KIO 4504/24

Sygn. akt KIO 4504/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 17 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 17 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Hochtief Polska spółkę akcyjną z siedzibą w Warszawie przy ul. Żwirki i Wigury 14 (02-092 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie przy ul. Wieżowej 8 (02-147 Warszawa) przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A. wykonawcy Budimex spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa); B. wykonawcy NDI spółki akcyjnej z siedzibą w Sopocie przy ul. Powstańców Warszawy 19 (81-718 Sopot); C. wykonawcy STRABAG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie przy ul. Parzniewskiej 10 (05-800 Pruszków); D. wykonawcy Skanska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy Alei Solidarności 173 (00-877 Warszawa); E. wykonawcy Warbud spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Domaniewskiej 32 (02-672 Warszawa) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyHochtief Polska spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4504/24 Uzasadnienie Polska Agencja Żeglugi Powietrznej z siedzibą w Warszawie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Budowa Wieży Kontroli Ruchu Lotniczego - TW R Warszawa, numer postępowania: 283/PAŻP/2024/MZP, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 listopada 2024 r., pod numerem publikacji 712985-2024 (nr wydania Dz. U. S: 228/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 2 grudnia 2024 r. wykonawca Hochtief Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SW Z”) oraz załącznika nr 2 do SWZ — istotnych postanowień umowy, z uwagi na: - określenie warunków udziału w zamówieniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający równe traktowanie wykonawców; - ukształtowanie postanowień umowy (załącznika nr 2 do SW Z, zwanego dalej jako: „Projekt Umowy”) w sposób naruszający przepisy Pzp i Kodeksu cywilnego, w szczególności ​z przekroczeniem: (i) granic swobody umów, (ii) zasad współżycia społecznego oraz (iii) zasad rozłożenia ryzyka kontraktowego pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane; - prowadzenie postępowania z naruszeniem podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych w szczególności zasady uczciwej konkurencji oraz zasady proporcjonalności. Czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił następujące naruszenia: 1) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust, 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego wymogu spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nadmiernie szczegółowego warunku udziału w postępowaniu ​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VI. 1 .4.1 SWZ – zarzut I; 2) art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp przez sformułowanie nieuzasadnionego wymogu spełniania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia, nadmiernie szczegółowego warunku udziału w postepowaniu ​w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VI. 1.4.2 SWZ – zarzut II; 3) art. 240 ust. 1 w zw. z art. 241 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i pkt 3) Pzp przez ustalenie kryterium nr 3 oceny ofert w zakresie „Doświadczenia Kierownika Budowy” (pkt XVI.2 SWZ) ​w sposób nieadekwatny i nieproporcjonalny w zakresie w jakim zamawiający określił, że będzie punktować to doświadczenie – zarzut III; 4) art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 5, art. 3531 i art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy wprowadzenie zobowiązania wykonawcy do wykonania wszystkich robót i czynności niezbędnych do osiągnięcia rezultatu, niezależnie od tego czy wynikają wprost z dokumentów wymienionych w treści umowy (§ 1 ust. 5 Projektu Umowy) co stanowi nieuprawnione przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności za przedmiot Umowy – zarzut IV; 5) art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, 651 art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy ​w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy wprowadzenie postanowienia, na podstawie którego wyłączona została możliwość żądania przez wykonawcę zmiany Ceny Umowy niezależnie od ewentualnych niedoszacowań czy pominięć lub braku rozpoznania zakresu Umowy (§ 3 ust. 5 Projektu Umowy) podczas, gdy takie możliwości są przewidziane nawet w samej treści Umowy (§ 13 Projektu Umowy) ponieważ wykonawca nie wykonuje ani dokumentacji projektowej ani przedmiarów, a skoro wykonuje je zamawiający, to wykonawca nie może ponosić odpowiedzialności za te niedoszacowania czy pominięcia – zarzut V; 6) art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowienia § 3 ust 6 Projektu Umowy, zgodnie z którym zamawiający dokona ostatniej płatności na rzecz wykonawcy, odpowiadającej 20% Ceny Umowy dopiero po podpisaniu Protokołu Odbioru Końcowego Przedmiotu Umowy bez uwag, natomiast do tego momentu wykonawca otrzyma jedynie 80% Ceny Umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego – zarzut VI; 7) art. 431 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 647, art. 654, art. 5, art. 3531 i art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy ​w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy sformułowanie postanowień § 7 ust. 12, ust. 18, ust. 19 oraz § 18 ust. 1 Projektu Umowy w ten sposób, że Odbiór Końcowy Obiektu oraz Odbiór Końcowy Przedmiotu Umowy uważa się za dokonane po podpisaniu przez strony odpowiednich protokołów odbioru bez uwag, wtedy też rozpoczyna bieg rękojmia i gwarancja udzielona przez wykonawcę, podczas gdy zamawiający ma prawo odmowy odbioru przedmiotu umowy wyłącznie, gdy przedmiot umowy jest obarczony wadami istotnymi, co narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy oraz równowagę stron umowy — zarzut VII; 8) art. 443 ust. 1 i art. 16 pkt 1 - 3 Pzp oraz art. 3531 oraz 5 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez sformułowanie postanowień Projektu Umowy w sposób sprzeczny z istotą umowy o roboty budowlane i zasadą współdziałania przy wykonywaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to znaczy przez sformułowanie postanowień § 17 ust. 2.3 oraz ust. 8 Projektu Umowy w ten sposób, że wykonawca ma zapewnić obowiązywanie polisy CAR/EAR w całym okresie trwania odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady i gwarancji jakości oraz, że uzyskane przez wykonawcę polisy nie mogą przewidywać franszyz, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego do samodzielnego kształtowania warunków umowy przez zamawiającego – zarzut VIII. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia oraz postanowień Projektu Umowy w sposób opisany w pkt IV odwołania; - zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, NDI S.A. z siedziba w Sopocie, Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie, STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie oraz Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych przez ww. wykonawców. Zamawiający 16 grudnia 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wynikało, że uwzględnił odwołanie w części dotyczącej zarzutów oznaczonych jako zarzuty IV, V i VI. Ponadto z odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający zmodyfikował pozostałe kwestionowane przez odwołującego postanowienia SWZ oraz Projektu Umowy. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego zamawiający oświadczył, że uwzględnił zarzuty I-III w części dotyczącej: - zarzutu I przez dopuszczenie budynków mieszkalnych jako spełnienie warunku oraz wykreślenie z treści warunku wymogu odnoszącego się do możliwości dowolnej aranżacji wnętrz; - zarzutu II przez wskazanie doświadczenia co najmniej 12 miesięcy w przypadku warunku dotyczącego kierownika budowy, dopuszczenie budynków mieszkalnych jako spełnienie warunku oraz wykreślenie z treści warunku wymogu odnoszącego się do możliwości dowolnej aranżacji wnętrz; - zarzutu III w taki sam sposób jak zarzut II. Ponadto zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty I-III również w następującym zakresie: - zmodyfikuje obecny pkt 3 warunków i kryterium przez nadanie mu brzmienia „trzy oddzielne okablowania dla systemów teletechnicznych”; - wykreśli obecny pkt 9 warunków i kryterium dotyczący sytemu telekomunikacyjnego; - zmodyfikuje obecny pkt 8 przez dodanie spójnika „lub” pomiędzy zwrotami „łazienek” oraz „kuchni”. Odwołujący mając na uwadze stanowisko zamawiającego, na posiedzeniu niejawnym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów VII i VIII oraz w zakresie zarzutów I-III ​w części dotyczącej określenia co najmniej 8 z 10 elementów wskazanych w treści warunków i kryterium. W wyniku powyżej opisanych okoliczności w postępowaniu doszło sytuacji, w której zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a odwołujący ​w pozostałym zakresie cofnął odwołanie. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Mając na uwadze przedstawione powyżej stanowisko zamawiającego wynikające z odpowiedzi na odwołanie oraz oświadczenia odwołującego zawartego w piśmie złożonym 16 grudnia 2024 r. Izba uznała, że zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty odwołujący cofnął, wobec czego hipoteza normy prawnej wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp została spełniona – co uzasadniało umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie tego przepisu. Wobec powyższego orzeczono jak w pkt 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu – w takim przypadku Izba orzeka ​o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. W związku z powyższym w pkt 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ………………………………