III SA/Po 714/17

SENTENCJA Dnia 29 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzenna Kosewska (spr.) Sędziowie WSA Ireneusz Fornalik WSA Walentyna Długaszewska Protokolant: sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi D. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] sierpnia 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gry na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] października 2016 r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. na rzecz strony skarżącej kwotę 4.337,- (cztery tysiące trzysta trzydzieści siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania UZASADNIENIE Decyzją z [...] sierpnia 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.), zwanej dalej "O.p.", w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej "u.g.h.", utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z [...] października 2016 r. o wymierzeniu "D." sp. z o. o. w L. kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego przedstawiono następujące uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 5 lipca 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. ustalili, że w prowadzonym przez "D." sp. z o. o. w L. sklepie znajdującym się przy ul. [...] w L. znajdują się dwa podłączone do sieci i gotowe do gry automaty do gier, na których są urządzane gry w rozumieniu u.g.h. Urządzającym gry jest "D." sp. z o. o. w L., gdyż zgodnie z umową najmu powierzchni użytkowej z 18 grudnia 2015 r. strona zobowiązała się wynająć 2 m² powierzchni w przedmiotowym lokalu w celu wykorzystania jej przez najemcę w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Z tego tytułu strona miała uzyskiwać miesięczny czynsz w wysokości 500 zł. Z umowy tej nie wynika, aby obowiązki wynajmującego obejmowały jakiekolwiek czynności wykraczające poza przedmiot umowy (wynajęcie fragmentu powierzchni) ani nie wynika, jaka działalność gospodarcza miała być na niej prowadzona przez najemcę. Zgromadzone w aktach materiały wskazują jednak, że już w dniu zawarcia umowy strona była świadoma, w jakim celu będzie wykorzystywany wynajęty fragment powierzchni, a także podejmowała aktywne czynności związane z tą działalnością, wykraczające poza formalny zakres umowy. Ze złożonych do protokołu z 3 sierpnia 2016 r. zeznań świadka [...] (Prezesa zarządu strony) wynika, że zaakceptowała warunki umowy zaproponowane przez N. sp. z o. o. i że strona otrzymywała pieniądze za udostępnienie powierzchni pod automaty do gier. W chwili podpisywania umowy strona wiedziała zatem, że na wynajętym fragmencie powierzchni N. sp. z o. o. będzie prowadziła działalność w zakresie urządzania gier na automatach. Ponadto pracownik sklepu [...] zeznała, że w razie awarii automatu dzwoniła do serwisanta i jednocześnie odmówiła wydania urządzeń bez doręczenia jej postanowienia o ich zatrzymaniu. W skardze zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.), zwanej dalej "Konstytucją", przez oparcie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu bezskutecznego; 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. przez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być stosowany wobec podmiotu naruszającego swoim zachowaniem zakaz określony w art. 14 ust. 1 u.g.h., który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny; 3. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, że pojęcie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do udostępniającego lokal, w którym znajdował się automat do gry; 4. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. UE 2012 C 326, s. 1 oraz Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 przez orzeczenie kary pieniężnej uniemożliwiającej skarżącej swobodne prowadzenie działalności gospodarczej, gdy żaden przepis szczególny jej nie zabrania; 5. art. 187 O.p., mające istotny wpływ na wynik sprawy, przez arbitralną, sprzeczną z zasadami doświadczenia życiowego ocenę materiału dowodowego, polegającej na uznaniu, że skarżąca, podpisując umowę najmu powierzchni, urządzała gry na automatach. Ponadto skarżąca wniosła o: 1. zwrócenie się, w trybie art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", do Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16; 2. zwrócenie się, w trybie art. 264 § 1 i 2 P.p.s.a., do Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie uchwały w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie «podmiot urządzający gry» należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot jedynie udostępniający powierzchnię zapewniającą działanie automatu, w ramach prowadzonej działalności gospodarczej?"; 3. przedstawienie, w trybie art. 193 Konstytucji, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z: a) art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości jej miarkowania w zależności od okoliczności zachowania będącego przyczyną wymierzenia kary; b) art. 2 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdy podmiot, na który nałożono karę, uwolniono od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2016 r., poz. 2137 ze zm.), zwanej dalej "K.k.s." (umorzono postępowanie karnoskarbowe), polegającego na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa art. 89 ust. 1 pkt 2 wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Skargę oparto m. in. na zarzucie wydania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Konsekwencją takiego charakteru tych przepisów u.g.h. w ocenie skarżącej jest ich bezskuteczność spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co nie mogą one znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej. Odnosząc się do zagadnienia, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE należy wskazać uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16, dostępna pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 P.p.s.a.). Stanowisko zajęte w tego rodzaju uchwale wiąże więc pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. Brak jest zatem podstaw do zwrócenia się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. o ponowne zajęcie stanowiska przez NSA w sprawie znaczenia braku notyfikacji i technicznego - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. dla stosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie zasługuje też na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż twierdzenie skarżącej o braku podstaw do ograniczenia swobody świadczenia usług jest oparte wyłącznie na założeniu, że nie wiąże jej zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h., co - jak wyżej wykazano - jest bezzasadne. Odnosząc się do wniosku o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia kary pieniężnej, Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia pytania prawnego w tym zakresie, gdyż nie stwierdził nie dającej się usunąć w drodze wykładni wątpliwości co do konstytucyjności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie ma także podstaw do zwrócenia się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji w zakresie, w jakim przepis ten zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, gdy podmiot, na który nałożono karę, uwolniono od przedstawionego mu zarzutu popełnienia czynu zabronionego określonego w art. 107 § 1 K.k.s. (umorzono postępowanie karnoskarbowe), polegającego na urządzaniu gier hazardowych wbrew przepisom ustawy. Wymierzenie kary pieniężnej urządzającemu gry poza kasynem gry może nastąpić mimo uprzedniego umorzenia postępowania karnoskarbowego. Zdaniem Sądu skarga podlega uwzględnieniu, ponieważ organ błędnie uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przyjęcie ,że skarżącej spółce można przypisać przymiot podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Wyrażenie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, PWN, Warszawa 1994). Według Słownika Języka Polskiego pod red. M. Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m. in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów). Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący te działania. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka lub podmiot podejmował czynności, polegające m. in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Dokonując analizy treść umowy najmu z 18 grudnia 2015 r. i podejmowanych przez stronę skarżącą czynności w czasie trwania tej umowy ,zeznań prezes zarządu [...] organ w ocenie Sądu przekroczył granice swobodnej oceny dowodów i wysnuł nieprawidłowe wnioski. Jak słusznie wskazał organ, zgodnie z umową skarżąca zobowiązała się wynająć 2 m² powierzchni w przedmiotowym lokalu w celu wykorzystania jej przez najemcę w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (§ 1 ust. 1 umowy). Z tego tytułu strona miała uzyskiwać miesięczny czynsz w wysokości 500 zł (§ 3 ust. 1 umowy). Zdaniem Sądu treść umowy w żaden sposób nie wskazuje, na jaki cel wynajmujący chce wykorzystywać najętą powierzchnię, poza tym, że ma być on zgodny z prawem. Z kolei umowa zezwalała na podnajęcie powierzchni objętej umową (§ 4). Skarżąca zawierając umowę nie mogła więc przewidzieć, że w jej lokalu na wynajętej powierzchni znajdą się automaty do gry. Organ nieprawidłowo przytoczył też zeznania [...] - Prezesa zarządu skarżącej. Nie wynika z nich, aby skarżąca otrzymywała pieniądze za udostępnienie powierzchni pod automaty do gier. Stosowny fragment zeznań (odp. na pytanie nr 3, k. 18v akt adm.) stanowi, że wyraziła ona zgodę na warunki zawarcia umowy, a nie na udostępnienie powierzchni pod automaty do gier, jak stwierdził organ (k. 58 wers 1 i 2 strony 7 zaskarżonej decyzji). O urządzaniu gier przez skarżącą spółkę nie świadczą również podejmowane przez nią czynności faktyczne: informowanie przez pracownika sklepu [...] serwisanta w razie awarii automatu ani odmowa wydania przez nią automatów bez doręczenia jej postanowienia o ich zatrzymaniu. Ta ostatnia mogła świadczyć jedynie o tym, że pracownik lokalu chce mieć urzędowe stwierdzenie braku obecności automatów w lokalu i przyczyny, z jakiej tak się stało. W żadnym razie nie można uznać, że pragnienie to oznacza potwierdzenie, że automaty stanowią własność skarżącej lub że ona je umieściła w przedmiotowym lokalu. Powyższe oznacza, że organ nieprawidłowo przyjął ,iż skarżąca jest urządzającym gry i to niezależnie od tego, czy - jak podniosła w skardze - najemca (N. sp. z o. o.), korzystając z wynikającego z § 4 umowy uprawnienia, podnajął przedmiotową powierzchnię podmiotowi trzeciemu, który wprowadził automaty do przedmiotowego lokalu. Mając na uwadze powyższe Sąd za zasadny uznał zarzut naruszenia art. 187 O.p. stanowiącego, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Miało to wpływ na wynik sprawy, stąd Sąd orzekł, jak w pkt I. sentencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. Rozpoznając ponownie sprawę organ winien dokonać wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i jego analizy z uwzględnieniem powołanych wskazań i oceny Sądu. Następnie dokonać oceny tego materiału dowodowego zgodnie z zasadami wynikającymi z przepisu art. 191 O.p. w aspekcie zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zapadło w pkt II. sentencji wyroku na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800). Na zasądzone koszty składają się: kwota 720 zł uiszczona tytułem wpisu od skargi, kwota 17 zł uiszczona tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwota 3 600 zł tytułem wynagrodzenia adwokackiego.