II SA/Lu 292/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogusław Wiśniewski (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia NSA Maria Wieczorek-Zalewska Asesor sądowy Jerzy Parchomiuk Protokolant Referent Radosław Dudek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2020 r. sprawy ze skargi L. K. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nakazania sporządzenia projektu budowlanego zamiennego i wykonania określonych robót budowlanych oddala skargę. UZASADNIENIE Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] po rozpoznaniu odwołania L. K. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego miasta L. z dnia [...] stycznia 2020 r., nakazującej jej sporządzenie i przedstawienie w terminie do dnia 29 maja 2020 r., czterech egzemplarzy projektu budowlanego zamiennego budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie szeregowej, zlokalizowanego na działce o nr ewid. [...] przy ul. [...] w L. oraz wykonanie w terminie do 31 lipca 2020 r. czynności i robót budowlanych mających na celu doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, polegających na wykonaniu odprowadzenia wód opadowych pochodzących z części północnej dachu budynku przy ul. [...] w taki sposób, aby rury spustowe skierować na własny teren nieutwardzony lub do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych, zamontowaniu rynny i rur spustowych zadaszenia balkonu I piętra (od strony ul. [...]), w celu odprowadzenia wód opadowych na teren nieutwardzony własnej działki, zamontowaniu na balkonie parteru budynku od strony ul. [...] brakującej balustrady, zamontowaniu balustrady na schodach zewnętrznych od strony ul. [...] (po prawej stronie schodów ), usunięciu połączenia zadaszenia balkonu I pietra budynku przy ul. [...] ze ścianą zewnętrzną budynku przy ul. [...] w L. oraz usunięciu połączenia balustrad balkonów budynku przy ul. [...] ze ścianą zewnętrzną budynku przy ul. [...] w L.. Oran wyjaśnił, że podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] sierpnia 2019 r. i [...] września 2019r. na działce o nr ewid. [...] położonej przy ul. [...] w L. stwierdzono, że usytuowany na działce trzykondygnacyjny budynek mieszkalny jednorodzinny, w zabudowie szeregowej został wybudowany z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia 3 maja 1974 r., wydaną przez Prezydenta miasta L.. Według kopii projektu budowlanego uzyskanego z Wydziału Architektury i Budownictwa Urzędu Miasta L. pozwoleniem na budowę objęty był budynek mieszkalny w zabudowie szeregowej o wymiarach 7,0 x 10,275m, z uskokiem w zewnętrznej ścianie południowej o wymiarach 0,38m x 3,15m, z balkonami po obu stronach budynku na parterze i I piętrze, o szerokości ok. 1m. Obecnie długość całkowita budynku wynosi 10,38m, szerokość od strony północnej 7,1 m, natomiast od strony południowej 7,0 m. Brak jest uskoku w zewnętrznej ścianie budynku od strony południowej, ponadto przy wejściu do budynku na balkonie od strony ul. [...] z lewej strony na długości ok. 1m brakuje barierki. Stwierdzono ponadto zmiany w elewacjach, tj. wymianę stolarki okiennej, zamurowanie drzwi balkonowych na piętrze oraz wmurowanie barierek na balkonach od strony południowej w ścianę budynku przy ul. [...]. Nad balkonem drugiego piętra (wg projektu I piętra) od strony południowej wykonano, nie ujęte w zatwierdzonym projekcie budowlanym, zadaszenie balkonu o konstrukcji stalowej, przykryte blachą trapezową, z podbitką z PVC. Zadaszenie połączone jest za pomocą 2 kątowników stalowych wkrętów ze ścianą budynku przy ul. [...] w L.. Od strony południowej ma szerokość 1,32 m i długość 7m. Całość powierzchni terenu pomiędzy budynkiem, a ogrodzeniem od strony ul. [...] wyłożona jest kostką brukową. Wody opadowe z części dachu od strony ul. [...] odprowadzane są na teren utwardzony kostką, a następnie spływają na utwardzony teren pasa drogowego w kierunku chodnika i jezdni. Z pozostałej części dachu od strony południowej wody opadowe odprowadzane są na własną nieutwardzoną powierzchnię terenu. Na podstawie oględzin organ uznał, że dokonano zmiany w obrysie zewnętrznym budynku polegającej na zabudowaniu uskoku o wymiarach 0,38 m x 3,15 m w zewnętrznej ścianie budynku od strony południowej w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego, co spowodowało powiększenie powierzchni jego zabudowy i kubatury. W wyniku zabudowania uskoku w ścianie zewnętrznej budynku długość ściany zachodniej zwiększona została o 0,485m, czyli z długości według projektu 9,895m na 10,38m. Zmiana ta przekracza 2% jego długości projektowej, Rezygnacja z uskoku w obrysie zewnętrznym budynku oraz zmiana długości budynku od strony wschodniej z długości według projektu 10,275m na 10,38m spowodowała również zwiększenie powierzchni zabudowy o 2,01 m2 - powierzchnia zabudowy wg projektu 70,65 m2, powierzchnia zabudowy po zmianie 72,66 m2, (10,38m x 7m). Dodatkowo stwierdzono, że zamiast ujętego w projekcie budowlanym zadaszenia nad wejściem do budynku od strony północnej, wykonano balkon na całej szerokości budynku. Zmiana ta także spowodowała zwiększenie kubatury budynku o ok. 2,45 m3 (kubatura balkonu do wysokości barierki w miejscu zaprojektowanego zadaszenia ok. 1,1m x 2,48 m x 0,9m). W ocenie organu wskazane odstępstwa od projektu budowlanego należy traktować jako istotne w rozumieniu art. 36a ust.5 pkt 2 ustawy Prawo budowlane. W ocenie organu budynek narusza ponadto przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2019r. poz. 1065). Stwierdzono, że wody opadowe z części dachu budynku przy ul. [...] od strony północnej odprowadzane są na teren utwardzony i dalej spływają na pas drogowy ul. [...], co narusza § 28 ust. 2 ww. rozporządzenia. Stosownie do tego przepisu "w przypadku budynków niskich lub budynków, dla których nie ma możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzenie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych". Ponadto brak rynien i rur spustowych odprowadzających wody opadowe z zadaszenia balkonu I piętra. budynku od strony ul. [...], ze względu na usytuowanie budynku bezpośrednio przy granicy z sąsiednią nieruchomością i budynkami przy ul. [...] i 5 (zabudowa szeregowa) powoduje niedopuszczalne kierowanie wód opadowych pochodzących z tego zadaszenia na sąsiednie budynki (zarzut sąsiada - karty [...], [...], [...]), a tym samym także narusza przepis § 28 ust. 2 ww. rozporządzenia. Ponadto brak barierki na schodach zewnętrznych oraz na fragmencie balkonu I piętra budynku od strony ul. [...] jest niezgodny z § 296 rozporządzenia, zgodnie z którym "schody zewnętrzne i wewnętrzne, służące do pokonania wysokości przekraczającej 0,5 m, powinny być zaopatrzone w balustrady lub inne zabezpieczenia od strony przestrzeni otwartej" oraz § 298 ust.2, stanowiącym, że balustrady przy schodach i balkonach w budynkach mieszkalnych jednorodzinnych powinny mieć minimalną wysokość balustrady 0,9m, mierzoną do wierzchu poręczy. Zdaniem organu należało zatem zastosować z art. 51 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego, zgodnie z którym w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę organ nadzoru budowlanego nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian. Inspektor zaznaczył, że stosownie do art. 51 ust. 7 ustawy wydanie nakazów i obowiązków określonych w ust. 1 pkt 1-3 tego artykułu, należy stosować odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo 49b - zostały wykonane (zakończone) w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie ludzi, mienia, środowiska lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach. Ponieważ budynek został wykonany także w sposób sprzeczny z normami techniczno-budowlanymi określonymi w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie należało także zobowiązać inwestora do wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Organ zaznaczył, że inwestor nie ma prawa do dysponowania sąsiednią nieruchomością przy ul. [...] na cele budowlane. Jej właściciel nie wyrażał zgody na przymocowanie zadaszenia balkonu oraz wbudowania barierek balkonu w ścianę jego budynku. W trakcie kontroli ustalono, że długość budynku od strony południowej wynosi 7,0m, co jest zgodne z zatwierdzonym projektem budowlanym, z którego wynika, że szerokość działki nr [...] przy ul. [...] wynosi właśnie 7m. Wobec powyższego wykraczanie balustradą balkonu i mocowanie zadaszenia balkonu do ściany budynku przy ul. [...] stanowi naruszenie własności osób trzecich, dlatego w sentencji decyzji nakazano usunięcie. połączeń. Organ odwoławczy podzielił ustalenia organu I instancji co do istotnych odstępstw od projektu budowlanego w rozumieniu art 36a ust. 5 Prawa budowlanego i za zasadne uznał nałożenie na inwestora zamiennego projektu budowlanego. W jego ocenie słusznie także przyznano, że niektóre odstępstwa od pozwolenia na budowę i przepisów należy usunąć poprzez wykonanie określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, w związku z czym, w pkt 2 zaskarżonej decyzji, zasadnie organ I instancji nakazał wykonanie określonych robót budowlanych, z nakazem uwzględnienia ich w projekcie zamiennym. Organ nie zgodził się z inwestorką, że skoro budynek został wzniesiony cztery lata wcześniej, niż budynek mieszkalny przy ul. [...], to nie było możliwości połączenia zadaszenia balkonu znajdującego się na 1 piętrze ściany południowej jej budynku mieszkalnego. Z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 13 sierpnia 2019 r. (k. 73 w aktach I instancji) wynika, że daszek nad balkonem I kondygnacji od strony południowej jest dodatkowo połączony ze ścianą budynku przy ul. [...] za pomocą 2 kątowników stalowych i wkrętów. Z protokołów kontroli nie wynika, że to właściciel sąsiedniej nieruchomości przykręcił daszek skarżącej do swojej ściany. Organ zwrócił ponadto uwagę, że po wykonaniu pozostałych nakazanych w decyzji, w pkt 2, robót budowlanych i dostarczeniu żądanego projektu zamiennego zostanie wydana decyzja w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i pozwolenia na wznowienie robót budowlanych albo - jeżeli budowa została zakończona, co ma miejsce w niniejszej sprawie - decyzję o zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego z obowiązkiem uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego L. K. za błędne uznała stanowisko organów, kwalifikujących ujawnione odstępstwa jako odstępstwa istotne. Pomierzona długość budynku na wysokości piwnicy wynosi 10.38 m. Ponieważ długość projektowana wynosi 10.275, więc różnica wynosi 10.5 cm i mieści się w granicach tolerancji 2 %. Z kolei szerokość budynku wyniosła 7.1 m, a projektowana wynosi 7,0 m, więc różnica 10 cm również mieści się w granicy tolerancji 2 %. Ponadto wysokość budynku w zabudowie szeregowej jest zgodna z projektowaną. Skarżąca przyznała, że w ścianie południowej (od strony Al. [...]) budynku zabudowano wnękę o wymiarach projektowych 0.38m x 3.15 m (1.197 m ), jednak nie doszło do zwiększenia długości całkowitej budynku, więc odstępstwo to jest również nieistotna według art. 36 a ust. 5. Zwróciła uwagę, że budynek projektowany był jako bryła nieregularna (z wnęką), więc posiada projektowane dwie różne długości budynku tj. 10,275 od strony wschodniej, oraz 9,895 od strony zachodniej (we wnęce). Liczenie odstępstwa od projektowanej długości dla każdej z tych długości uważa za niewłaściwą interpretację przepisów, gdyż do liczenia długości powinna być uwzględniona długość całkowita budynku. Nie zgodziła się ponadto z ustaleniem, że zamiast zadaszenia nad wejściem do budynku od strony północnej, wykonano balkon na całej szerokości budynku. Przeciwnie, zrezygnowano z balkonu i drzwi balkonowych i wybudowano zadaszenie na całej długości budynku co nie powiększyło kubatury budynku. W decyzji nie wykazano, ile wynosi kubatura budynku i jakie są odstępstwa kubatury projektowanej i wybudowanej, więc brak jest podstaw do stwierdzeń o odstępstwach przekraczających normę kubatury, natomiast przedstawiono zwiększenie powierzchni zabudowy o 2,01 m pokazując, że jest to przekroczenie o 2,845 %. W ocenie skarżącej jest to niewłaściwa interpretacja przepisów, ponieważ przepisy określają odstępstwa kubatury budynku, a nie powierzchni. Według jej obliczeń nie doszło do przekroczenia kubatury budynku o 2 %. Wyjaśniła, że daszek nad balkonem jest z blachy trapezowej, która uniemożliwia rozpływanie się wody na boki i posiada znaczny spadek w kierunku jej działki, co sprawia, że woda opadowa odprowadzana jest w całości na teren jej posesji na nieutwardzony teren i nie dochodzi do zalewania sąsiadów. Nie podano przy tym na jakiej podstawie prawnej balkony (szerokości 1,1 m) i zadaszenie balkonu (szerokości 1,32 m) powinno być wyposażone w odprowadzanie wody za pomocą rynien. Skarżąca zaznaczyła, że balkony i balustrady były wykonane przed powstaniem budynku przy K. 5 i nie są zakotwiczone w tym budynku, natomiast właściciele budynku przy K. 5 robiąc tynki samowolnie przekroczyli granicę "wchodząc" tynkiem na balkony budynku przy [...], ponieważ balkon podlega drganiom to tynki opierające się o balkon pękają i odpadają. Wskazała ponadto, że odnośnie wykonania odprowadzenia wód opadowych z części północnej dachu oraz zamontowania balustrady na schodach zewnętrznych od strony ulicy [...] nie doszło do naruszenia prawa, a ustalony stan faktyczny jest niezgodny z rzeczywistością. Odpowiadając na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Wbrew przekonaniu skarżącej nie ma powodów dla podważenia stanowiska organów nadzoru budowlanego. Z akt sprawy wynika, że sporny budynek został zrealizowany na podstawie decyzji Prezydenta miasta L. z dnia [...] maja 1974 r., zezwalającej na budowę budynku mieszkalnego ( środkowego segmentu szeregowca ) według zatwierdzonego projektu z dnia 19 kwietnia 1974r. Zgodnie z projektem budynek miał mieć kształt nieregularnego prostokąta o szerokości 7m i różnych wymiary ścian bocznych, dłuższej o długości 10,27m i krótszej o długości 9,89m. Różnica wynikała z przewidzianego w projekcie uskoku wynoszącego 38 cm. Jego długość miała odpowiadać długości istniejącego już budynku oznaczonego nr [...], a jeśli chodzi o szerokość, to miał on zostać wybudowany pomiędzy istniejącymi już budynkami i przylegać do nich ścianami bocznymi. Wysokość budynku przewidziano na 10,86m. od poziomu gruntu. Według przeprowadzonych oględzin długość ściany wschodniej zamiast 10,27 m wynosi obecnie 10,38cm, czyli jest dłuższa o 11 cm od projektowanej. Z kolei długość ściany zachodniej zwiększono o 48,5 cm, co uzyskano przez zabudowę wnęki o szerokości 38 cm w ścianie od strony południowej i w ten sposób wyrównując jej długość do długości ściany wschodniej od strony budynku nr.5 uzyskując regularny prostokąt. Zestawienie powyższych pomiarów z projektowanymi dowodzi, że w rzeczywistości został zrealizowany budynek o innych wymiarach i innym kształcie, aniżeli wynikało to z pierwotnego z projektu doprowadzając do zmiany jego kubatury oraz powierzchni i tym samym do zmiany sposobu zagospodarowania działki (zwiększenie powierzchni zabudowy). Zgodnie z art. 36 a ust. 5 pkt. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( Dz. U z 2019r. poz. 118 ) w brzmieniu obowiązujący w dacie wydawania decyzji, odstąpienie w zakresie charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji obiektu budowlanego, z zastrzeżeniem ust. 5a stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Według z kolei ust.5a nie jest istotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę zmiana wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego niebędącego obiektem liniowym, jeżeli odstąpienie łącznie spełnia następujące warunki: 1) nie przekracza 2% wysokości, szerokości lub długości obiektu budowlanego określonych w projekcie budowlanym; 2) nie zwiększa obszaru oddziaływania obiektu; 3) nie mieści się w zakresie odstępstw, o których mowa w ust. 5 pkt 3-6, z wyjątkiem odstępstwa od projektowanych warunków ochrony przeciwpożarowej, jeżeli odstępstwo zostało uzgodnione z rzeczoznawcą do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4) nie narusza przepisów techniczno-budowlanych. Słusznie uważa organ, że nie jest spełniony warunek o którym mowa w ust. 5a. jeśli chodzi długość budynku. Odstąpienie od projektu w zakresie długości budynku od strony zachodniej jest bowiem większe niż 2% ( mogło wynosić 0,19 m). Zwrócić należy uwagę, że organ nie uznał, aby w sposób istotny odstąpiono od wymiarów długości budynku od strony wschodniej. Było to oczywiście wynikiem ustalenia, że zwiększenie jej długości z 10,27 m do 10, 38m czyli o 11 cm, mieści się w kryterium wskazanym w ust. 5a, na co słusznie zwróciła uwagę skarżąca. Zupełnie niezrozumiały jest jednak jej wywód sprowadzający się do stwierdzenia, że wobec nieregularnych długości ścian budynku opisanych w projekcie do liczenia długości powinna być uwzględniona długość całkowita budynku. Słusznie oczywiście organ uznał konieczność obliczenia długości i szerokości każdej ze ścian odnosząc do nich warunki dotyczące odstępstwa. Zabudowa wnęki budynku jest istotnym odstępstwem od projektu budowlanego także z tego powodu, że dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki (art. 36a ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego) przez zmianę obrysu budynku. Projekt zagospodarowania działki, jak wynika z art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, obejmuje m.in. kwestie usytuowania obiektu budowlanego. Co powinno być objęte projektem zagospodarowania działki lub terenu określa art. 34 ust. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem są to granice działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów, rzędnych i wzajemnych odległości obiektów, w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich. Słusznie uznał również organ, że w wyniku zabudowy wnęki zmieniła się powierzchnia zabudowy i kubatura budynku. Wprawdzie pojęcia powierzchni zabudowy nie zdefiniowano ani w ustawie - Prawo budowlane, ani w Rozporządzeniu w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wykonawczym pomimo, że w wielu paragrafach odwołuje się do tego parametru, jednakże w orzecznictwie sądów administracyjnych nie budzi wątpliwości, że można w tym zakresie posiłkować się definicją zawartą w Polskiej Normie, w której wskazuje się, że powierzchnię zabudowy wyznacza rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu ( wyrok NSA z dnia 18 września 2014 r. II OSK 675/13 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ). W ten właśnie sposób obliczono powierzchnię zabudowy w projekcie jako iloczyn długości ściany 10,27 i jego szerokości przy uwzględnieniu wnęki ( 38cm x 3,35 m ) czyli 70,65 m˛. Powiększenie długości budynku do 10, 38m i szerokości do 7,10 cm skutkowało zwiększeniem powierzchni zabudowy do 73,69m˛. Przy szerokości 7m dało to powierzchnię 72,66m˛. Ustawa Prawo budowlane nie zawiera również definicji pojęcia kubatury. § 3 pkt. 24 wspomnianego Rozporządzenia zawiera jedynie definicję kubatury brutto i stanowi, iż jest to suma kubatury brutto wszystkich kondygnacji, stanowiącą iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto, albo między podłogą na stropie lub warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją, przy czym do kubatury brutto budynku: a) wlicza się kubaturę przejść, prześwitów i przejazdów bramowych, poddaszy nieużytkowych oraz przekrytych części zewnętrznych budynku, takich jak: loggie, podcienia, ganki, krużganki, werandy, a także kubaturę balkonów i tarasów, obliczaną do wysokości balustrady, b) nie wlicza się kubatury ław i stóp fundamentowych, kanałów i studzienek instalacyjnych, studzienek przy oknach piwnicznych, zewnętrznych schodów, ramp i pochylni, gzymsów, daszków i osłon oraz kominów i attyk ponad płaszczyzną dachu. Wprawdzie w wyroku z dnia 28 stycznia 2014r. ( II OSK 2020/12 i II OSK 2027/12 opubl. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych ) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, ze definicja kubatury brutto budynku zawarta w powołanym przepisie nie ma zastosowania do terminu "kubatura" używanego w art. 36a ust. 5 ustawy, które należy rozumieć tak jak w języku powszechnym (ogólnym), jednak w wyroku z dnia 7 maja 2019r. ( II OSK 1183/18 opubl. w CBOSA ) NSA potwierdził przydatność tej definicji przy zastosowaniu art. 36a ust. 5. Z kolei w wyroku z dnia 27 listopada 2015r. ( II OSK 793/14 opubl. w CBOSA ) NSA uznał, że definicja kubatury brutto budynku może posiłkowo służyć do zdefiniowania pojęcia "kubatury", Skoro bowiem wymienił enumeratywnie kubatury części budynków, które wlicza się do kubatury brutto budynku to należy stwierdzić, że pojęcia te są od siebie "zależne". Oznacza to, że zwiększenie wymiarów budynku prowadzi do zmiany kubatury brutto budynku, a tym samym kubatury w potocznym tego słowa znaczeniu, czyli jako określonej bryły. W projekcie kubaturę obliczono jako powierzchnię zabudowy i wysokości budynku 9,70m czyli 775,30mł. Niezależnie zatem od sposobu zdefiniowania pojęcia "kubatura" w okolicznościach niniejszej sprawy zasadnie przyjęto, że uległa ona zmianie, skoro zmianie uległa powierzchnia zabudowy. Co istotne, wskazane dwa parametry w ogóle nie są wymienione w ust. 5a, co oznacza, ze ich przekroczenie zawsze należy oznacza odstępstwo istotne. Wszystkie opisane powyżej zmiany trafnie zakwalifikowane zostały, w świetle art. 36a ust. 5 pkt 1, 2 i 6 ustawy – Prawo budowlane, jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, wymagające zmiany pozwolenia na budowę, którego inwestorzy nie uzyskali. W tej sytuacji obowiązkiem organu było przeprowadzenie postępowania, o jakim mowa w art. 50 - 51 ustawy – Prawo budowlane oraz trafnie zdecydowano o decyzji określonej w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy zobowiązując inwestorkę do sporządzenia i przedłożenia projektu zamiennego. Nie ma przy tym znaczenia, że budowa zastała już zakończona. Wprawdzie zakres odesłania z art. 51 ust. 7 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji, został przez ustawodawcę zawężony do powołanych w nim przepisów art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3, jednakże przepis ten, jak wskazuje systematyka art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane, nie odnosi się do sytuacji, gdy w obrocie prawnym pozostaje decyzja o pozwoleniu na budowę. Przepis art. 51 ust. 4 ustawy Prawo budowlane stanowi podstawę do ewentualnego zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego w przypadku zakończenia budowy. Wydanie takiej decyzji poprzedza decyzja, o jakiej mowa w art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a więc zobowiązanie do złożenia projektu zamiennego. Tym samym art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane znajduje zastosowanie do robót budowlanych prowadzonych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę także w przypadku, gdy roboty te zostały zakończone ( tak NSA w wyrokach z dnia 20 kwietnia 2011 r., II OSK 1173/10 i 2 grudnia 2011 r. II OSK 1715/10 opubl. w CBOSA ). Dalszy bieg postępowania tj. legalizacja (art. 51 ust. 4) albo niezalegalizowanie (art. 51 ust. 5) dokonanych odstępstw zależny jest od wykonania przez inwestora obowiązku określonego w decyzji wydanej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. Nie ma również podstaw do zakwestionowania nałożonego na skarżącą obowiązku wykonania opisanych w decyzji robót budowlanych. Z przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy wynika, że w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego właściwy organ administracji nakłada obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz – w razie potrzeby – wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Właściwy organ administracji może zatem nałożyć równocześnie obowiązek przedłożenia projektu budowlanego zamiennego oraz obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Z brzmienia powołanego przepisu wynika, że nałożenie obowiązku sporządzenia i przedstawienia projektu budowlanego zamiennego, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych, jest obligatoryjne, natomiast nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności lub robót budowlanych jest fakultatywne, jeżeli wynika to z okoliczności i potrzeb danej sprawy (wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2013 r., sygn. akt II OSK 2571/11 opubl. w CBOSA ). Ten drugi obowiązek dotyczy takich części obiektu budowlanego, które powstały w wyniku istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i których bez przeróbek nie można zalegalizować, gdyż będą naruszały przepisy prawa. Jeżeli właściwy organ administracji nałoży obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, to w projekcie budowlanym zamiennym te roboty budowlane należy uwzględnić. Projekt budowlany zamienny nie będzie wówczas pełnił tylko funkcji inwentaryzacji dotychczas wykonanych robót budowlanych i projektu dla robót koniecznych do dokończenia budowy, ale także będzie projektem koniecznych zmian w już istniejącym obiekcie budowlanym. Taki obowiązek – złożony z obowiązku złożenia projektu budowlanego zamiennego oraz wykonania określonych robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych już robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem – mógł być nałożony w rozpoznawanej sprawie. Trafne jest oczywiście spostrzeżenie organu, że warunkiem wykonywania robót budowlanych zgodnie z prawem jest wykazanie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W orzecznictwie nie budzi obecnie wątpliwości, że również w postępowaniu naprawczym organ nadzoru budowlanego może badać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w toku podejmowania przez siebie czynności dowodowych ( wyrok NSA z dnia 22 czerwca 2016r. II OSK 2566/14 i podane tam orzecznictwo opubl. w CBOSA ). Skoro skarżąca nie posiadała zgody właściciela sąsiedniej nieruchomości przy ulicy [...] na zamocowanie w ścianie jego budynku polaczenia zadaszenia balkonu na I piętrze budynku i balustrad balkonów organ miał powody nakazać ich usunięcie. Wykonanie balustrady na schodach zewnętrznych i uzupełnienie jej na balkonie uzasadnione jest natomiast treścią przepisu § 296 ust. 1 i § 298 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Poprawnie także nakazano skarżącej wykonanie odprowadzenia wód opadowych z części północnej dachu budynku oraz z zadaszenia balkonu na I piętrze na nieutwardzony teren jej nieruchomości. Według protokołu oględzin z 13 sierpnia 2019r. wody opadowe z tej części dachu odprowadzane są natomiast na teren utwardzony i dalej spływają na pas drogowy ulicy [...]. Z kolei z ustaleń organu, w tym wielokrotnie składnych pism właściciela sąsiedniej nieruchomości wynika, że brak odprowadzenia wody z zadaszenia balkonu powoduje kierowanie wody na budynki sąsiednie, znajdujące się w zabudowie szeregowej. Tymczasem stosownie do § 126 wspomnianego rozporządzenia dachy i tarasy, a także zagłębienia przy ścianach zewnętrznych budynku powinny mieć odprowadzenie wody opadowej do wyodrębnionej kanalizacji deszczowej lub kanalizacji ogólnospławnej, a w przypadku braku takiej możliwości - zgodnie z § 28 ust. 2, który stanowi, że w razie braku możliwości przyłączenia do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, dopuszcza się odprowadzanie wód opadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub do zbiorników retencyjnych. Z tych powodów na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U z 2019r. Poz. 2325 ) skargę należało oddalić.