II GSK 3773/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 27 listopada 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. sp. z o.o. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 223/17 w sprawie ze skargi A. sp. z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 223/17 oddalił skargę A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] października 2016 r., wydaną na podstawie m.in. art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.), wymierzającą spółce karę pieniężna w wysokości 12000 zł za urządzanie poza kasynem gry gier na automacie o nazwie: [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., powoływanej dalej jako p.p.s.a.), przyjął, że kontrolowana decyzja jest zgodna z prawem. Sąd I instancji uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony wskazujący na bezskuteczność przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE. Sąd powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której przesądzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji. A. Sp. z o.o. złożyła od powyższego wyroku skargę kasacyjną, zaskarżając go w całości. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz o uchylenie decyzji organów I i II instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania; a także o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła zaskarżonemu wyrokowi: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm. – zwanej dalej dyrektywą nr 98/34, obecnie ujednoliconą tożsamą dyrektywą nr 2015/1535), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez wydanie kwestionowanego orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; 3. naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a to poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego TSUE innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA (sygn. II GPS 1/16), podjętą mimo tego, że NSA nie posiada kompetencji do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości TSUE, które to uchybienie miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło Sąd I instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Ponadto skarżąca wniosła, by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., przewidującego wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana Komisji Europejskiej. Wypowiedzi Trybunału wymaga zatem w szczególności ustalenie, czy wywodzone z Traktatów o Unii Europejskiej i o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasady lojalnej współpracy i efektywności prawa unijnego stoją na przeszkodzie co do stosowania przepisu takiego jak 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem w praktyce obrotu prawnego w Polsce dochodzi do sytuacji dalece paradoksalnych, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie postawionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok sądu pierwszej instancji, w którym sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem przede wszystkim na poglądzie skarżącej o niewłaściwym zastosowaniu wobec niej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Jednocześnie w skardze kasacyjnej wskazano na brak kompetencji Naczelnego Sądu Administracyjnego do wypowiadania się w sprawie wykładni aktów prawa unijnego, gdyż jest to zakres wyłącznej właściwości Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozpoznając skargę kasacyjną, stwierdzić należy, że nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach i z tego powodu nie została przez Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniona. Nie jest zasadny podniesiony w punkcie 1 petitum skargi kasacyjnej zarzut rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa Unii Europejskiej (art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, obecnie ujednoliconej tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) poprzez wydanie orzeczenia na podstawie art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, a zatem nie mogą być stosowane z powodu niedochowania wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Wbrew twierdzeniu skarżącej kasacyjnie Spółki, w przywołanym wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 C-213/11 (Fortuna i inni) z 19 lipca 2012r., TSUE nie wyraził poglądu o uznaniu art. 89 u.g.h. za przepis techniczny. W tym wyroku Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się wyraźnie co do technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h., natomiast ocenę charakteru przepisu art. 89 u.g.h. pozostawił sądowi krajowemu. Także relacja art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie była przedmiotem rozważań TSUE w tym wyroku. A zatem, skoro TSUE nie wypowiedział się w cytowanym wyroku o technicznym charakterze przepisu art. 89 u.g.h., nie ma racji skarżąca kasacyjnie, że w tej sprawie doszło do rażącego naruszenia wskazanych przepisów prawa unijnego, spowodowanego stosowaniem nienotyfikowanego przepisu art. 89 u.g.h., którego techniczny charakter został przez TSUE w tym wyroku przesądzony. Nie doszło bowiem do zarzucanego związania wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012 r. w zakresie technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Za niezasadny uznać należy także podniesiony w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej poprzez niedozwolone, faktyczne zastąpienie przewidzianej tam kompetencji sądu krajowego do przedstawienia pytania prejudycjalnego Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej innym prejudykatem, tj. abstrakcyjną uchwałą składu 7 sędziów NSA, sygn. II GPS 1/16. Przypomnienia wymaga, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii. W unijnym porządku prawnym kontrolę sądową sprawują zarówno Trybunał Sprawiedliwości UE, jak i sądy krajowe państw członkowskich, które wspólnie zapewniają poszanowanie dla prawa unijnego, co potwierdza Trybunał Sprawiedliwości między innymi w wyroku z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas (sygn. akt C-64/16, LEX nr 24472252). W pkt 40 tego wyroku TSUE wyraźnie wskazał bowiem, że jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać jako "sąd", w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku, kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, iż organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE. Należy również wskazać, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej na podstawie art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2107 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to nie budzi wątpliwości prawna kompetencja NSA jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy w zakreślonych skargą kasacyjną granicach, na podstawie art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. np. wyroki NSA: z 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 629/17; z 12 marca 2019 r. o sygn. akt II GSK 1940/17; te i dalej powoływane orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego dostępne są w Internecie w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Naczelny Sąd Administracyjny nie skorzystał z możliwości wynikającej z art. 267 TFUE i na tej podstawie prawnej nie skierował pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości, tylko samodzielnie rozstrzygnął kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., podejmując uchwałę o mocy wiążącej sądy administracyjne i decydując w ten sposób, że nie jest to przepis "techniczny". W uchwale NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 stwierdzono mianowicie, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy" oraz że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)." Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, podjęcie przez NSA tej uchwały nie naruszało art. 267 TFUE, nie stanowiło bowiem niedozwolonego przejęcia kompetencji przez sąd krajowy do wypowiadania się w sprawie wykładni prawa unijnego. Przedmiotem wykładni przeprowadzonej przez NSA w tej uchwale był przepis polskiej ustawy o grach hazardowych, a nie przepis prawa unijnego. Co więcej, orzekając w formie uchwały, krajowy sąd związany był punktem 40 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał, odpowiadając zresztą na pytania prejudycjalne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie »przepisy techniczne« w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów." TSUE podkreślił jednak, co ma zasadnicze znaczenie w tej sprawie, że dokonanie ustaleń co do faktycznego charakteru przepisów, należy do sądu krajowego. Nie ma zatem żadnych wątpliwości odnośnie do poglądu TSUE co do prawa i obowiązku sądu krajowego wypowiedzenia się w kwestii technicznego charakteru przepisów prawa krajowego. I ustalenie to w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale II GPS 1/16. Nie jest więc zasadny zarzut, że NSA nie miał kompetencji do podjęcia uchwały dotyczącej charakteru prawnego art. 89 u.g.h. Przywołaną uchwałą NSA o sygn. II GPS 1/16 skład orzekający w tej sprawie jest związany z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14). NSA w składzie rozpoznającym tę sprawę nie znajduje podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego na art. 269 § 1 p.p.s.a. Uchwała NSA o sygn. akt II GPS 1/16 rozstrzyga kwestię charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną w tej sprawie i usuwa wątpliwości powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych m.in. w zakresie wykonywania wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni). Dlatego nie zachodzi potrzeba ponownego angażowania sądu w tej samej materii. W skardze kasacyjnej nie postawiono też sądowi pierwszej instancji zarzutu naruszenia art. 269 § 1 p.p.s.a. Z tego powodu stanowisko skarżącej kasacyjnie kwestionujące tę uchwałę NSA i wypowiedzi sądu wyrażone w oparciu o jej treść oraz forsowanie poglądu o technicznym charakterze art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z u.g.h. jak gdyby uchwała nie istniała, uznać należało za chybione (por. np. wyroki NSA: z 12 kwietnia 2019 r. sygn. akt II GSK 353/17; z 25 stycznia 2019 r. sygn. akt II GSK 4771/16). Stanowisko skarżącej kasacyjnie jest zresztą niekonsekwentne. Z jednej bowiem strony skarżąca kasacyjnie twierdzi w punkcie 1 skargi kasacyjnej, że TSUE w wyroku z 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wypowiedział się już wiążąco co do technicznego charakteru art. 89 u.g.h. i z tego powodu przepis ten, jako nienotyfikowany, nie powinien mieć w tej sprawie zastosowania. Równocześnie zaś skarżąca kasacyjnie wnosi o skierowanie przez NSA do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego o charakter prawny art. 89 u.g.h., a zatem zmierza do wywołania skutku w postaci zwrócenia się przez NSA do TSUE z pytaniem o to, co jej zdaniem już TSUE przesądził w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Z tych powodów należy uznać, że nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty opisane w punktach 1 i 3 petitum skargi kasacyjnej. Nie jest bowiem zasadny pogląd skarżącej kasacyjnie, że podjęcie abstrakcyjnej uchwały przez NSA stanowiło uchybienie, które "miało oczywisty, fundamentalny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziło sąd pierwszej instancji do przyjęcia i zastosowania w zaskarżonym wyroku wykładni prawa unijnego sprzecznej z utrwaloną linią orzeczniczą TSUE, a w szczególności do zignorowania prawnego obowiązku odmowy zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych." W konsekwencji za niezasadny uznać należy także zarzut naruszenia zasady legalizmu wyrażonej w art. 120 o.p., podniesiony w pkt 2 petitum skargi kasacyjnej. Nie ma racji skarżąca kasacyjnie, o czym już była mowa powyżej, że rozstrzygnięcie w tej sprawie oparto "na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa". TSUE – o czym już była mowa - nie wypowiedział się w tym wyroku na temat charakteru prawnego art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ani na temat "skuteczności" art. 89 w polskim systemie prawnym. Zaskarżony wyrok WSA nie narusza zatem zasady legalności, stanowiącej postawę działania organów administracji. Wydany został na podstawie przepisów obowiązujących w polskim systemie prawnym i nie pozbawionych "skuteczności", przy uwzględnieniu wiążącej wykładni tych przepisów wynikającej z uchwały składu 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r. Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a. (pkt 1 sentencji). O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804), zasądzając od strony skarżącej kasacyjnie na rzecz organu 2700 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.