe mające istotny wpływ na wynik sprawy i powinno skutkować uchyleniem takiego rozstrzygnięcia, zgodnie z wnioskiem zawartym w skardze. Odnosząc się do stanowisko pełnomocnika skarżących G. i B. K. podniesiono, że roboty będące przedmiotem postępowania zakończonego nieprawomocnym wyrokiem z 20 sierpnia 2020 r. II SA/Bk 329/20 w żaden sposób nie wpływają na bezpodstawność zarzutów złożonych w skardze w tej sprawie, która dotyczy decyzji Wojewody P. umarzającej postępowanie w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego Z. R. i A. R.. Podczas gdy wspomniane roboty objęte są odrębnym postępowaniem administracyjnym, prowadzonym przez inny organ, chociaż wykonywanych w budynku, którego dotyczy decyzja Wojewody. Wskazano, że art. 6 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw, stanowi że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Wobec faktu, że w sprawie niniejszej, po wejściu w życie z dniem 28 czerwca 2015 r. ww. zmiany ustawy - Prawo budowlane, była już wydana decyzja ostateczna z [...] lipca 2015 r. Wojewody P. (wprawdzie uchylona wyrokiem z 10 listopada 2015 r.), to do części postępowania prowadzonego po uchyleniu decyzji ostatecznej zastosowanie mają przepisy ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu zmienionym ww. nowelizacją. W tej sytuacji nastąpiło bowiem zakończenie postępowania decyzją ostateczną. Zdaniem pełnomocnika w sprawie niniejszej, niewątpliwym jest, że organ administracji architektoniczno-budowlanej na mocy art. 37 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo budowlane, jest uprawniony do wydania decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. Nie sposób podzielić argumentacji, że wytyczne wynikające z wydanych wyroków przemawiają wyłącznie za wydaniem decyzji odmownej w sprawie udzielenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ bowiem winien zebrać materiał dowodowy niezbędny do wydania decyzji i w oparciu o ten materiał, mając na uwadze wytyczne zawarte w wydanych dotychczas orzeczeniach sądowych, wydać decyzję w sprawie pozwolenia na budowę. Nie musi to być wyłącznie decyzja o negatywnych skutkach dla inwestora. Zasadność wniosku o zawieszenie postępowania, zdaniem pełnomocnika, wynika z faktu, że w odniesieniu do budynku mieszkalnego na działce o nr ewid. [...], stanowiącego współwłasność G. i B. K. toczy się postępowanie administracyjne w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji z [...] czerwca 2004 r. w sprawie pozwolenia na przebudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na tej działce. Ewentualne stwierdzenie nieważności decyzji dotyczącej tego budynku i tym samym pozbawienie podstawy prawnej wykonanych w tym budynku robót, może spowodować, że istnienie budynku w kształcie obecnie istniejącym może stanąć pod znakiem zapytania. Skoro istnienie tego budynku ma istotny wpływ na realizację budynku mieszkalnego na działce Z. R. i A. R., to możliwa w wyniku wydania decyzji przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego zmiana stanu prawnego i w jego następstwie także faktycznego może mieć wpływ na rozstrzygnięcia wydawane w sprawie budynku Z. R. i A. R.. Pełnomocnik G. i B. K. w piśmie procesowym z 23 września 2020 r. wniósł o oddalenie wniosku o zawieszenie postępowania, gdyż przebudowa ich budynku miała miejsce wówczas, gdy działka nr [...] zabudowana była budynkiem drewnianym, posadowionym w odległości około 1-1,5 m od granicy z ich działką. Rozstrzygnięcie w sprawie nieważności pozwolenia na przebudowę nic nowego nie wniesie do sprawy. Nadto, zdaniem pełnomocnika, nie można zgodzić się ze stanowiskiem, że po wejściu w życie w dniu 28 czerwca 2015 r. przepisu art. 6 ust. 1 ustawy z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane i niektórych innych ustaw decyzja nr [...] Wojewody P. była już ostateczna, skoro została wydana przez organ drugiej instancji miesiąc po wejściu w życie przepisów, tj. dnia 28 lipca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje. Skargi nie zasługują na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli sądu w sprawie niniejszej jest decyzja Wojewody P. z [...] marca 2020 r. uchylająca decyzję Starosty M. z [...] czerwca 2019 r. zatwierdzającą projekt budowalny i udzielającą Z. R. i A. R. pozwolenia na rozbiórkę istniejącego budynku mieszkalnego jednorodzinnego i budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...], położonej w G. przy ul. [...] i umarzająca postępowanie organu pierwszej instancji. Skargę na tę decyzję wnieśli: inwestor – Z. R. i właściciele działki sąsiedniej nr [...] – G. i B. K.. Zarzuty skargi inwestora sprowadzają się do twierdzenia, że brak było podstaw do umorzenia postępowania. Nadal istnieje przedmiot postępowania, albowiem nie cofnął on wniosku o pozwolenie na budowę. Zdaniem inwestora organ powinien wydać decyzję o pozwoleniu na budowę. Inwestor podniósł, że realizacja budynku następowała zawsze na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę. Jedynie roboty budowlane przeprowadzone w lipcu 2019 r. rozpoczęto na podstawie nieostatecznej decyzji organu pierwszej instancji z [...] czerwca 2019 r. Takie działanie było jednak zgodne z aktualną treścią art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane. Stąd też wykonane roboty nie mają przymiotu robót samowolnie wykonanych. Właściciele działki sąsiedniej także twierdzą, że brak było podstaw do umorzenia postępowania, ale ich zdaniem, organ powinien wydać decyzję odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia inwestorom pozwolenia na budowę. Ich zdaniem zmiana brzmienia art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane nie oznacza, że w każdym przypadku zachodzi możliwość rozpoczęcia robót budowlanych w dniu wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. O tym kiedy decyzja podlega wykonaniu stanowi art. 130 K.p.a. Z regulacji tej wynika, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania decyzja nie podlega wykonaniu. Taka sytuacja miała miejsce w sprawie niniejszej, albowiem od decyzji z [...] czerwca 2019 r. wnieśli oni odwołanie w dniu [...] lipca 2019 r. Inwestor zaś prowadził roboty budowlane w okresie od [...] lipca do [...] sierpnia 2019 r. Zdaniem sądu stanowisko wyrażone w obu skargach a dotyczące tego, że brak było podstaw do umorzenia postępowania nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując kontroli prawidłowości decyzji odwoławczej w zakresie stwierdzonej na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. bezprzedmiotowości postępowania w sprawie pozwolenia na budowę, należy zaznaczyć, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania wystąpi między innymi w sytuacji, gdy w świetle przepisów prawa materialnego wydanie decyzji w sprawie będzie niedopuszczalne. Niedopuszczalne jest zaś, zdaniem sądu, orzekanie w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę w sytuacji samowolnego prowadzenia przez inwestora robót budowlanych. Wynika to ze szczegółowego rozdziału kompetencji pomiędzy organy administracji architektoniczno-budowlanej a organy nadzoru budowlanego (art. 82 ust. 1 i art. 83 ustawy – Prawo budowlane). Organy administracji architektoniczno-budowlanej właściwe są do reglamentacji procesu budowlanego przed jego rozpoczęciem. W przypadku zaś zaistnienia konieczności dokonania wiążących ocen robót już prowadzonych, aktualizuje się właściwość organów nadzoru budowlanego. Prowadzenie robót budowlanych przed uzyskaniem ostatecznego pozwolenia na budowę wyklucza możliwość prowadzenia postępowania w sprawie udzielenia pozwolenia na budowę, zaś wszczęte postępowanie należy umorzyć jako bezprzedmiotowe na zasadzie art. 105 § 1 K.p.a. (vide: wyrok NSA z 26 lutego 2016 r., II OSK 1620/14; wyrok NSA z 19 września 2018 r., II OSK 151/18; wyrok WSA w Łodzi z 11 stycznia 2017 r., II SA/Łd 490/16; wyrok WSA w Szczecinie z 15 stycznia 2015 r., II SA/Sz 572/14 – publ. CBOSA). Samowolnym prowadzeniem robót budowlanych jest nie tylko prowadzenie robót bez pozwolenia na budowę ale również prowadzenie robót budowlanych na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę. Dokonana ustawą z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015r. poz. 443) zmiana art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane polegająca na skreśleniu występującego w tym przepisie słowa "ostatecznej", nie może być, zdaniem sądu, odczytywana w ten sposób, że w wyniku tej zmiany inwestorom przyznano uprawnienie do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę – każdorazowo, bez żadnych ograniczeń. Rezygnacja z wyrażenia "ostatecznej" nie oznacza, że intencją prawodawcy było generalne umożliwienie rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie decyzji nieostatecznej. Przede wszystkim podstaw do takiej konstatacji nie daje treść uzasadnienia do projektu ustawy nowelizującej (zob. druk nr 2710 Sejmu VII kadencji). Wynika z niego, że intencją prawodawcy było umożliwienie inwestorowi skorzystania z wyjątku przewidzianego w art. 130 § 4 K.p.a., a więc natychmiastowego wykonania decyzji zgodnej z żądaniem wszystkich stron. Dotychczas bowiem, wobec warunku dopuszczalności rozpoczęcia robót budowlanych wyłącznie na podstawie "ostatecznego" pozwolenia budowlanego, wykluczona była możliwość stosowania przepisów z art. 130 § 3 pkt 1 i § 4 K.p.a. Zwracał na to zresztą uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w motywach wyroku z 19 września 2018 r. (II OSK 151/18). Wobec powyższego nie sposób uznać, że intencją nowelizacji było nadanie pozwoleniu na budowę generalnej cechy natychmiastowej wykonalności. W myśl art. 130 § 3 pkt 1 i 2 oraz § 4 K.p.a. decyzja podlega wykonaniu przed upływem terminu do wniesienia odwołania, gdy: - nadano jej rygor natychmiastowej wykonalności (art. 130 § 3 pkt 1 K.p.a.); - podlega natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy (art. 130 § 3 pkt 2 K.p.a.); jest zgodna z żądaniem wszystkich stron lub jeżeli wszystkie strony zrzekły się prawa do wniesienia odwołania (art. 130 § 4 K.p.a.). W przypadku decyzji o pozwoleniu na budowę przepis art. 130 § 4 K.p.a. dotyczy przede wszystkim sytuacji, gdy inwestor jest jedyną stroną postępowania. Brzmienie art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane w brzmieniu sprzed nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. - jako przepis lex specialis wobec art. 130 K.p.a. - uniemożliwiał zatem zgodne z prawem rozpoczęcie robót budowlanych przed uzyskaniem przez decyzję o pozwoleniu na budowę przymiotu ostateczności nawet w sytuacji, gdy spełnione były przesłanki z art. 130 K.p.a. Dokonana zmiana art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane poprzez wykreślenie z niego słowa "ostatecznej" miała na celu doprowadzić do tego, że do decyzji o pozwoleniu na budowę będą znajdowały zastosowanie ogólne reguły wykonalności decyzji administracyjnej, określone przez ustawodawcę w art. 130 K.p.a. Aktualne brzmienie art. 28 ust. 1 ustawy z 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane - nadane ustawą z 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443) - należy interpretować w ten sposób, że co do zasady wykonaniu podlega ostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę, natomiast nieostateczna decyzja o pozwoleniu na budowę podlega wykonaniu wyłącznie w przypadkach, o jakich mowa w art. 130 § 3 i § 4 K.p.a. Inwestor nie może wykonywać nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, jeśli nie zachodzi jeden z przypadków określonych w art. 130 § 3 pkt 1 i 2 i § 4 K.p.a. W obecnym stanie prawnym przepis art. 28 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane stanowi wyrażenie ogólnej zasady, że podstawę rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych stanowi pozwolenie na budowę (z wyjątkami od tej zasady przewidzianymi w art. 29 – 30 tej ustawy), zaś reguły wykonalności tej decyzji normuje art. 130 K.p.a. Ogólną zasadą pozostaje zatem rozpoczęcie robót budowlanych na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś odstępstwa od tej reguły określa art. 130 § 3 i § 4 K.p.a. Podkreślenia wymaga przy tym, że zbieżne z powyższym stanowisko co do wykładni art. 28 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane po jego nowelizacji, wyrażane jest zarówno w doktrynie (zob. Z. Niewiadomski (red.) Prawo budowlane. Komentarz, wyd.6, Warszawa 2015r., s. 276; A. Ostrowska (w:) A. Gliniecki (red.), Prawo budowane. Komentarz, wyd. III, WK 2016) jak i w judykaturze (por. wyrok NSA z 18 maja 2020 r., II OSK 2784/19; z 19 września 2018 r., II OSK 151/18; wyrok WSA we Wrocławiu z 28 listopada 2019 r., II SA/Wr 479/19, pub. CBOSA). Zdaniem sądu, w takim stanie prawnym, zasadne było podjęte w niniejszej sprawie przez Wojewodę rozstrzygnięcie, którym w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. uchylono wydaną w pierwszej instancji decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę budynku i umorzono postępowanie organu pierwszej instancji. Z bezspornych ustaleń w niniejszej sprawie wynika, że inwestorzy w okresie od [...] lipca do [...] sierpnia 2019 r. prowadzili roboty budowlane, pomimo tego, że decyzja Starosty M. z [...] czerwca 2019 r. zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę nie była ostateczna. Jednocześnie w niniejszej sprawie nie zostały spełnione określone w art. 130 § 3 pkt 1 i 2 i § 4 K.p.a. przesłanki upoważniające inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji. Decyzji tej nie nadano bowiem rygoru natychmiastowej wykonalności, nie podlega ona natychmiastowemu wykonaniu z mocy ustawy, ani też nie można uznać, że jest zgodna z żądaniem wszystkich stron (o braku takiej zgodności świadczy chociażby wniesienie od niej odwołania w dniu [...] lipca 2019 r. przez właścicieli działki sąsiedniej nr [...] w stosunku do działki inwestycyjnej) jak i nie zrzekły się prawa do wniesienia odwołania wszystkie strony tego postępowania administracyjnego. Zasadnie w tych okolicznościach sprawy organ odwoławczy stwierdził, że zrealizowanie w części przedmiotowej inwestycji oznacza, że postępowanie o wydanie pozwolenia na budowę tej inwestycji stało się bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 K.p.a. To zaś obligowało organ drugiej instancji do uchylenia decyzji Starosty z [...] czerwca 2019 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę i umorzenia postępowania pierwszej instancji. Jak słusznie twierdzi organ odwoławczy postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę może dotyczyć jedynie robót przyszłych, a nie już wykonanych. Decyzja o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę może dotyczyć jedynie obiektu budowlanego, który jeszcze nie istnieje, tj. przyszłych zamierzeń inwestycyjnych, a nie zrealizowanych – choćby w części. Jeżeli obiekt budowlany już został choćby częściowo wybudowany, to sprawa administracyjna dotycząca zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę staje się w takiej sytuacji bezprzedmiotowa, co powoduje, że postępowanie w tej sprawie podlega, na mocy art. 105 § 1 K.p.a., umorzeniu. Zrealizowanie w trakcie postępowania w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowanego i wydania pozwolenia na budowę, robót budowlanych, które są przedmiotem tego postępowania, stanowi przesłankę do obligatoryjnego umorzenia postępowania na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. bowiem decyzja taka może dotyczyć wyłącznie przyszłych zamierzeń inwestycyjnych. Należy podkreślić, że nawet w przypadku dysponowania ostatecznym pozwoleniem na budowę, które zostało następnie uchylone lub stwierdzono jego nieważność, wznowienie budowy może nastąpić dopiero po uzyskaniu kolejnej decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 37 ust. 2 ustawy). W przypadku zaś, gdy inwestor pomimo utraty dotychczasowego pozwolenia na budowę będzie prowadził roboty budowlane (nie powstrzyma się od prowadzenia robót), należy przyjąć, że zastosowanie będzie miał art. 50 ust. 1 pkt 1 ustawy, a w konsekwencji naprawienie sytuacji z tego wynikłej będzie należało do kompetencji organu nadzoru budowlanego (zob. A. Kosicki, Prawo budowlane. Komentarz aktualizowany, praca zbior. pod red. A. Plucińskiej-Filipowicz, 2019, komentarz do art. 37). Mając powyższe na względzie sąd skargi oddalił na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.).