II SA/Go 527/19

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędziowie Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski Asesor WSA Jarosław Piątek (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019 r. sprawy ze skargi K.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r., nr [...]j w przedmiocie nakazu rozbiórki konstrukcji oddala skargę. UZASADNIENIE Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...] – działając na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (aktualnie tekst jedn. z 2019 r., poz. 1186; dalej jako p.b.) - nakazał K.K. (zwanej dalej skarżącą) rozbiórkę żelbetowej konstrukcji oporowej usytuowanej na działce nr [...] w [...] o wysokości 1,60-1,75 m, grubości 0,35-0,45 m, długości 3,00 m na granicy z działką nr [...] oraz o długości 20,00 m na granicy z działką nr [...]. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że postanowieniem z dnia [...] września 2017 r., nr [...], działając na podstawie art. 48 ust. 2 i ust. 3 p.b., nałożył na skarżącą obowiązek przedstawienia w terminie 90 dni dokumentów w celu legalizacji budowy przedmiotowej budowli, tj.: a) zaświadczenia wójta o zgodności zrealizowanej budowy żelbetowej konstrukcji oporowej z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku m.p.z.p., b) czterech egzemplarzy projektu architektoniczno-budowlanego żelbetowej konstrukcji oporowej uzgodnionego z wojewódzkim konserwatorem zabytków, c) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Pismem z dnia [...] marca 2018 r. skarżąca przedstawiła zaświadczenie Wójta Gminy [...] z dnia [...] listopada 2017 r. o zgodności budowy obiektu z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz oświadczenie z dnia [...] stycznia 2018 r. o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Zobowiązała się też do przedłożenia projektu budowlanego w terminie do końca marca 2018 r. Następnie pismem z dnia [...] marca 2018r. skarżąca zakwestionowała prowadzenie postępowania w sprawie przedmiotowej konstrukcji w trybie art. 48 p.b. podnosząc, że decyzją Starosty [...] z dnia [...] października 2008 r., nr [...] (zmienioną decyzją z dnia [...] lipca 2010 r.) uzyskała pozwolenie na przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię na działce nr [...] w [...]. Przy czym zatwierdzony decyzją o pozwoleniu na budowę projekt zagospodarowania działki obejmował odnowienie istniejącego ogrodzenia na granicy wschodniej, a także zmianę ukształtowania terenu polegającą na niwelacji placu przed budynkami. W związku z tym w ramach prac związanych z odnowieniem ogrodzenia przy istniejącym murze granicznym skarżąca zlikwidowała skarpę ziemną z zalegającym na niej gruzem i w tym miejscu wybudowała żelbetową konstrukcję oporową. Mając to na względzie wniosła o podjęcie dalszych czynności w sprawie z uwzględnieniem przepisów art. 36a p.b. W ocenie PINB likwidacji skarpy z gruzem przy istniejącym ogrodzeniu oraz budowy żelbetowej konstrukcji oporowej nie można uznać ani za odnowienie istniejącego ogrodzenia działki, ani za niwelację placu przed budynkami - czyli za roboty objęte projektem zagospodarowania działki, zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę. Zdaniem organu wykonane roboty budowlane muru żelbetowego, w myśl art. 36a p.b., nie kwalifikują się do uznania ich, jako istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego i podjęcia działań w trybie art. 50 i 51 p.b. Według PINB w niniejszym postępowaniu zastosowanie mają przepisy art. 48 p.b., a na wybudowanie przedmiotowej konstrukcji oporowej inwestor winien uzyskać pozwolenie na budowę. Mając to wszystko na uwadze organ uznał, iż skarżąca nie w pełni wywiązała się z obowiązku nałożonego na nią postanowieniem z dnia [...] września 2017 r., nr [...] i w związku z tym wydał decyzję nakazującą rozbiórkę wybudowanej konstrukcji oporowej (art. 48 p.b.). Odwołania od powyższej decyzji wnieśli C. i R.D. oraz K.K. C. i R.D. podnieśli, że inwestorka na działce nr [...] rozebrała samowolnie wszystkie budynki gospodarcze, wybudowała mur żelbetowy oraz wybudowała własny projekt kawiarni całkowicie niezgodny z tym co jest w pozwoleniu. W związku z tym zarzucili, że jakkolwiek organ powiatowy wydał nakaz rozbiórki konstrukcji oporowej, to jednak nie uwzględnił, że ten mur przez 4 lata został zadaszony, obudowany i prowadzi się tam działalność gospodarczą. Ponadto zażądali natychmiastowego zamknięcia kawiarni, która nie powinna istnieć i działać. Z kolei K.K. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie o braku podstaw do zastosowania art. 48 p.b. Wskazała też, że PINB nie wyjaśnił w decyzji dlaczego zlikwidowania skarpy z gruzem przy istniejącym ogrodzeniu oraz wybudowanie żelbetowej konstrukcji oporowej nie można uznać za odnowienie istniejącego ogrodzenia, ani niwelacji placu przed budynkami, co w konsekwencji oznacza, że nie mogą one zostać uznane za istotne odstąpienie od projektu budowlanego. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2018 r., nr [...] - działając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - uchylił powyższą decyzję rozbiórkową. W ocenie organu odwoławczego organ powiatowy nie wyjaśnił w sposób wystarczający, czy istnieje i jaka jest ewentualna zależność techniczno-funkcjonalna pomiędzy budową przedmiotowej konstrukcji oporowej, a realizacją przedsięwzięcia na które udzielone zostało pozwolenie na budowę. W tym zakresie organ odwoławczy uznał za niewystarczające stwierdzenie zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozbiórkowej, iż budowa konstrukcji oporowej przy istniejącym murku ogrodzeniowym nie stanowi prac polegających na odnowieniu ogrodzenia, o którym mowa w opisie zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki. PINB nie wykluczył bowiem braku istnienia ewentualnego bezpośredniego zawiązku między wybudowaną bez wymaganego pozwolenia na budowę konstrukcją oporową a sposobem zagospodarowania terenu działki określonym w wydanym pozwoleniu na budowę. Ponadto WINB zauważył, że w dotychczasowym postępowaniu organ I instancji nie wyjaśnił, jaki jest faktyczny charakter przedmiotowej konstrukcji oporowej w kontekście znajdujących się na terenie działki nr [...] innych obiektów, a w szczególności budynków. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 14 lutego 2019 r., sygn. akt II SA/Go 7/19, uchylił powyższą decyzję WINB. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że uchylając decyzję organu I instancji organ odwoławczy nie wskazał jakie czynności procesowe należy jeszcze przeprowadzić, aby doszło do pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a ponadto wbrew zawartym w uzasadnieniu decyzji twierdzeniom - nie wykazał, aby wyjaśnienie przez ten organ powstałych wątpliwości co do przepisów prawa materialnego, jakie winny mieć w sprawie zastosowanie - naruszyło przepis art. 136 k.p.a. W związku z tym Sąd stwierdził, że dla wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy niezbędna jest analiza treści decyzji Starosty z dnia [...] października 2008 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz rozbudowę i adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię, nadto - decyzji z dnia [...] lipca 2010 r., która dotyczyła zmiany decyzji o pozwoleniu na przebudowę i nadbudowę, przy czym analiza treści tych decyzji niezbędna jest w kontekście wzniesionej konstrukcji oporowej na działce nr [...]. Sąd wskazał, iż rolą organu jest ocena czy rozwiązania techniczno-budowlane przyjęte w projekcie budowlanym zatwierdzonym decyzją z dnia [...] października 2008 r., zmienioną decyzją z dnia [...] lipca 2010r. - mogą obejmować również budowę przedmiotowego muru oporowego. Dopiero wyniki tej analizy mogą doprowadzić do ustaleń w zakresie właściwego trybu postępowania legalizacyjnego. W ocenie Sądu przeprowadzenie powyższej analizy i sformułowanie wniosków mieściło się w ramach kompetencji przyznanych organowi odwoławczemu. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] czerwca 2019 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] z dnia [...] czerwca 2018 r., nr [...]. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy w pierwszej kolejności powołał stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, iż dokonując kwalifikacji określonego obiektu jako ogrodzenia lub konstrukcji oporowej należy kierować się przede wszystkim funkcją jaką dany obiekt pełni. Jeżeli dany obiekt budowlany, który został wzniesiony na granicy poziomów gruntów, konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy powstrzymaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, to obiekt taki należy traktować jako konstrukcję oporową. Przy czym okoliczność, że przy okazji konstrukcja taka może pełnić również funkcję ogrodzenia, nie wpływa na traktowanie tego obiektu jako konstrukcji oporowej. Obiekt budowlany należy bowiem kwalifikować mając na uwadze jego główne przeznaczenie - jeżeli przeznaczeniem tym jest zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, to obiekt należy traktować jako konstrukcję oporową. Dalej organ wskazał, iż p.b. zalicza konstrukcję oporową do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3, przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Wykonanie takiej budowli objęte jest obowiązkiem wcześniejszego uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę - zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 28 ust. 1 p.b. Nawet jeśli obiekt taki pełni jednocześnie inne funkcje, np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia, które zostały wskazane w art. 29 ust. 1 p.b., to nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto zgodnie z definicją zawartą w pkt 1.3.1 normy PN-83/B- 03010 "Ściany oporowe. Obliczenia statyczne i projektowanie" ściany oporowe to budowle utrzymujące w stanie statecznym uskok naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych, które można scharakteryzować parametrami geotechnicznymi. Nie ulega przy tym wątpliwości, że zadaniem przedmiotowej budowli jest utrzymanie w stanie statecznym gruntu przy granicy działki nr [...] z działkami nr [...]. Przy czym w ocenie WINB zebrane przez organ powiatowy dowody, jak również analiza treści decyzji Starosty z dnia [...] października 2008 r. o udzieleniu pozwolenia na przebudowę i nadbudowę pensjonatu i adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię oraz z dnia [...] lipca 2010 r. o zmianie ww. pozwolenia w zakresie zmiany projektu budowlanego budynku pensjonatu, jak również analiza projektów budowlanych zatwierdzonych tymi decyzjami, w żadnym razie nie wskazuje, aby budowa rozpatrywanej budowli mogła stanowić roboty budowlane zrealizowane w ramach istotnego odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia i zatwierdzonego projektu budowlanego, co skarżąca podniosła w odwołaniu od decyzji rozbiórkowej PINB. Organ wskazał, że treść wskazanych decyzji w żadnym miejscu nie odnosi się do ewentualnej budowy konstrukcji oporowej jako jednego z elementów przedsięwzięcia budowlanego, na które udzielono pozwolenia. Przy czym odnośnie granicy działki nr [...] z działkami nr [...] w punkcie 3.3. opisu technicznego do projektu zagospodarowania terenu działki zawarto zapis, że "planuje się odnowienie istniejącego ogrodzenia na granicy wschodniej". Ponadto z rysunku nr 2 projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] października 2008 r. nie wynika, aby w granicy działki inwestycji na odcinkach oznaczonych "D-E-F" przewidywano budowę muru oporowego. Skoro budowla ta nie zawierała się w zakresie udzielonego pozwolenia na budowę, to nie można w żadnym razie mówić o odstąpieniu w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu, o którym mowa w art. 36a ust. 5 pkt 1 p.b. Budowa rozpatrywanej budowli, stanowiącej całość techniczno-użytkową w dodatku niezależną od inwestycji objętej pozwoleniem na budowę, nie mogła stanowić o odnowieniu istniejącego ogrodzenia na granicy wschodniej, które to odnowienie przewidziano w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Jakkolwiek ustawa p.b. nie zawiera pojęcia "odnowienie" obiektu budowlanego, niemniej kojarzyć się ono może jedynie z pracami polegającymi na remoncie lub bieżącej konserwacji. W szczególności zaś remontem nie są roboty budowlane polegające na rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego i budowie obiektu nowego, nawet jeśli budowa polega na odbudowie obiektu istniejącego z ewentualnym wykorzystaniem materiałów pozostałych po rozbiórce obiektu dotychczasowego. W przypadku remontu musi bowiem istnieć remontowany obiekt. Stąd też remont polega na wymianie jedynie poszczególnych elementów i zastąpieniu ich nowymi. W rezultacie, zdaniem organu, nie można było również uznać, aby o odstąpieniu w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu świadczyły poprzedzające wykonanie konstrukcji oporowej prace o charakterze ziemnym, polegające na - jak wskazano w odwołaniu - zlikwidowaniu skarpy z gruzem przy istniejącym ogrodzeniu. Prace te wynikały przede wszystkim z zamiaru wykonania konstrukcji oporowej, a nie z robót objętych pozwoleniem na budowę, w tym w szczególności z robót związanych z rozbudową istniejącego budynku gospodarczego i jego adaptacją na kawiarnię (budynek ten usytuowany jest we wschodniej części działki nr [...]). W szczególności zaś powodu wykonania poza udzielonym pozwoleniem rozpatrywanej budowli - konstrukcji oporowej, nie można upatrywać na przykład z ewentualnymi zmianami w poziomie posadowienia budynku gospodarczego, przewidzianego do rozbudowy i adaptacji na kawiarnię. Obiekt ten istniał przed udzieleniem pozwolenia w określonym posadowieniu, a z dokumentów sprawy nie wynika, aby nastąpiły jakieś zmiany w tym względzie. WINB podzielił stanowisko PINB wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że budowa bez wymaganego pozwolenia żelbetowej konstrukcji oporowej usytuowanej na działce nr [...], stanowi przypadek, o którym mowa w art. 48 ust. 1 p.b. i wymagała przeprowadzenia przez organ nadzoru budowlanego postępowania administracyjnego w trybie tego artykułu. Następnie organ odwoławczy zwrócił uwagę, iż w ocenie organu I instancji w sprawie zachodziły przesłanki do legalizacji omawianego obiektu budowlanego. PINB postanowieniem z dnia [...] września 2017 r., wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 p.b., nałożył na skarżącą obowiązek przedstawienia w terminie 90 dni stosownych dokumentów - czego skarżąca nie uczyniła. Z akt sprawy wynika bowiem, że postanowienie z dnia [...] września 2017 r. doręczono na adres skarżącej dnia 15 września 2017 r., natomiast termin przedstawienia żądanych dokumentów upłynął z dniem 14 grudnia 2017 r. (wtorek). Skarżąca przedłożyła w dniu 6 marca 2018 r. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zaświadczenie Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2017 r. o zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skarżąca nie przedstawiła projektu budowlanego zrealizowanego samowolnie przedsięwzięcia. Co więcej, w skierowanym do PINB piśmie z dnia [...] marca 2018 r. zanegowała zastosowany przez organ powiatowy tryb postępowania naprawczego w oparciu o art. 48 p.b. i w dalszym ciągu nie przedstawiła żądanych dokumentów. W konsekwencji nastąpiło niedotrzymanie terminu przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji rozpatrywanej budowli, co z kolei stanowiło przesłankę do wydania przez organ powiatowy decyzji o nakazie rozbiórki budowli. W sytuacji bowiem niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 i 2 p.b., organ nadzoru budowlanego obowiązany jest wydać decyzję o rozbiórce samowolnie zrealizowanych obiektów budowlanych na podstawie art. 48 ust. 1 i ust. 4 tej ustawy. Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja rozbiórkowa PINB nie narusza prawa i brak jest podstaw do jej uchylenia. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. wniosła K.K., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, w której zarzuciła naruszenie m.in.: 1) art. 48 ust. 1 p.b., 2) art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust.1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., 3) art. 77 § 1 k.p.a. z uwagi na nie zebranie i nie rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego niniejszej sprawy, 4) przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a. przez dokonanie jednostronnego rozstrzygnięcia bez uwzględnienia stanowiska i słusznego interesu skarżącej. Wobec powyższego wniosła o: 1) uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej, 2) uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ II instancji, 3) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania przed sądem administracyjnym, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W ocenie skarżącej decyzja WINB jest nieprawidłowa i nieuzasadniona, oraz sprzeczna z istniejącym w niniejszej sprawie stanem faktycznym i prawnym. W zakresie braku podstaw do wydania przez PINB decyzji o rozbiórce, a następnie jej utrzymania w mocy przez WINB w trybie art. 48 p.b., skarżąca wskazała, że zgodnie z treścią ust. 1 powołanego przepisu organ nadzoru budowlanego nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganego pozwolenia, 2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. Zdaniem skarżącej odmiennie od stanowiska prezentowanego przez organy obu instancji przedmiotowa konstrukcja została wykonana na podstawie i w ramach decyzji Starosty Powiatu [...] z dnia [...] października 2008 r., nr [...], zmienionej decyzją Starosty z dnia [...] lipca 2010 r. Projekt budowlany przewidywał, iż w ramach prac prowadzonych na działce o nr [...] planowane jest odnowienie istniejącego ogrodzenia nieruchomości na granicy wschodniej, a także planowana była zmiana ukształtowania terenu działki polegająca na niwelacji placu przed budynkami. Następstwem wykonania wskazanych w projekcie prac było wykonanie spornej konstrukcji oporowej, powstałej w trakcie odnowienia istniejącego ogrodzenia nieruchomości i koniecznej w sytuacji dokonanej niwelacji terenu działki o nr [...]. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie skarżącej, brak było podstaw do prowadzenia przez PINB postępowania w trybie art. 48 p.b., a następnie wydania decyzji o rozbiórce. Wykonanie przedmiotowej konstrukcji powinno zostać uregulowane w ramach procedury uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, poprzedzonej zmianą czy raczej doprecyzowaniem projektu budowlanego na podstawie art. 36a p.b. Ponadto skarżąca wskazała, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b. wykonanie ogrodzenia, które stanowi konstrukcja określana przez organy jako żelbetowa konstrukcja oporowa, nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, ani dokonania zgłoszenia robót budowlanych. W tej sytuacji brak jest również podstaw do zastosowania art. 48 p.b. i nakazania w drodze decyzji, rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy. W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302; dalej jako p.p.s.a.), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2019 r. utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. w przedmiocie rozbiórki żelbetowej konstrukcji oporowej. Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę organ II instancji zastosował się do wskazań zawartych w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 14 lutego 2019 r., II SA/Go 7/19. Organ odwoławczy dokonał analizy decyzji Starosty z dnia [...] października 2008 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na przebudowę i nadbudowę pensjonatu oraz rozbudowę i adaptację budynku gospodarczego na kawiarnię oraz decyzji z dnia [...] lipca 2010 r., która dotyczyła zmiany decyzji o pozwoleniu na przebudowę i nadbudowę, w kontekście wzniesionej konstrukcji oporowej na działce nr [...]. Należy wskazać, iż w polskim systemie prawa obowiązuje generalna zasada, iż roboty budowlane można rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 p.b.), przy czym przez "roboty budowlane" rozumieć należy budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego lub jego części oraz urządzeń reklamowych, dzieł plastycznych i innych urządzeń wpływających na wygląd obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7 p.b.), a przez "budowę" wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę oraz przebudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 p.b.). W przepisach p.b. brak jest definicji legalnej muru oporowego czy konstrukcji oporowej. Natomiast do pojęcia "konstrukcji oporowej" odwołuje się art. 3 pkt 3 p.b., definiując to pojęcie jako "budowle". Jednak ustawa ta nie zawiera definicji "konstrukcji oporowej". Stąd też uznając, że ustawodawca konsekwentnie posługuje się określonymi pojęciami we wszystkich gałęziach prawa, o ile odrębność definicyjna tych pojęć nie wynika wprost z właściwych przepisów, dopuszczalne jest pomocnicze sięgnięcie do definicji wynikających z przepisów innych niż stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. Dodać należy, iż definicja "konstrukcji oporowej" w polskim prawie została sformułowana w Polskiej Normie PN-83/B-03010, która określa zasady projektowania i obliczeń statycznych ścian oporowych oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735). Zgodnie z wskazaną Polską Normą przez ściany oporowe należy uznać budowle utrzymujące w stanie statecznym uskok poziomu gruntów rodzimych lub nasypowych albo innych materiałów rozdrobnionych, które można scharakteryzować parametrami geotechnicznymi. Z kolei według definicji zwartej w powołanym rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej konstrukcja przez mur oporowy (ścianę oporową) rozumieć należy samodzielną, najczęściej masywną, budowlę (konstrukcję) powstrzymującą poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią podtrzymywanego. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 13 września 2018 r., II SA/Go 479/18, wyrok WSA w Łodzi z dnia 6 grudnia 2017 r., II SA/Łd 758/17, wyrok WSA w Krakowie z dnia 7 lutego 2017 r., II SA/.Kr 1407/16, orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej CBOSA). Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed osuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. W tym miejscu podkreślić należy, iż nawet jeśli obiekt będący murem oporowym (konstrukcją oporową), pełni jednocześnie inne funkcje wskazane w art. 29 ust. 1 u.p.b. (np. obiektu małej architektury czy ogrodzenia), nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 21 marca 2006 r., II OSK 667/05, wyroki WSA w Gdańsku: z dnia 10 lutego 2005 r., II SA/Gd 2753/01, z dnia 11 marca 2009 r. II SA/Gd 467/08, CBOSA). Organ zasadnie uznał opierając się na wykonanych pomiarach metrycznych, przeprowadzonych oględzinach oraz analizie "Ekspertyzy technicznej konstrukcji oporowej żelbetowej", że zadaniem przedmiotowej budowli o wysokości od 1,60 m do 1,75 m i grubości od 0,35 do 0,45 jest utrzymanie w stanie statecznym gruntu przy granicy działki nr [...] z działkami: nr [...] na odcinku około 3 m oraz nr [...] na odcinku około 20 m. Zgodnie z art. 36a ust. 1 p.b. istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę wydanej przez organ administracji architektoniczno-budowlanej. Z treści tegoż przepisu wynika, że inwestor realizując dany obiekt, jest związany treścią decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i nie może w sposób istotny samodzielny zmieniać jej ustaleń. Swego rodzaju definicję istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego zawiera art. 36a ust. 5 p.b., w którym wymieniono odstępstwa, których wystąpienie wyklucza zakwalifikowanie ich do nieistotnych. Przepis ten udziela jednakże jedynie odpowiedzi na pytanie jakie odstępstwa od projektu mają charakter na tyle mało istotny, że nie wymagają uruchamiania procedury zmiany udzielonego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego projektu budowlanego, nie sposób jednakże w oparciu o jego treść ustalić, gdzie przebiega granica pomiędzy taką zmianą zamierzeń budowlanych inwestora, która będzie mogła zostać legalnie przeprowadzona w drodze instytucji zmiany udzielonego pozwolenia na budowę, a zmianą będącą de facto podjęciem nowej inwestycji uzasadniającej uzyskanie nowego pozwolenia na budowę, a nie zmienianie pozwolenia dotychczasowego. Przepis art. 36a reguluje zarówno tryb postępowania, jak i materialnoprawne przesłanki zatwierdzenia zamiennego projektu budowlanego, precyzując jednocześnie, co należy rozumieć przez istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Przepis ten ma niewątpliwie na celu przyspieszenie procesu inwestycyjnego przez ułatwienie inwestorowi dokonania zmian w projekcie budowlanym, który został już zatwierdzony, bez konieczności ponownego wszczynania skomplikowanej i czasochłonnej procedury wydawania decyzji o pozwoleniu na budowę. Z powyższego wynika, że skoro przepis ten dotyczy odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, to odstępstwa te muszą być powiązane z dotychczasowym projektem, stanowić jego zmianę (modyfikację, przekształcenie, przeobrażenie, ewolucję, odmianę), a nie mogą prowadzić do powstania zupełnie nowej materii budowlanej, powiązanej z pierwotnym projektem tylko osobą inwestora i miejscem lokalizacji inwestycji. Odmienne wykładanie tych przepisów stanowiłoby ich nadużycie w celu obejścia wymogów związanych z uzyskaniem nowego pozwolenia na budowę i rodziłoby cały szereg problemów praktycznych związanych chociażby z ustaleniem zakresu faktycznie udzielonych - poprzez wielokrotne i daleko idące "zmienianie" pierwotnego pozwolenia na budowę i zatwierdzonego nim projektu - zgód budowlanych (zob. wyrok NSA z dnia 28 listopada 2018 r., II OSK 6/17, CBOSA). Zastosowanie przepisu art. 36a ust. 1 p.b., czyli dokonanie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę jest możliwe wyłącznie w przypadku tożsamości obiektu oznaczonego w pozwoleniu na budowę i obiektu, którego zamierzone odstępstwa dotyczą. Stosowanie tej regulacji nie może bowiem doprowadzić do wybudowania innego obiektu, choćby jego przeznaczenie było podobne czy nawet identyczne (zob. wyrok NSA z dnia 3 lutego 2017 r., II OSK 1264/15, CBOSA). Przepisy art. 36a p.b. nie mają zastosowania po dokonaniu samowolnego odstępstwa do zatwierdzonego projektu budowlanego. Przesądzają one jedynie, że istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne tylko po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W przypadku nieuzyskania takiej decyzji ma zastosowanie art. 50 i 51 p.b. (wyrok NSA z dnia 24 marca 2017 r., II OSK 1901/15, CBOSA). Mając na uwadze powyższe uwagi w ocenie Sądu trafnie organ odwoławczy stwierdził, że budowa przedmiotowej konstrukcji oporowej nie została zrealizowana w ramach istotnego odstąpienia od warunków udzielonego pozwolenia i zatwierdzonego projektu budowlanego. Wskazać bowiem trzeba, że decyzje o pozwoleniu na budowę nie odnoszą się do ewentualnej budowy konstrukcji oporowej jako jednego z elementów przedsięwzięcia budowlanego, na które udzielono pozwolenia. Z kolei odnośnie granicy działki nr [...] z działkami nr [...] i nr [...] w punkcie 3.3. opisu technicznego do projektu zagospodarowania terenu działki zawarto zapis, że "planuje się odnowienie istniejącego ogrodzenia na granicy wschodniej". Ponadto z rysunku nr 2 projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją z dnia [...] października 2008 r. nie wynika, aby w granicy działki inwestycji na odcinkach oznaczonych "D-E-F" przewidywano budowę muru oporowego. W ocenie Sądu skoro budowla ta nie zawierała się w zakresie udzielonego pozwolenia na budowę, to nie można uznać, że w sprawie zachodzi istotne odstąpienie w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu (art. 36a ust. 5 pkt 1), czy też charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (art. 36a ust. 5 pkt 2 p.b.). Należy również podzielić stanowisko organu, że budowa rozpatrywanej budowli, stanowiącej całość techniczno-użytkową w dodatku niezależną od inwestycji objętej pozwoleniem na budowę, nie mogła stanowić o odnowieniu istniejącego ogrodzenia na granicy wschodniej, które to odnowienie przewidziano w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Jakkolwiek ustawa p.b. nie zawiera pojęcia "odnowienie" obiektu budowlanego, to takie prace należy rozpatrywać w kontekście remontu lub bieżącej konserwacji. W szczególności zaś remontem nie są roboty budowlane polegające na rozbiórce istniejącego obiektu budowlanego i budowie obiektu nowego, nawet jeśli budowa polega na odbudowie obiektu istniejącego z ewentualnym wykorzystaniem materiałów pozostałych po rozbiórce obiektu dotychczasowego. W przypadku remontu musi bowiem istnieć remontowany obiekt. Stąd też remont polega na wymianie jedynie poszczególnych elementów i zastąpieniu ich nowymi. O odstąpieniu w zakresie projektu zagospodarowania działki lub terenu nie mogły również świadczyć poprzedzające wykonanie konstrukcji oporowej prace o charakterze ziemnym, polegające na - jak wskazano w odwołaniu - zlikwidowaniu skarpy z gruzem przy istniejącym ogrodzeniu. Prace te wynikały przede wszystkim z zamiaru wykonania konstrukcji oporowej, a nie z robót objętych pozwoleniem na budowę, w tym w szczególności z robót związanych z rozbudową istniejącego budynku gospodarczego i jego adaptacją na kawiarnię (budynek ten usytuowany jest we wschodniej części działki nr [...]). Organ trafnie wskazał, że powodu wykonania poza udzielonym pozwoleniem rozpatrywanej budowli - konstrukcji oporowej, nie można upatrywać z ewentualnymi zmianami w poziomie posadowienia budynku gospodarczego, przewidzianego do rozbudowy i adaptacji na kawiarnię. Obiekt ten istniał bowiem przed udzieleniem pozwolenia w określonym posadowieniu, a z dokumentów sprawy nie wynika, aby nastąpiły jakieś zmiany w tym względzie. Podkreślić trzeba, że czym innym jest dokonanie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego a czym innym samowolna realizacja zatwierdzonego wprawdzie projektu budowlanego ale w zupełnie innym miejscu obiektu mieszkalnego o całkowicie innych parametrach, niż wskazane w ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Takie działanie inwestora nie jest odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, lecz samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 p.b. (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 listopada 2017 r., VII SA/Wa 2922/16, CBOSA). Z powyższych względów w ocenie Sądu organy nadzoru budowlanego prawidłowo przyjęły, że w sprawie zastosowanie miał art. 48 p.b. W sprawie jest również bezsporne, że skarżąca nie przedstawiła wszystkich dokumentów niezbędnych do legalizacji przedmiotowej budowli (postanowienie PINB z dnia [...] września 2017 r.). Z akt sprawy wynika bowiem, że skarżąca przedłożyła w dniu 6 marca 2018 r. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz zaświadczenie Wójta Gminy z dnia [...] listopada 2017 r. o zgodności budowy z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skarżąca nie przedstawiła projektu budowlanego zrealizowanego samowolnie przedsięwzięcia. W takiej sytuacji, z uwagi na brak przedstawienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 i 2 p.b., organ nadzoru budowlanego obowiązany jest wydać decyzję o rozbiórce samowolnie zrealizowanych obiektów budowlanych (art. 48 ust. 1 i 4 p.b.). Mając to wszystko na uwadze, Sąd stanął na stanowisku, że na gruncie niniejszej sprawy orzekające w sprawie organy nie dopuściły się naruszeń prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, ani uchybień prawa procesowego w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. ----------------------- # 2