V SA/Wa 1675/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Andrzej Kania, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz (spr.), , Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. w P. na informację Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia [...] lipca 2022 r. nr [...] w przedmiocie pozostawienia protestu bez rozpatrzenia 1. stwierdza, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i przekazuje sprawę do rozpatrzenia Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, 2. zasądza od Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości na rzecz [...] sp. z o.o. w P. kwotę 697 zł (sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie objęte zostało postępowanie zakończone rozstrzygnięciem Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (zwanej dalej: "PARP") z dnia 5 lipca 2022 r. o numerze DPU.SK2.5300.8.3350.2021.ZL(3) w przedmiocie pozostawienia protestu bez rozpatrzenia. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: Spółka z o.o. [...] z siedzibą w P. (zwana dalej: "Spółka" bądź "Skarżącą") wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój, oś priorytetowa 6 Zwiększenie potencjału przedsiębiorstw i przygotowanie do cyfrowej transformacji w kontekście pandemii COVID-19, działanie 6.2 Wsparcie MŚP w obszarze cyfryzacji – Bony na cyfryzację. Pismem z dnia 30 maja 2022 r. PARP zawiadomiła Spółkę o niewybraniu wniosku do dofinansowania, z uwagi na uzyskanie jedynie 3 punktów (na 6 punktów wymaganych do wybrania projektu do dofinansowania). Spółka wystąpiła z protestem z dnia 11 czerwca 2022 r., w którym nie zgodziła się z punktacją przyznaną zgłoszonemu przez nią projektowi. Zaskarżonym rozstrzygnięciem z dnia 5 lipca 2022 r. PARP – działając na podstawie art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") – pozostawił protest bez rozpatrzenia. W uzasadnieniu wskazano, że kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach Działania wynosiła 149.386.741,21 zł i została wyczerpana, gdyż do udzielenia wsparcia zostało rekomendowanych 696 przedsiębiorców (696 projektów na łączną kwotę wnioskowanego dofinansowania 149.386.741,21 zł). Oznaczą to, tym samym, że kwota alokacji Działania nie jest wystarczająca do wsparcia wszystkich pozytywnie ocenionych projektów, bowiem na liście rankingowej rezerwowej, tj. liście projektów pozytywnie ocenionych, jednak nierekomendowanych do dofinansowania ze względu na brak kwot przeznaczonych na dofinansowanie w konkursie, znalazły się 143 projekty na łączną kwotę wnioskowanego dofinansowania w wysokości 29.913.325,71 zł. Odnosząc się do alokacji konkursu i jednocześnie działania kwota ta nie pozwala PARP na zawarcie umów o dofinansowanie z wnioskodawcami z listy rezerwowej, jak również z wnioskodawcami, którzy złożyli protesty (w przypadku ich uwzględnienia, nawet biorąc pod uwagę możliwe minimalne wartości dofinansowania w konkursie), w tym ze Spółką. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na rozstrzygnięcie zawarte w piśmie PARP z dnia 5 lipca 2022 r. Spółka wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie: 1) art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej poprzez jego błędne zastosowanie i oparcie decyzji o braku rozpoznania protestu na twierdzeniu, że środki na dofinansowanie zostały wyczerpane ponieważ została ogłoszona lista projektów wytypowanych do dofinansowania, podczas gdy wystąpienie powyższej okoliczności nie jest równoznaczne z wyczerpaniem środków przeznaczonych na dofinansowanie, zaś PARP nie wykazał w inny, dostateczny i nie budzący wątpliwości sposób, że kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów została wyczerpana; 2) art. 57 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy z wykładni literalnej tegoż przepisu jednoznacznie wynika, że PARP była zobowiązana do rozpatrzenia protestu, bowiem w przedmiotowej sprawie nie zaszły przesłanki uzasadniające wydanie decyzji o pozostawieniu protestu bez rozpoznania; 3) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez naruszenie zasady równego traktowania wszystkich uczestników konkursu, ponieważ poprzez błędną decyzję PARP o pozostawieniu protestu bez rozpatrzenia protest Skarżącej nie został merytorycznie rozpoznany, co de facto oznacza, że został on pozbawiony szansy na zmianę oceny jej wniosku i umieszczenie go na liście rezerwowej pozytywnie ocenionych uczestników konkursu; 4) art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niezastosowanie przy ustalaniu, czy środki przeznaczone na dofinansowanie zostały wyczerpane, a w konsekwencji ustalenie, że zostały one wyczerpane w momencie ogłoszenia listy projektów, które otrzymają dofinansowanie, podczas gdy z tegoż przepisu jasno wynika, że podstawą dofinansowania projektu jest umowa o dofinansowanie projektu, a pomiędzy etapem ogłaszania listy projektów a podpisania umowy o dofinansowanie projektu zarówno PARP, jak i uczestnik konkursu ma obowiązek wykonać czynności, które de facto będą przesądzać o tym, czy umowa o dofinansowanie projektu zostanie podpisana. Pismem procesowym z dnia 19 sierpnia 2022 r. organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonym rozstrzygnięciu. Jednocześnie PARP wystąpiła z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z następujących dokumentów: (1) pisma Agencji do Instytucji Zarządzającej Programem Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020 (zwanej dalej: "IZ") z dnia 29 czerwca 2022 r., znak DPU.SK2.400.1.24.2021.MIW(1); (2) pisma IZ do Agencji z dnia 1 lipca 2022 r., znak: DIR-VII.6310.1.2022.AS; (3) tabeli przedstawiającej stan alokacji w POIR, w tym w działaniu 6.2, na dzień wydania zaskarżonej informacji wraz ze źródłową wiadomością e-mail; (4) pisma IZ do Agencji z dnia 8 czerwca 2021 r., znak DIR-III.6610.54.2021.AS; (5) pisma IZ do Agencji z dnia 1 grudnia 2021 r., znak sprawy: DIR-VII.6610.2.2021.TK; (6) pisma IZ z dnia 3 listopada 2020 r., znak DIR-III.7610.155.2020.JK – na okoliczność wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów w ramach działania 6.2 POIR do dnia wydania zaskarżonej informacji. Na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. Sąd postanowił dopuści dowód z przedstawionych przez organ dokumentów. Jednocześnie pełnomocnik organu złożył do protokołu rozprawy oświadczenie, że PARP nie zawarł wszystkich umów z wnioskodawcami, których projekty zostały wybrane do dofinansowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia był przepis art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym, w przypadku gdy na jakimkolwiek etapie postępowania w zakresie procedury odwoławczej zostanie wyczerpana kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w ramach działania, a w przypadku gdy w działaniu występują poddziałania – w ramach poddziałania: właściwa instytucja, do której wpłynął protest, pozostawia go bez rozpatrzenia, informując o tym na piśmie wnioskodawcę, pouczając jednocześnie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61. Sąd w składzie kontrolującym sprawę podziela prezentowane w orzecznictwie stanowisko, że użyte w tym przepisie pojęcie "wyczerpania alokacji" należy rozumieć jako faktyczne wyczerpanie kwoty przeznaczonej na dofinansowanie. Jak to jednolicie przyjmuje Naczelny Sąd Administracyjny, sformułowanie "wyczerpanie" w odniesieniu do środków przeznaczonych na dofinansowanie projektów oznacza ich faktyczne zużycie, nie zaś jedynie potencjalną możliwość ich wydatkowania. Za takim rozumieniem wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów przemawia treść art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Przepis ten stanowi, że umowa o dofinansowanie projektu może zostać podpisana, a decyzja o dofinansowaniu projektu może zostać podjęta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania. Wynika z tego, że samo umieszczenie projektu na liście projektów wybranych do dofinansowania nie stanowi wiążącego przyrzeczenia (zobowiązania) zawarcia umowy o dofinansowanie. Wnioskodawca nie uzyskuje na tym etapie wyboru projektu roszczenia o zawarcie umowy o dofinansowanie. Właściwe instytucje mają bowiem możliwość zmiany swojej decyzji, w razie wystąpienia w okresie pomiędzy akceptacją listy rankingowej a dniem zawarcia umowy okoliczności uniemożliwiających przekazanie pomocy. Rozumienie pojęcia wyczerpania alokacji, będące konsekwencją zawarcia umowy o dofinansowanie lub wydania decyzji o dofinansowaniu, umożliwia precyzyjne ustalenie, czy w sprawie doszło do faktycznego wyczerpania kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów, a zatem czy organ, pozostawiając protest bez rozpatrzenia, prawidłowo zastosował art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej. Samo umieszczenie projektu na liście, o której mowa w art. 46 ust. 3 ustawy wdrożeniowej, nie oznacza, że projekt ten będzie realizowany i że środki przeznaczone na jego realizację zostały już wyczerpane. O faktycznym wyczerpaniu kwoty przeznaczonej na dofinansowanie projektów, w rozumieniu art. 66 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, można zaś mówić w sytuacji istnienia prawnie wiążących zobowiązań do wydatkowania tych środków, a takie prawnie wiążące zobowiązania, na gruncie ustawy wdrożeniowej (art. 52 ust. 1 tej ustawy), kreuje zawarta umowa lub wydana decyzja o dofinansowaniu, stanowiące podstawę dofinansowania (por. wyroki NSA: z dnia 5 grudnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 3577/17; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt II GSK 152/18; z dnia 23 marca 2018 r. o sygn. akt I GSK 159/18; z dnia 11 kwietnia 2018 r. o sygn. akt I GSK 1866/18; z dnia 18 września 2018 r. o sygn. akt I GSK 2787/18; z dnia 20 marca 2019 r. o sygn. akt I GSK 179/19; z dnia 16 lipca 2020 r. o sygn. akt I GSK 309/20; z dnia 21 sierpnia 2020 r. sygn. akt I GSK 499/20; z dnia 19 marca 2021 r. o sygn. akt I GSK 93/21; z dnia 27 kwietnia 2022 r. o sygn. akt I GSK 562/22; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). Stanowisko to zostało również zaaprobowane w piśmiennictwie, gdzie wskazuje się, że poziom kontraktacji jest zmienny, gdyż umowy o dofinansowanie podlegają zmianom w trakcie ich wykonywania (np. w wyniku dostosowania wartości dofinansowania do rzeczywiście wykorzystanych środków w przypadku oszczędności w projekcie). Umowy te, w przypadku nieprawidłowości w projekcie, ulegają również rozwiązaniu, a środki wykorzystane w sposób nienależny podlegają zwrotowi (zgodnie z art. 207 ust. 1 ufp). Relacja pomiędzy poziomem zakontraktowania a wysokością alokacji jest przy tym zmienna ze względu na zmienność kursu euro (w tej jednostce wyrażany jest w dokumentach programowych poziom alokacji) wobec złotego (w tej walucie wyraża się kwotę przyznanego w umowie dofinansowania). Wszystkie te okoliczności powodują, że wyczerpanie alokacji w końcowej fazie wdrażania danego działania nie jest stanem pewnym i ostatecznym. Do momentu zamknięcia wdrażania programu może ono bowiem ulegać zmianie z uwagi na pojawienie się wolnych środków na skutek wzrostu kursu euro czy rozwiązania umów o dofinasowanie (vide: J. Ostałowski [w:] Komentarz do ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, red. R. Poździk, Warszawa 2016, art. 66; dostępny w LEX). Jednocześnie, jak to wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 19 marca 2021 r. o sygn. akt I GSK 93/21, z uwagi na zmienny charakter alokacji, sąd administracyjny powinien wziąć pod uwagę możliwość zmiany stanu faktycznego w toku procedury odwoławczej, tzn. "wziąć pod uwagę fakt, że po wystosowaniu do strony informacji w trybie art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, ustał stan wyczerpania alokacji na działanie. Wyrok w sprawie powinien w takim przypadku co do zasady skutkować uchyleniem wymienionej informacji i przekazaniem właściwej instytucji sprawy do ponownego rozpatrzenia w oparciu o art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. b) ustawy wdrożeniowej. Przy czym z treści art. 66 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy wdrożeniowej wynika nie tylko uprawnienie sądu do badania i wyjaśnienia kwestii wyczerpania alokacji, ale wprost obowiązek sądu do zbadania tej kwestii. Skoro bowiem wskazany przepis przyznaje sądowi uprawnienie do wydania orzeczenia o szczególnym charakterze, tj. wyroku z jednej strony uwzględniającego skargę i stwierdzającego, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, ale z drugiej strony nieprzekazującego sprawy do ponownego rozpoznania i jednocześnie uzależnia możliwość skorzystania z takiego uprawnienia od wyczerpania alokacji. Zatem przepis ten wręcz nakazuje sądowi badanie ewentualnego wyczerpania alokacji, a na pewno taki obowiązek się aktualizuje w sytuacji, w której organ podnosi (na jakimkolwiek etapie postępowania) zarzut wyczerpania alokacji w ramach danego działania. Przenosząc wszystko powyższe na grunt kontrolowanej sprawy Sąd uznał, że na dzień 5 lipca 2022 r. organ nie był uprawniony do pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, opierając się wyłącznie na danych odnoszących się do projektów rekomendowanych do dofinansowania, co do których nie zostały jeszcze zawarte umowy o dofinansowanie lub wydane decyzje o dofinansowaniu, których łączna wartość wyczerpywałaby kwotę alokacji przewidzianą dla działania 6.2 Wsparcie MŚP w obszarze cyfryzacji – Bony na cyfryzację. Jednocześnie mając na uwadze okoliczność, że na dzień wyrokowania – tj. w dniu 18 października 2022 r. – pełnomocnik organu oświadczył, że sytuacja ta nie uległa zmianie, koniecznym stało się stwierdzenie, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione oraz przekazanie sprawy do rozpatrzenia przez BGK (art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. b) ustawy wdrożeniowej). Powyższej oceny nie mogło zmienić dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd uzupełniającego dowodu z wnioskowanych przez organ dokumentów. W ocenie Sądu, wobec zaprezentowanej powyżej interpretacji art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, załączone dokumenty nie mogły uzasadniać stanowiska o wyczerpaniu kwoty przeznaczonej na dofinansowanie. Potwierdzają one bowiem ugruntowaną interpretację IZ, akceptowaną przez organ, że o wyczerpaniu środków na dofinansowanie projektów decyduje nie tylko wartość zawartych umów o dofinansowanie oraz wydanych decyzji o dofinansowaniu, ale także wartość dofinansowania przyznanego projektom, dla których nie zawarto jeszcze umów o dofinansowanie lub nie wydano decyzji o dofinansowaniu, a ich wnioskodawcy nie odstąpili od zawarcia umów o dofinansowanie. Sąd nie podziela powyższego stanowiska i stwierdza, że ustalenie o wyczerpaniu środków nie może opierać się na roboczych (uwidocznionych w arkuszu kalkulacyjnym) ustaleniach IZ. Organ będzie aktualnie obowiązany do ponownego rozpatrzenia protestu Skarżącej. Jeżeli PARP będzie w stanie wykazać, że przy ponownym rozpatrywaniu protestu kwota zawartych umów w ramach omawianego działania w całości wyczerpała przewidzianą na nie alokację, to będzie uprawniony do pozostawienia protestu bez rozpatrzenia na podstawie art. 66 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, przy czym będzie obowiązany stan ten wykazać i umotywować w kierowanej do jednostki informacji (art. 58 ust. 1 pkt 1 in fine ustawy wdrożeniowej). W przeciwnym razie PARP będzie obowiązany do merytorycznego rozpatrzenia protestu, zgodnie z odnośnymi przepisami ustawy wdrożeniowej. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie – działając na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. b) ustawy wdrożeniowej – orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. Zawarte w punkcie 2 sentencji wyroku postanowienie w przedmiocie kosztów sądowych zostało oparte na przepisie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.) w związku z art. 64 ustawy wdrożeniowej.