VII SA/Wa 2128/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Augustyniak-Pęczkowska, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 10 listopada 2022 r. sprawy ze sprzeciwu P. sp. z o.o. z siedzibą w W. od decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 14 września 2022 r. nr 996/22 w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz P. sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) decyzją z 14 września 2022 r. nr 996/22, na mocy art. 138 § 2 k.p.a. i art. 83 ust. 2 Prawa budowlanego (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania Fundacji [...] - uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (PINB) z [...] marca 2022 r. nr [...] umarzającą postępowanie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ wskazał, że w związku z wnioskiem Fundacji dotyczącym robót budowlanych prowadzonych przy ul. [...] w W. (dz. [...] obr. [...]) w dniu 23 lutego 2022 r. PINB przeprowadził kontrolę. Organ ustalił, że realizowana jest budowa zespołu budynków wielorodzinnych na podstawie decyzji Prezydenta [...] z [...] maja 2019 r. nr [...] przeniesionej decyzją z [...] listopada 2020 r. na obecnego inwestora. Dołączono także decyzję z [...] grudnia 2020 r. zatwierdzającą podział nieruchomości. Stwierdzono, że w zakresie etapu I, tj. budynków od B1 do B7 obiekty są cztero i pół kondygnacyjne. Etau 2 i 3 nie rozpoczęto. Etap 1 w fazie wykończenia, trwają prace elewacyjne i uzbrojenie terenu. Okazano dziennik budowy i plan BIOZ. w zakresie odwodnienia wykopu. Nie stwierdzono nieprawidłowości dlatego PINB umorzył postępowanie. Stanowisko to WINB uznał za co najmniej przedwczesne. Z dokumentacji projektowej wynika bowiem, że "Autor planu uściśla wysokość zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej - nakazując zachowanie nieprzekraczalnej wysokości zabudowy równej max 4,5 kondygnacji. Budynki zostały ukształtowane w taki sposób aby fragmenty mieszkalne nad garażami podziemnymi nie przekroczyły 4 kondygnacji, a poza garażami podziemnymi 4 kondygnacji wraz z poddaszem użytkowym (4.5). Garaże podziemne (...) posadowione w taki sposób, aby ponad połowa ich wysokości w świetle znajdowała się poniżej przyległego terenu. Nie przewiduje się dodatkowego obsypywania garaży. Kondygnacja garaży jest zatem kondygnacją podziemną i nie ma wpływu na ustalenie wysokości budynku" (str. 12 tom I proj. bud.). W ocenie WINB materiał dowodowy (w tym pismo skarżącej z 8 grudnia 2021 r. i zdjęcia z oznaczoną liczbą kondygnacji budynku) nie pozwalają na weryfikację, czy inwestor realizuje inwestycję zgodnie z ww. zapisami. Ustalenia PINB ograniczyły się bowiem do ogólnego wskazania, że "w zakresie etapu I, który realizuje inwestor budynki od B1 do B7 są cztero i pół kondygnacyjne". Ponadto, w udzieleniu odpowiedzi nie pomagają zdjęcia, które wykonano w znacznej odległości oraz nie obrazują one dolnych partii budynków - parteru i I piętra. Z tego względu nie sposób stwierdzić, w szczególności czy garaże podziemne usytuowano w ponad połowie wysokości poniżej terenu i w jakiej odległości od przyległego terenu znajduje się pierwsza kondygnacja. Wskazał ponadto, że przy ponownym rozpatrywaniu sprawy pomocnym w ustaleniu ww. faktu może być analiza przekroju 2-2 dla zespołu budynków l-VII na str. 264 tomu I projektu budowlanego, na którym widoczne są parametry poszczególnych kondygnacji budynków i garaży podziemnych w odniesieniu do przyległego terenu, w zestawieniu z rzeczywistym stanem sprawy, a także zbadanie wysokości budynków, która nie powinna przekraczać 17 m (vide: str. 9 tom I projektu budowlanego). Wskazał jednocześnie, że w przypadku braku możliwości samodzielnego dokonania ustaleń przez organ powiatowy koniecznym może być zlecenie inwestorowi przedłożenia odpowiedniego opracowania geodezyjnego, które wykaże usytuowanie i wysokość budynków względem przyległego terenu. Zdaniem WINB, powyższe kwestie mające podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, muszą zatem zostać dokładnie wyjaśnione przez PINB zgodnie z art. 7 i art. 77 k.p.a. Ocena, czy daną okoliczność udowodniono, może nastąpić dopiero na podstawie całego materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.). PINB wydał decyzję z naruszeniem ww. przepisów. Postępowanie dowodowe jest dotknięte brakami, których nie można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym, gdyż organ odwoławczy jest kompetentny wyłącznie do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego. Czynności wyjaśniające wykraczają poza art. 136 k.p.a., ponieważ WINB musiałby sam przeprowadzić postępowanie dowodowe. Podkreślił, że nie może zastępować organu I instancji. Postępowanie odwoławcze jest bowiem postępowaniem weryfikującym rozstrzygnięcie organu I instancji i ewentualnie w niezbędnym zakresie uzupełniającym materiał dowodowy. Odnosząc się do zarzutów odwołania MWINB wskazał, że stanowisko w zakresie zgodności liczby kondygnacji przedstawił w uzasadnieniu niniejszej decyzji. Natomiast argumentacja zawarta w piśmie z 22 sierpnia 2022 r. odnosi się do zapisów projektu budowlanego, których organ wobec braku kompetencji nie może podważać. Dodał, że załączona do odwołania decyzja Wojewody Mazowieckiego z 14 września 2018 r. nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia, bowiem inwestor realizuje budowę w oparciu o inną decyzję, a nie uchyloną ww. decyzją Wojewody. P. sp. z o.o. w W. wniosła sprzeciw i domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz zasądzenia kosztów postępowania zarzuciła: - naruszenie art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez subiektywną ocenę materiału dowodowego i przyjęcie, że nie pozwala on na weryfikację, czy inwestycja jest realizowana zgodnie z projektem podczas, gdy z kontekstu sprawy, w tym kontroli PINB wynika, że brak jest nieprawidłowości w realizowanych robotach budowlanych; - art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, pomimo braku przesłanek ku temu, bowiem decyzja ta nie była obarczona wytkniętymi uchybieniami. Skarżąca przedstawiła przebieg postępowania, ustalenia organu oraz stanowisko na poparcie podniesionych wyżej zarzutów. W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 (Dz. U. z 2022 r. poz. 329 - dalej p.p.s.a.). Zgodnie z art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd nie jest związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że uprawniony jest do jego uwzględnienia także z innych przyczyn niż w nim wskazane. Stosownie do art. 64a p.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednak strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Zgodnie natomiast z art. 64e p.p.s.a., rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a. Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 14 września 2022 r., na mocy art. 138 § 2 k.p.a., uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (PINB) z [...] marca 2022 r. umarzającą postępowanie oraz przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ odwoławczy winien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W powołanym przepisie prawodawca wyodrębnił zatem dwie przesłanki: ustalenie, że zaskarżoną decyzję wydano z naruszeniem przepisów postępowania; uznanie, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Użycie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania nie jest wystarczające, niezbędne jest także wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie" (por. wyrok NSA z 4 listopada 2014 r., sygn. II OSK 2279/13). Zasadą jest bowiem, że organ drugiej instancji wydaje rozstrzygnięcie co do istoty sprawy, co następuje poprzez wydanie decyzji merytorycznej. Natomiast odstępstwem od tej zasady jest wskazane wyżej uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasacyjnej. W orzecznictwie i piśmiennictwie podkreśla się, że takie rozstrzygnięcie powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności postępowania, każda sprawa powinna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu, przez dwa różne organy administracyjne. Postępowanie odwoławcze nie ogranicza się zatem jedynie do kontroli decyzji I instancji. W sytuacji, gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy i zakończenia jej merytoryczną decyzją drugoinstancyjną, niedopuszczalne jest - jako niezgodne z przywołaną wyżej zasadą dwuinstancyjności - podejmowanie decyzji kasacyjnej. Ocenie organu odwoławczego podlega całe postępowanie wyjaśniające, przeprowadzone przed organem I instancji, a zwłaszcza zabrany i poddany analizie materiał dowodowy. Organ odwoławczy w ramach własnych uprawnień może materiał ten ocenić inaczej niż organ I instancji, może również z urzędu lub na żądanie strony przeprowadzić dodatkowe postępowanie dowodowe. Takie uprawnienie daje art. 136 k.p.a. Materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji może być zatem uzupełniony w niezbędnym zakresie wyznaczonym art. 136 k.p.a. (por. wyroki NSA z dnia 24 marca 2022 r., sygn. II OSK 997/21, z dnia 12 kwietnia 2022 r., sygn. III FSK 4699/21; z dnia 13 kwietnia 2022 r. sygn. I OSK 445/22; z dnia 3 lutego 2022 r. sygn. I OSK 46/22). Analogiczne stanowisko prezentowane jest również w piśmiennictwie (zob. A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wyd. VII. Wolters Kluwer, 2018 r.). Konieczność przeprowadzenia dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, wyłączając dopuszczalność kasacji decyzji (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 8 kwietnia 2022 r. sygn. akt II SA/Gd 113/22, LEX nr 3332824). W świetle powyższych rozważań art. 138 § 2 k.p.a. znajdzie zastosowanie tylko wtedy, gdy decyzja pierwszoinstancyjna została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a dla podjęcia rozstrzygnięcia zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego. W takim przypadku organ ma obowiązek uzasadnienia nie tylko niezastosowania § 1 tego artykułu, tj. nieprzeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego, ale także niezastosowania art. 136 § 2-4 k.p.a., tj. nieprzeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego. Tylko uzasadnione i odpowiednio umotywowane niezastosowanie przez organ odwoławczy przepisu art. 136 k.p.a. otwiera drogę do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd podziela zaprezentowane poglądy i stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonej sprzeciwem decyzji nie podano takich okoliczności, które przemawiałyby za koniecznością zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w niniejszej sprawie. Organ wskazał jedynie na brak możliwości weryfikacji na podstawie zgormadzonego materiału dowodowego, w tym fotograficznego i pisma inwestora z 8 grudnia 2021 r., czy inwestycja realizowana jest zgodnie z decyzją z [...] maja 2019 r. o pozwoleniu na budowę w zakresie: zachowania wysokości zabudowy do max 4,5 kondygnacji oraz posadowienia garaży podziemnych tak, aby ponad połowa ich wysokości w świetle znajdowała się poniżej przyległego terenu. WINB zakwestionował zdjęcia wykonane w znacznej odległości, a ponadto bez parteru i pierwszego piętra. Organ nie podjął jednak żadnych czynności w celu wyjaśnienia powyższych wątpliwości we własnym zakresie, bądź w trybie art. 136 k.p.a. Dysponując materiałem dowodowym WINB przerzucił na organ I instancji obowiązek dokonania analizy przekroju 2-2 dla zespołu budynków l-VII na str. 264 t I projektu budowlanego w zestawieniu z rzeczywistym stanem sprawy, a także czy wysokość budynków nie przekracza 17 m. Nie sposób zgodzić się z organem, że konieczność dokonania weryfikacji budowy w taki niewielkim zakresie (usytuowania i wysokości budynków względem przyległego terenu) nie mieścił się w kompetencji organu odwoławczego i wykracza poza art. 136 k.p.a. Powyższe wskazuje, że organ odwoławczy uchylił się od merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy pomimo, że ciążą na nim te same, co na organie I instancji obowiązki, w tym w zakresie wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zgromadzenia pełnego materiału dowodowego (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.). Kończąc Sąd podkreśla, że sprzeciw nie służący kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji, ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z art. 138 § 2 k.p.a. Nie podlegają przy tym weryfikacji zarzuty dotyczące zastosowania prawa materialnego oraz przepisów procesowych - w zakresie wiążącym się z merytorycznym rozpoznaniem sprawy administracyjnej. Sąd ponownie zaznacza, że braki w postępowaniu dowodowym nie mogą stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. w sytuacji, gdy organ odwoławczy ma możliwość skorzystania z art. 136 § 1 k.p.a., bądź dokonania ustaleń we własnym zakresie. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy rzeczą Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego będzie przeprowadzenie postępowania z uwzględnieniem stanowiska Sądu. Z podanych przyczyn Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., a o kosztach na mocy art. 200 p.p.s.a.