VII SA/Wa 607/20

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Stawecki, Sędziowie sędzia WSA Artur Kuś, sędzia WSA Wojciech Sawczuk (spr.), po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 listopada 2020 r. sprawy ze skargi T. D. na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] stycznia 2020 r. znak: [...] w przedmiocie sprzeciwu do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych oddala skargę UZASADNIENIE I. Decyzją z dnia [..] października 2019 r. nr [..] Prezydent [..] na podstawie art. 30 ust. 6 pkt 2 oraz art. 30 ust. 5c ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm. aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm. - dalej jako P.b.) zgłosił sprzeciw do zgłoszenia T.D. (dalej jako Skarżący) z dnia [..]sierpnia 2019 r., dotyczącego zmiany sposobu użytkowania części budynku mieszkalnego jednorodzinnego na punkt opieki dziennej nad dziećmi w budynku mieszkalnym przy ul. [..] (dz. ew. nr [..] z obrębu [..]). Jak wyjaśnił w uzasadnieniu, działka objęta zgłoszeniem znajduje się na terenie oznaczonym w planie symbolem 7MN. Dla tego terenu plan ustala przeznaczenie, zgodnie z § 4 ust. 2, jako teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, z przeznaczeniem podstawowym: mieszkalnictwo jednorodzinne; przy czym powierzchnia użytkowa o przeznaczeniu podstawowym nie może być mniejsza niż 60% powierzchni użytkowej wszystkich obiektów. Ustalenia planu dla tego terenu dopuszczają usługi, jako przeznaczenie dopuszczalne, czyli nieprzekraczające 40% powierzchni użytkowej obiektu (§ 2 ust. 1 pkt 11 i 12). Z projektu złożonego w dniu 11 października 2019 r. wynika, że po zmianie sposobu użytkowania powierzchnia mieszkalna wynosić będzie 107,10 m2, natomiast powierzchnia punktu opieki nad dziećmi wynosić będzie 199,40 m2, czyli nie zostaną spełnione zapisy planu względem podziału procentowego na przeznaczenie podstawowe i dopuszczalne. Ze złożonego projektu wynika także, że dla planowanej inwestycji zaprojektowano miejsca postojowe poza działką nr ew. [..] z obrębu [..], podczas gdy zapisy planu miejscowego ustalają lokalizację miejsc parkingowych na terenie działki inwestycyjnej w ilości wynikającej ze wskaźników ustalonych w ust. 7 (§ 13 ust. 6 pkt 1). Wskazać należy także, że planując miejsca postojowe na innej działce niż działka inwestycyjna, inwestor nie wykazał, że dysponuje tą drugą nieruchomością na cele budowlane. Złożona dokumentacja nie została uzupełniona, zgodnie z postanowieniem Nr [..] z dnia[..] sierpnia 2019 r. w zakresie: - zaopiniowania przez rzeczoznawcę do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych oraz sanitarnohigienicznych; - zwymiarowanie miejsc postojowych oraz zwymiarowanie odległości miejsc postojowych od okien budynku i granic nieruchomości. Ponadto ze złożonej dokumentacji wynika, że projekt narusza zapisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm.) w zakresie planowanej zmiany sposobu użytkowania piwnic na mieszkanie, co jest niezgodne z zapisami § 72 i § 73 ww. rozporządzenia. II. Po rozpatrzeniu odwołania T. D., Wojewoda [...] decyzją z dnia [..]stycznia 2020 r. [..] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jak zauważył, w piśmie z dnia [..]sierpnia 2019 r. inwestor wyjaśnił, że planuje zmianę sposobu użytkowania części budynku mieszkalnego jednorodzinnego w zabudowie bliźniaczej, zlokalizowanego w [...] przy ul. [..], na lokal usługowy - opieka nad dziećmi do lat 3 prowadzonej w formie dziennego opiekuna. Z dokumentacji technicznej dołączonej do zgłoszenia wynika, że na punkt opieki dziennej nad dziećmi przeznaczono parter wraz z poddaszem, w dwukondygnacyjnym podpiwniczonym budynku. Parter i poddasze stanowią odrębną całość z dwoma niezależnymi wejściami dostępnymi na parterze. Powierzchnia punku opieki nad dziećmi wynosić będzie 199,40 m2. Podpiwniczenie z niezależnym wejściem zostanie przeznaczone dla celów mieszkalnych, przy czym powierzchnia mieszkania wynosić będzie 107,10 m2. W ocenie Skarżącego, ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 (Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 235 - dalej jako ustawa) wyraźnie rozgranicza prowadzenie opieki nad dziećmi do lat 3 w formie żłobka, klubu dziecięcego (rozdział 2 i 3) od prowadzenia opieki w formie dziennego opiekuna. W odróżnieniu od żłobków i klubów dziecięcych dla lokalu w którym sprawuje opiekę dzienny opiekun, ustawa nie przewiduje specjalnych wymagań odnośnie lokali, w których ma być sprawowana opieka przez dziennego opiekuna. Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie wymagań lokalowych i sanitarnych dotyczących żłobków i klubów dziecięcych z dnia 25 marca 2011 r. (Dz. U. Nr 69 poz. 367) nie określa wymagań jakie musi spełniać opiekun dziecięcy sprawujący opiekę nad dziećmi w zakresie bezpiecznych i higienicznych warunków ich pobytu, jednak w miarę możliwości winien zapewnić powierzchnię pomieszczenia w którym sprawowana jest opieka co najmniej 16 m2, stanowisko do przewijania dzieci, miejsce do przechowywania wierzchniej odzieży, co najmniej 20°C w pomieszczeniach, otwieranie co najmniej 50% powierzchni okien, czystość i porządek, przeprowadzanie okresowych remontów, apteczkę i podstawowe środki opatrunkowe, możliwość higienicznego spożywania posiłków, itp. Zdaniem organu w rozumieniu art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części może polegać zarówno na przeznaczeniu ich do innego rodzaju użytkowania, jak i zintensyfikowaniu dotychczasowego sposobu użytkowania. Wskazany przepis nie wiąże stwierdzenia takiej zmiany z ustaleniami w zakresie procentowego wykorzystania powierzchni danego obiektu. Wynika z niego jedynie, że zmiana sposobu użytkowania obiektu, nawet w części wymaga dokonania stosownego zgłoszenia. Oczywiście każdorazowo musi się to wiązać ze zmianą warunków, o których mowa we wspomnianym przepisie. Według dokumentacji technicznej załączonej do zgłoszenia, projektowana jest częściowa zmiana przeznaczenia istniejącego budynku mieszkalnego dwukondygnacyjnego z podpiwniczeniem (w zabudowie bliźniaczej) na punkt opieki dziennej nad dziećmi (31 dzieci oraz 5 osób zatrudnionego personelu - 5 opiekunek i 2 pomoce - str. 3-5 dokumentacji technicznej). Na punkt opieki dziennej przeznaczony będzie parter i poddasze z dwoma niezależnymi wejściami dostępnymi na parterze, a powierzchnia lokalu usługowego wynosić będzie 199,40 m2. Natomiast część mieszkalna wynosić będzie 107,10 m2. Inwestor przewiduje pięć sal, na parterze dwie na osiem i pięć dzieci, na poddaszu trzy - w tym dwie na 5 dzieci oraz jedną na 8 dzieci. Kwestię lokalu, w którym sprawowana jest opieka przez dziennego opiekuna normują przepisy art. 42 ust. 1-3 ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3. Zgodnie z powołanym przepisem, dzienny opiekun sprawuje opiekę nad dziećmi w lokalu, do którego posiada tytuł prawny. Podmiot zatrudniający dziennego opiekuna może udostępnić lub wyposażyć lokal w celu sprawowania opieki przez dziennego opiekuna. W jednym lokalu może być sprawowana opieka przez więcej niż jednego dziennego opiekuna, z tym że w jednym pomieszczeniu przeznaczonym na zbiorowy pobyt dzieci może być sprawowana opieka tylko przez jednego dziennego opiekuna. W ocenie organu odwoławczego, uruchomienie punktu opieki na tak szeroką skalę tj. 31 dzieci wymusza potrzebę dostosowania obiektu dla potrzeb tej działalności. Przede wszystkim zapewnienia zaplecza socjalnego, sanitarnego czy gastronomicznego. Wymaga to także dostosowania istniejących instalacji i urządzeń. Wiąże się również z odprowadzaniem zwiększonej ilości ścieków i odpadów stałych. Użytkowanie obiektu z przeznaczeniem na cele opieki nad dziećmi może także naruszać prawnie chronione interesy właścicieli sąsiednich nieruchomości w rozumieniu art. 5 ust. 2 P.b. Zgodnie z art. 36 ustawy o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 dziennym opiekunem jest także osoba zatrudniana przez podmioty, o których mowa w art. 8 ust. 1, tj. m.in. osoby fizyczne i prawne prowadzące żłobki i kluby dziecięce. Natomiast instytucja opiekuna dziennego jest w założeniu formą opieki nad jednym bądź kilkorgiem dzieci. Jest to instytucja o charakterze kameralnym. Przepisy ustawy z dnia 4 lutego 2011 r. o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 nie są przepisami szczególnymi do przepisów dotyczących zmiany sposobu użytkowania obiektów budowlanych zawartych w przepisach Prawa budowlanego, a jedynie określają jakim warunkom winny odpowiadać punkty żłobka klubu dziecięcego, dziennego opiekuna. Art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. nie zawiera żadnej gradacji rodzajów podejmowanej działalności. Istotne jest to, czy podjęcie nowej działalności wymaga spełnienia innych (z reguły dodatkowych) warunków użytkowania obiektu w zakresie wskazanym w art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. Z dokumentacji technicznej wynika również, że Wnioskodawca planuje przekształcenie piwnicy na lokal mieszkalny, czyli zmianą sposobu użytkowania objęte jest także podpiwniczenie domu mieszkalnego. Inwestycja polegająca na przekształceniu piwnicy na lokal mieszkalny jest zmianą sposobu użytkowania części obiektu budowlanego w rozumieniu art. 71 ust. 1 P.b. W ocenie organu odwoławczego zakres wniosku przesądza o tym, że planowane zamierzenie jest objęte przepisem art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b., zmienia warunki bezpieczeństwa pożarowego, higieniczno-sanitarne oraz bezpieczeństwa pracy tj. związane z bezpieczeństwem dalszego, zmienionego sposobu użytkowania obiektu. Zgodnie z planem miejscowym teren inwestycyjny stanowi teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, przeznaczenie dopuszczalne: usługi wyłącznie w formie lokali usługowych wydzielonych w domach mieszkalnych z zakresu handlu detalicznego (z wyjątkiem stacji paliw), biur, obsługi finansowej, rzemiosła (z wyjątkiem warsztatów samochodowych), kultury, turystyki, gastronomii, zdrowia, oświaty, poczty i telekomunikacji; zakazuje się lokalizowania funkcji innych niż określone w pkt 1 i 2, usług uciążliwych. W myśl § 2 ust. 1 pkt 25 przez zabudowę jednorodzinną należy rozumieć jeden budynek mieszkalny jednorodzinny lub zespół takich budynków wraz z budynkami garażowymi i gospodarczymi. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 24 planu przez budynek mieszkalny jednorodzinny - należy rozumieć budynek wolnostojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku. Inwestor nie kwestionuje, iż jego zamiarem jest wyodrębnienie lokalu usługowego dla celów prowadzenia opieki nad dziećmi do lat trzech. Na działce nr ew. [..] z obrębu [..], znajduje się jeden budynek mieszkalny. Planowana powierzchnia lokalu usługowego ma wynosić 199,40 m2, w stosunku do powierzchni mieszkalnej (107,10 m2), tj. ponad 50%. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 11 planu, powierzchnia użytkowa obiektów o przeznaczeniu podstawowym nie może być mniejsza niż 60% powierzchni użytkowej wszystkich obiektów na działce budowlanej z wyłączeniem garaży podziemnych. Wyodrębnienie lokalu usługowego o powierzchni użytkowej 199,40 m2 zaburzy przyjęte zgodnie z zapisami planu, proporcje zarówno z punktu widzenia § 2 ust. 1 pkt 11, jak również określone w § 2 ust. 1 pkt 24 dla zachowania charakteru budynku mieszkalnego jednorodzinnego (projektowany lokal użytkowy będzie zajmował więcej niż 30% powierzchni całkowitej budynku). Wojewoda podzielił również stanowisko w kwestii niezgodności planowanej inwestycji z § 13 ust. 6 pkt 1 w zakresie niespełnienia warunku lokalizacji miejsc parkingowych na terenie działki inwestycyjnej. Inwestor zaplanował bowiem większość miejsc postojowych poza terenem inwestycyjnym. III. Skargę na powyższą decyzję wniósł T.D., kwestionując ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: 1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji Prezydenta [..]w sytuacji gdy decyzja organu I instancji narusza przepisy prawa materialnego tj.: art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez jego wadliwą wykładnię, wskutek której został on zastosowany podczas gdy forma "działalności prowadzona przez Skarżącego nie powoduje zmiany sposobu użytkowania lokalu, a co za tym idzie, nie rodzi obowiązku dokonania zgłoszenia; 2. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez nieuchylenie decyzji [..] w sytuacji gdy decyzja organu I instancji narusza przepisy prawa materialnego tj.: art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. poprzez jego wadliwą wykładnię, wskutek której został on zastosowany podczas gdy forma działalności prowadzona przez Skarżącego nie powoduje zmiany sposobu użytkowania lokalu, a co za tym idzie, nie rodzi obowiązku dokonania zgłoszenia. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Brak jest zdaniem Strony podstaw do dokonania takiej wykładni art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. która prowadziłaby do uznania, że działalność opiekuńczo-wychowawcza w formie prowadzenia opieki nad dziećmi do lat 3 w formie dziennego opiekuna wymaga zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, a zatem wymaga podjęcia działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higieniczno-sanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Konsekwencją powyższego jest przyjęcie, że dokonane zgłoszenie w ocenie Skarżącego było zbędne i nie wywołało skutków. Wskazany przepis powinien być stosowany w konkretnych sprawach w ten sposób, iż należy dokonać jego wykładni kierując się celem, jaki przyświecał ustawodawcy stanowiącemu określoną normę prawną. Wydaje się oczywiste, iż prowadzenie opieki nad niewielką grupką dzieci nie powoduje zaistnienia takich okoliczności, jakie są wymienione w art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. W domu jednorodzinnym może przecież zamieszkiwać liczna, nawet wielopokoleniowa rodzina a więc liczba dzieci mieszkających w takim domu, którymi opiekuje się rodzina a nawet niekiedy osoby obce, także może być porównywalna z liczbą dzieci przebywających w punkcie opieki dziennej. Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. wyraźnie rozgranicza prowadzenie opieki nad dziećmi do lat 3 w formie żłobka, klubu dziecięcego od prowadzenia opieki w formie dziennego opiekuna. Ustawodawca celowo rozgraniczył te formy prowadzenia opieki nad dziećmi, a co za tym idzie również wymagania z tym związane, ażeby umożliwić prowadzenie opieki nad dziećmi (w formie dziennego opiekuna) tam, gdzie nie jest możliwe prowadzenie tej opieki w formie żłobka lub klubu dziecięcego z uwagi np. na warunki lokalowe lub ilość dzieci. W odróżnieniu od żłobków i klubów dziecięcych dla lokalu, w którym sprawuje opiekę dzienny opiekun, ustawa nie przewiduje specjalnych wymagań. Warunki bytowe u dziennego opiekuna mają być przede wszystkim bezpieczne oraz zbliżone do warunków domowych. Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 25 marca 2011 r. w sprawie wymagań lokalowych i sanitarnych dotyczących żłobków i klubów dziecięcych nie określa wymagań jakie musi spełnić dzienny opiekun sprawujący opiekę nad dziećmi w zakresie bezpiecznych i higienicznych warunków ich pobytu, jednak w miarę możliwości winien zapewnić: powierzchnię pomieszczenia, w którym sprawowana będzie opieka nad dziećmi co najmniej 16 m2 stanowisko do przewijania dzieci oraz miejsce do przechowywania wierzchniej odzieży dzieci; odpowiednią temperaturę w pomieszczeniach - co najmniej 20°C; otwieranie co najmniej 50% powierzchni okien; czystość i porządek pomieszczeń, przeprowadzanie okresowych remontów i konserwacji; bezpośrednie wyjście na teren otwarty wyposażony w urządzenia do zabaw, niedostępny dla osób postronnych; pościele i leżaki wyraźnie oznakowane, przypisane do konkretnego dziecka i odpowiednio przechowywane, tak aby zapobiec przenoszeniu się zakażeń; meble dostosowane do wymagań ergonomii i spełniające wymagania bezpieczeństwa i higieny; apteczkę wyposażoną w podstawowe środki opatrunkowe; warunki do przechowywania i podawania mleka matki dla dzieci je pijących; możliwość higienicznego spożywania posiłków. Podsumowując wymagania lokalowe, sanitarne i bezpieczeństwa są tylko zalecane, nie stanowią jednak bezwzględnego wymogu. Natomiast wszystkie zalecane wymagania zostały przez Skarżącego spełnione i odebrane pozytywnie przez zespół kontrolny Urzędu [...]. Również w zakresie żywieniowym Państwowy Powiatowy Inspektorat Sanitarny w [...] zatwierdził wydawanie posiłków wydając pozytywną decyzję, a jeżeli chodzi o wymagania w zakresie ochrony przeciwpożarowej co do działalności prowadzonej w mieszkaniu lub domu jednorodzinnym przez dziennego opiekuna, należy odnieść się do uregulowań ogólnych z uwzględnieniem specyfiki zagrożenia wynikającego z faktu przebywania w tych obiektach grupy dzieci nie będących ich stałymi użytkownikami. Zastosowanie mają w tym przypadku wymagania przeciwpożarowe określone dla budynków kwalifikowanych do kategorii zagrożenia ludzi ZL IV (mieszkalne). Cały budynek jednorodzinny spełnia te wymagania. Skarżący przedstawił także cele oraz okoliczności, które skłoniły go do podjęcia decyzji o utworzeniu opieki nad dziećmi w tym właśnie miejscu. IV. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w [..] zważył, co następuje: V. Skarga jest niezasadna. Niniejsza sprawa dotyczy wniosku T. D. o zmianę sposobu użytkowania budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr ewid[..] obr. [..] w [..] na cele prowadzenia działalności gospodarczej w postaci dziennej opieki nad dziećmi. W pierwotnym wniosku z dnia [..]sierpnia 2019 r. Skarżący wskazał, że zamierzony sposób użytkowania budynku będzie polegał na prowadzeniu dziennej opieki nad dziećmi na powierzchni 118,8 m2 co stanowi 34,26% powierzchni użytkowej budynku oraz pozostawieniu 227,93 m2 na cele mieszkalne, co stanowi 65,74% powierzchni użytkowej budynku. Na skutek modyfikacji wniosku, powierzchnia mieszkalna miała wynosić 107,1 m2 zaś poprawiona powierzchnia przeznaczona na działalność (dot. opieki nad dziećmi) 199,4 m2. Nie jest w sprawie kwestionowane to, że dotychczasowe przeznaczenie budynku przy ul. [...] w [...] to przeznaczenie na dom jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej. Zgodnie więc z definicją budynku mieszkalnego jednorodzinnego zawartą w art. 3 pkt 2a P.b. jest nim budynek wolno stojący albo budynek w zabudowie bliźniaczej, szeregowej lub grupowej, służący zaspokajaniu potrzeb mieszkaniowych, stanowiący konstrukcyjnie samodzielną całość, w którym dopuszcza się wydzielenie nie więcej niż dwóch lokali mieszkalnych albo jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30% powierzchni całkowitej budynku. W myśl art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. przez zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części rozumie się w szczególności: podjęcie bądź zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności zmieniającej warunki: bezpieczeństwa pożarowego, powodziowego, pracy, zdrowotne, higienicznosanitarne, ochrony środowiska bądź wielkość lub układ obciążeń. Stosownie do art. 71 ust. 2 P.b. zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części wymaga zgłoszenia właściwemu organowi, przy czym w zgłoszeniu tym należy określić dotychczasowy i zamierzony sposób użytkowania obiektu budowlanego lub jego części oraz dołączyć wymienione w tym przepisie dokumenty. Skarżący uznaje, że skoro zamierza prowadzić w budynku na powierzchni blisko 200 m2 działalność gospodarczą w postaci dziennej opieki nad dziećmi, zaś ustawa o opiece nad dziećmi w wieku do lat 3 nie przewiduje w Rozdziale 4 wymagań przeciwpożarowych względem takiego rodzaju działalności opiekuńczej, to w związku z tym nie można go było ani wezwać do przedłożenia dokumentów świadczących o spełnianiu wymagań przeciwpożarowych, ani też na tej podstawie zgłosić sprzeciwu do zamierzonej przez niego zmiany sposobu użytkowania budynku. W ocenie Sądu problem jest jednak nieco bardziej złożony i nie sprowadza się do prostego twierdzenia o tym, czy trzeba czy też nie trzeba było spełnić wymagania przeciwpożarowe. Kwestią istotną jest to, czy ów brak wymagań dotyczy dziennego opiekuna, czy tak jak w sprawie niniejszej również podmiotu, który dysponując lokalem, chce go przeznaczyć na działalność dziennych opiekunów. Przede wszystkim z analizy art. 71 ust. 1 pkt 2 P.b. wywieść należy wniosek, że przepis ten nie wymienia enumeratywnie wszystkich przypadków, które ustawodawca traktuje jako zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części. Definicja zawarta w tym przepisie nie jest zatem definicją kompletną a katalog przypadków nie jest zamknięty (nie jest to numerus clausus warunków powodujących zmianę sposobu użytkowania, o czym świadczy użycie określenia "w szczególności"). Oznacza to zatem, że oprócz sytuacji wskazanych w powyższym przepisie (najbardziej powszechnych i typowych) mogą także zaistnieć inne, które również można i należy zakwalifikować jako zmianę sposobu użytkowania obiektu budowlanego (por. wyrok NSA z 11 grudnia 2007 r. sygn. akt II OSK 1664/06). W swojej zasadniczej odmianie zmiana sposobu użytkowania obiektu lub jego części sprowadza się do ustalenia, czy i w jakim stopniu podjęcie lub zaniechanie w obiekcie budowlanym lub jego części działalności związanej z jego użytkowaniem wpływa na zmianę wymagań stawianych obiektowi, związanych głównie z bezpieczeństwem jego dalszego, zmienionego sposobu użytkowania. Wymagania te zostały określone w art. 5 i uwzględniają wymienione w art. 71 ust. 1 pkt 2 tej ustawy warunki. Ocena przedłożonej przez Skarżącego propozycji zmiany sposobu użytkowania budynku mieszkalnego nie może być wyłącznie widziana z perspektywy wprowadzanego, nowego sposobu przeznaczenia obiektu (dzienna opieka nad dziećmi), ale musi uwzględniać także przeznaczenie, które nadal "pozostanie w obiekcie". W kontekście tego Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy opieka sprawowana przez dziennego opiekuna jest jedną z form opieki nad dziećmi w wieku do lat 3. Pojęcie opiekuna dziennego definiuje art. 36 ust. 1 ustawy i jest nim osoba fizyczna: 1) prowadząca działalność na własny rachunek albo 2) zatrudniana przez podmioty, o których mowa w art. 8 ust. 1 (tj. jednostki samorządu terytorialnego oraz instytucje publiczne; osoby fizyczne; osoby prawne i jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej), na podstawie umowy o pracę albo umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z przepisami Kodeksu cywilnego stosuje się przepisy dotyczące zlecenia. W myśl art. 38 ust. 1 ustawy dzienny opiekun sprawuje opiekę nad maksymalnie pięciorgiem dzieci, a w przypadku gdy w grupie znajduje się dziecko, które nie ukończyło pierwszego roku życia, jest niepełnosprawne lub wymaga szczególnej opieki, maksymalnie nad trojgiem dzieci. Z kolei według art. 38 ust. 1a ustawy dzienny opiekun może, za zgodą wszystkich rodziców, sprawować opiekę nad maksymalnie ośmiorgiem dzieci, a w przypadku gdy w grupie znajduje się dziecko, które nie ukończyło pierwszego roku życia, jest niepełnosprawne lub wymaga szczególnej opieki, maksymalnie nad pięciorgiem dzieci - jeżeli co najmniej jedno z rodziców będzie sprawowało opiekę nad dziećmi razem z dziennym opiekunem. Przykładowe zadania opiekuna zostały wymienione w art. 37 ustawy i w szczególności należy do nich: 1) zapewnienie dziecku opieki w warunkach bytowych zbliżonych do warunków domowych; 2) zagwarantowanie dziecku właściwej opieki pielęgnacyjnej oraz edukacyjnej, z uwzględnieniem indywidualnych potrzeb dziecka; 3) prowadzenie zajęć opiekuńczo-wychowawczych i edukacyjnych, uwzględniających rozwój psychomotoryczny dziecka, właściwych do wieku dziecka. Kwestię lokalu, w którym sprawowana jest opieka przez dziennego opiekuna normują przepisy art. 42 ustawy. Dzienny opiekun sprawuje zatem opiekę nad dziećmi w lokalu, do którego posiada tytuł prawny (ust. 1). Podmiot zatrudniający dziennego opiekuna może udostępnić lub wyposażyć lokal w celu sprawowania opieki przez dziennego opiekuna (ust. 2). W jednym lokalu może być sprawowana opieka przez więcej niż jednego dziennego opiekuna, z tym że w jednym pomieszczeniu przeznaczonym na zbiorowy pobyt dzieci może być sprawowana opieka tylko przez jednego dziennego opiekuna (ust. 3). W ocenie Sądu, działanie Skarżącego nacechowane jest w istocie chęcią obejścia prawa (zachowanie praeter legem). Chcąc w istocie uniknąć przeprowadzenia procedury zmiany sposobu użytkowania budynku, Skarżący stwierdza, że będzie świadczyć opiekę nad dziećmi do lat 3 w ramach tzw. dziennego opiekuna, zatrudniając kilka osób o takich kwalifikacjach, w związku z czym jest zwolniony z rygorów, jakie są przewidziane dla objęcia tego rodzaju działalności wymaganiami stawianymi dla żłobków lub klubów dziecięcych. Uruchomienie punktu opieki dla 31 dzieci (zob. str. 5 dokumentacji technicznej pkt 4 lit. h) wymusza potrzebę dostosowania obiektu dla potrzeb tej działalności (odpowiednie zaplecze socjalne, sanitarne, gastronomiczne), w tym dostosowanie istniejących instalacji i urządzeń, dostaw mediów, a także związanych z odprowadzeniem zwiększonej ilości ścieków i odpadów stałych, a także może powodować inne niż dotychczas obciążenie konstrukcji budynku, co wymaga oceny w tym zakresie. Nadto użytkowanie obiektu z przeznaczeniem na cele opieki nad dziećmi może także naruszać prawnie chronione interesy właścicieli sąsiednich nieruchomości w rozumieniu art. 5 ust. 2 P.b., gwarantowane również w planie miejscowym chociażby co do prawidłowej gospodarki miejscami parkingowymi. Akceptując stanowisko Strony opieka dzienna mogłaby być sprawowana np. nad trzydzieściorgiem dzieci w lokalu liczącym kilka pokoi o łącznej powierzchni 200 m2 (przeznaczonej na ten cel). Opiekun dzienny jest w założeniu formą opieki nad jednym bądź kilkorgiem dzieci (do pięciorga, wyjątkowo do ośmiorga dzieci). Jest to zatem instytucja kameralna, której celu nie przekreśla takie skumulowanie kilku dziennych opiekunów i ich podopiecznych w jednym obiekcie. Sąd zwraca uwagę, że ustawa przewiduje swoistą gradację form opieki nad dziećmi do lat 3. W pierwszej kolejności podkreśla rolę żłobków, następnie wskazuje na kluby dziecięce, zaś jako uzupełnienie tych form przewiduje dzienną opiekę nad dziećmi i rolę indywidualnej niani. Wskazać przy tym należy, że skoro w art. 7 ust. 3 ustawy liczba miejsc w klubie dziecięcym nie może być większa niż 30 (powyżej jest już żłobek), to przyjęcie że prowadzenie działalności w ramach dziennej opieki przekraczającej tę liczbę nie wymaga spełnienia wymagań właściwych dla klubu dziecięcego czy żłobka, jest niewłaściwe. Prowadzenie w lokalu mieszkalnym działalności opiekuńczo-wychowawczej dla 31 dzieci zmienia warunki bezpieczeństwa pożarowego, higieniczno-sanitarne oraz bezpieczeństwa pracy, zaś wyłączenie dotyczące dziennych opiekunów nie ma w tym przypadku zastosowania. Stanowiska w tym względzie nie zmienia art. 42 ust. 3 ustawy umożliwiający sprawowanie w jednym lokalu opieki przez więcej niż jednego dziennego opiekuna, zaznaczając, że w jednym pomieszczeniu przeznaczonym na zbiorowy pobyt dzieci może być sprawowana opieka tylko przez jednego dziennego opiekuna. Przepis ten stanowi wyjątek od ogólnej reguły z założenia pojedynczego (w lokalu) sprawowania opieki przez dziennego opiekuna. Skarżący wskazuje przy tym, że będzie osobą zatrudniającą owych dziennych opiekunów, co należy wziąć pod uwagę oceniając cel tej ustawy i założenia jakie legły u podstaw jej wprowadzenia, w tym to, że art. 42 ust. 3 został do niej dodany z dniem 1 stycznia 2018 r. na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin (Dz. U. poz. 1428). Wprowadzenie dziennej opieki miało ułatwić i odformalizować sprawowanie tej formy pieczy nad maluchami generalnie przez osoby fizyczne, świadczące tego rodzaju usługi w swoich mieszkaniach (opieka nad własnymi dziećmi oraz dziećmi innych rodziców np. sąsiadów). Skarżący będzie prowadził czy nawet już prowadzi tego rodzaju działalność pod firmą T.D. Entertainment "[..]" (NIP [...], REGON [...] - CEIDG) m.in. w podklasie PKD 88.91.Z (działalność żłobków, pozostała opieka dzienna nad dziećmi, wyłączając dzieci niepełnosprawne). Niezależnie od powyższego Sąd zwraca uwagę, że proponowana przez Skarżącego zmiana sposobu użytkowania powoduje zasadnicze przemodelowanie układu pomieszczeń w budynku mieszkalnym jednorodzinnym, w tym tych pozostawionych na potrzeby mieszkaniowe. W zasadzie Skarżący przenosi część mieszkalną do piwnicy (zob. projekt - rzuty). Organy słusznie zatem wskazują, że poza niezgodnością powierzchniową zamierzenia (naruszenie stosunku lokalu mieszkalnego do usługowego określonego w planie 60%-40%), a także przepisów miejscowych w zakresie odpowiedniej ilości miejsc postojowych, proponowana zmiana narusza także przepisy rozporządzenia ws. warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w szczególności § 73 ust. 1 przewidujący nakaz aby w pomieszczeniach przeznaczonych na stały pobyt ludzi poziom podłogi znajdował się powyżej lub był równy poziomowi terenu przy budynku. Jest oczywiste, do czego przekonuje analiza przedłożonego projektu, że pomieszczenia mieszkalne w dotychczasowej piwnicy są nie tylko niedoświetlone ale również ich podłoga znajduje się pod poziomem otaczającego budynek terenu. Z powyższych względów organy słusznie wniosły sprzeciw do zgłoszenia dokonanego przez Skarżącego. Końcowo Sąd zauważa, że nie jest rzeczą i celem ani jego ani organów, blokowanie Skarżącemu możliwości prowadzenia działalności gospodarczej, tym bardziej, że jak wynika z opisu celów i motywów działania Strony jest on osobą żywo zainteresowaną tego rodzaju działaniami. Zasadnicza kwestia dotyczy jednak tego, kto tak naprawdę weźmie odpowiedzialność w sytuacji, gdy w budynku mieszkalnym, w którym miałaby być prowadzona działalność gospodarcza w formie zatrudniania dziennych opiekunów, dojdzie do sytuacji stwarzającej niebezpieczeństwo pożarowe grożące życiu i zdrowiu podopiecznych. W istocie to względy bezpieczeństwa są najistotniejsze w niniejszej sprawie. Z uwagi na powyższe na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.) Sąd oddalił skargę. ----------------------- 14