I GSK 1442/18

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia del. NSA Anna Apollo (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 17 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Ministra Rozwoju i Finansów od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 54/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 12 listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od [...] na rzecz Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju 2900 (dwa tysiące dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 13 grudnia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 54/16 po rozpoznaniu sprawy ze skargi [...] (dalej określanej jako skarżąca lub spółka) na decyzję Ministra Rozwoju z 12 listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu uchylił zaskarżoną decyzję i zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego. Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy: W dniu 14 grudnia 2012 r. zawarta została umowa nr [...] " w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego, pomiędzy Województwem Podkarpackim - Wojewódzkim Urzędem Pracy w Rzeszowie a Bieszczadzką Agencją Rozwoju Regionalnego Spółka z o.o. – dalej: spółka lub beneficjent - Projekt ten realizowany był w ramach Działania 6.2 Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki - Wsparcie oraz promocja przedsiębiorczości i samozatrudnienia, w ramach Priorytetu VI Rynek pracy otwarty dla wszystkich, w okresie od 1 kwietnia 2013 r. do 31 grudnia 2014 r. Celem głównym projektu było zwiększenie aktywności zawodowej i zdolności do samozatrudnienia do końca 2014 r. 75 bezrobotnych zarejestrowanych w Powiatowym Urzędzie Pracy, zamieszkałych w powiatach bieszczadzkim lub leskim. W toku kontroli planowej projektu ustalono, że Beneficjent dokonując wyboru wykonawców na usługi szkoleniowe ("[...] usługi doradcze (indywidualne, grupowe, specjalistyczne) oraz usługi cateringowe nie zastosował przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2002 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm., dalej: p.z.p.) mimo takiego obowiązku. Tymczasem wynikał on z faktu, że beneficjent jest podmiotem prawa publicznego, w którym jednostki sektora finansów publicznych posiadają 100% udziałów i jednocześnie sprawują nadzór nad organem zarządzającym oraz mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego. Spółka w świetle celów jakie realizuje i do jakich została powołana, jest podmiotem prawa publicznego ustanowionym w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Zgodnie z zapisami § 6 umowy Spółki, pierwotnym celem jej utworzenia było promowanie rozwoju gospodarczego i społecznego mikroregionu bieszczadzkiego, promowanie regionalnej produkcji i usług, opracowywanie programów rozwoju gospodarczego i społecznego oraz restrukturyzacji mikroregionu, prowadzenie badań naukowych mających na celu rozwój gospodarczy i kulturalny społeczności lokalnej, inspirowanie współpracy regionalnej, prowadzenie działalności na rzecz rozwoju obszarów wiejskich. Tym samym beneficjent jest osobą prawną, która została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, nie mających charakteru przemysłowego ani handlowego. Stanowi to o uznaniu jej za instytucję prawa publicznego i to bez względu na praktykę funkcjonowania, tj. jeśli nawet część zadań ma charakter komercyjny. Spółka jako instytucja wspierająca rozwój gospodarczy regionu, której działalność jest kierowana na inicjowanie, promowanie i wspieranie wszelkich inicjatyw służących szeroko rozumianemu rozwojowi regionalnemu, jest podmiotem prawa publicznego, spełniającym przesłanki wyszczególnione w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., nakładające na nią obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Tym samym była zobowiązana do zsumowania wartości poszczególnych zamówień, spełniających kryteria tożsamości przedmiotowej, czasowej oraz przedmiotowej. Wszystkie rodzaje usług i w konsekwencji zamówienia na nie mogły być wykonane odpowiednio przez jeden podmiot. W przypadku usług szkoleniowych łączna wartość zamówień wyniosła [...] zł, dla usług doradczych była to kwota [...] zł, a dla usług cateringowych kwota [...] zł. Dokonując przeliczenia poszczególnych kwot na euro, wysokość zamówień w każdym przypadku przekraczała kwotę 14.000 00 euro, stanowiącą granicę, powyżej której spółka była zobligowana do zastosowania przepisów p.z.p. Poprzez udzielenie zamówień publicznych bez zastosowana tej ustawy, naruszyła postanowienia art. 7 ust. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 3, art. 4 p.8, art. 40 ust. 2, art. 95 ust. 1 p.z.p., nie przestrzegając w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości, przez co naruszył zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL Rozdział 3 – Ogólne zasady kwalifikowania wydatków Podrozdział 1 – Podstawowe zasady kwalifikowania wydatków pkt 1 lit.k. Powyższe ustalenia skutkowały nałożeniem korekty finansowej w wysokości 25% na wydatki poniesione w związku z realizacją usług szkoleniowych, doradczych i cateringowych, z zastosowaniem metody wskaźnikowej, na podstawie tabeli 4 p.1 zamieszczonej w dokumencie Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia Prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Spółka nie zgodziła się z ustaleniami pokontrolnymi, wobec tego Zarząd Województwa Podkarpackiego decyzją z 17 sierpnia 2015 r. zobowiązał spółkę do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Orzekając na skutek odwołania spółki Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z 12 listopada 2015 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Orzeczone do zwrotu środki dotyczyły wydatków z tytułu usług szkoleniowych, doradczych i cateringowych, rozliczonych we wniosku o płatność w łącznej kwocie [...] z czego: [...] zł w ramach kosztów bezpośrednich, [...] zł w ramach kosztów pośrednich. W ramach umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu: "[...] ", pozostałe wydatki z tytułu usług szkoleniowych, doradczych i cateringowych, które należało objąć 25 % korektą finansową, z uwagi na niezastosowanie p.z.p., ujęte zostały przez spółkę w kolejnych wnioskach o płatność nr [...] Uzasadniając uchylenie zaskarżonej decyzji sąd pierwszej instancji nie podzielił zgłoszonego w skardze zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., stwierdzając, że skarżąca jest podmiotem, który zobligowany był do stosowania Prawa zamówień publicznych. Celem statutowym spółki jest działanie w interesie publicznym nakierowane na promowanie, inicjowanie, rozwijanie działalności służącej rozwojowi gospodarczemu i społecznemu regionu bieszczadzkiego, w tym w zakresie tworzenia nowych miejsc pracy, turystyki czy rozwoju obszarów wiejskich. Są to podstawowe i jedyne cele działalności spółki. Czym innym natomiast są sposoby osiągania tych celów. Te, ujęte są w § 7 umowy spółki jako przedmiot jej działalności. W tym zapisie mowa jest o możliwości prowadzenia przez spółkę różnego rodzaju działalności gospodarczej, która co do zasady może być nakierowana na zysk. Jednakże, wymienione w § 7 formy działalności Agencji, to w istocie mechanizmy dojścia do celów wymienionych w § 6 umowy spółki. Agencja została utworzona "z konieczności pobudzania regionu a w szczególności aktywnego włączenia się tego obszaru w proces przemian gospodarki polskiej", co należy ocenić jako służącą zaspokajaniu potrzeb ogólnych. Udziałowcami Agencji są wyłącznie Gminy ([...]), a więc podmioty, które wykonują zadania publiczne. Trudno sobie wyobrazić aby podmioty te finansowały działalność nie pozostającą w związku z ich ustawowymi zadaniami publicznym. Agencja jest finansowana w większości ze środków publicznych (bezsporne). Jest podmiotem nie nastawionym na zysk w swej podstawowej działalności, działającą w celu zaspokajania potrzeb ogólnych których nie zaspokaja komercyjne prywatne przedsiębiorstwo działające na wolnym rynku. Fakt, że prowadzi działalność gospodarczą nie stanowi przeszkody do uznania tego podmiotu za podmiot prawa publicznego o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Głównym celem jego działania jest zaspokajanie potrzeb publicznych i w tym zakresie podmiot, co do zasady nie jest nastawiony na zysk. Z tych względów podstawowymi i jedynymi celami spółki jest działalność w interesie publicznym. Przy tym żaden z celów wskazanych w umowie spółki nie jest celem prywatnym oraz spełnia pozostałe przesłanki o jakich mowa w wyżej przywołanym przepisie. W ocenie sądu pierwszej instancji brak jest także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 4 pkt 8 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że koszt usług wynikających z projektów objętych umowami o dofinansowanie przekraczał równowartość 14 000 euro, a więc obligował skarżącą do stosowania p.z.p. Zgodnie bowiem z art. 6 ustawy z 14 marca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo Zamówień Publicznych i niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 423), ustawę w brzmieniu nowym można stosować począwszy od 16 kwietnia 2014 r. (data wejścia w życie) tylko na przyszłość. Tym samym podwyższenie w art. 4 pkt 8 ustawy górnej granicy wartości zamówienia do 30 000 euro nie odnosi skutku do procedury zamówień sprzed daty wejścia w życie ustawy w nowym brzmieniu. Niemniej jednak, w ocenie WSA w Warszawie, zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Podkreślił, że Minister Rozwoju dopuścił się naruszenia przepisów art. 7 i 77 w związku z art. 8 i 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późń, zm., dalej: K.p.a.) i art. 2 Konstytucji RP. Bowiem nie do zaakceptowania jest sytuacja, w której zawierane na przestrzeni lat umowy oraz weryfikacja wniosków, zakończone przyznaniem środków, utwierdzające skarżącą w prawidłowości jej postępowania, narażają ją następnie na zarzut takiego działania, które w konsekwencji prowadzi do żądania do zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystanych z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Postępowanie organu administracji utwierdzające skarżącą w prawidłowości jego działania, w tym co do stosowania p.z.p. nie może prowadzić obecnie do narażenia go na ujemne skutki i sankcje skutkujące koniecznością zwrotu wydatków na łączną kwotę [...] zł, które to wydatki zostały uznane przez organ za poniesione z naruszeniem ustawy p.z.p., skoro zaakceptowana przez organ administracji treść § 22 ww. umowy w pkt. 1 określała, że "Przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych". Narusza to konstrukcję zasady zaufania do organów administracji publicznej określoną w art. 8 K.p.a. W sytuacji, gdy prawo zamówień publicznych jest szczególnie skomplikowane spółka miała prawo pozostawać w przekonaniu, że stosuje właściwą wykładnię przepisów p.z.p. i w tej sytuacji nie można doprowadzić jej do negatywnych konsekwencji. Szczególnie jest to istotne w przypadku prowadzenia działalności gospodarczej, gdy przedsiębiorca musi mieć pewność co do obciążeń publicznoprawnych. Późniejsze zakwestionowanie postępowania spółki przy udzielaniu zamówień i stosowaniu p.z.p. narusza zasadę zaufania obywateli do organów państwa (art. 8 K.p.a.). W szczególności narusza zasadę pewności co do wykładni przepisów prawa, tj. wynikającą z art. 2 Konstytucji RP. Sąd pierwszej instancji nie wypowiedział się w zakresie poprawności stosowania procedur z zastosowaniem zasady konkurencyjności w związku z realizowanym projektem. Jednakże z treści decyzji organu odwoławczego wynika, że spółka nie stosowała przepisów p.z.p., zaś dokonała wyboru wykonawcy na: usługi szkoleniowe z zakresu: [...] i podatków w przedsiębiorstwach" bez stosowania zasady konkurencyjności, a także bez rozeznania rynku; usługi cateringowe bez stosowania zasady konkurencyjności, a także bez rozeznania rynku; usługi doradcze z zastosowaniem zasady konkurencyjności. Uchylając zaskarżoną decyzję, sąd pierwszej instancji wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien uwzględnić uwagi Sądu dotyczące możliwości nałożenia korekty finansowej w wysokości 25 % a to, że spółka udzielała zamówień publicznych z naruszeniem przepisów p.z.p., mając na względzie stosowanie zasady zaufania do organów Państwa i pewności co do prawa w kontekście § 22 umowy z dnia 14 grudnia 2012 r. Minister Rozwoju i Finansów w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia oraz rozpoznania skargi co do istoty. Względnie organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi l instancji. Organ wniósł również o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: P.p.s.a.) w zw. z art. 134 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. 8 K.p.a. i art. 11 K.p.a. polegające na uznaniu, że organy administracji działały w niniejszej sprawie w sposób naruszający zasadę prawdy obiektywnej, zasadę uwzględniania słusznego interesu obywateli oraz zasadę pogłębiania zaufania do organów w sytuacji, gdy treść zaskarżonej decyzji odpowiada przepisom prawa a działanie organu nie naruszyło wskazanych przepisów zaś zarzuty skargi były niezasadne, co obligowało sąd do oddalenia skargi. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Trafne są zarzuty polegające na istotnym naruszeniu przez sąd pierwszej instancji przepisów postępowania wymienionych w osnowie skargi kasacyjnej. Wbrew wywodom zawartym w uzasadnieniu sądu pierwszej instancji, organ odwoławczy zawarł w uzasadnieniu stosowną argumentację na poparcie swojego rozstrzygnięcia wskazując m.in., iż kwota wydatków niekwalifikowalnych w wysokości [...] zł nie została przez Beneficjenta (co do którego należy stosować przepisy p.z.p. o czym niżej) zwrócona. Podkreślono, że zapisy § 22 umowy o dofinansowanie wskazują w pkt. 1, że: "Przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych", a przypis 42 tego paragrafu mówi, że należy go wykreślić, jeśli Beneficjent i Partnerzy są zobowiązani do stosowania przepisów p.z.p. Pierwszeństwo przed zapisem umów mają przepisy prawa powszechnie obowiązującego, jakim jest ustawa p.z.p. W związku z tym, niezgodne z ww. ustawą zapisy nie mogą wywoływać skutków prawnych. Nie może mieć znaczenia w sprawie fakt skreślenia danego postanowienia umowy w sytuacji, gdy sprzeciwia się on prawu. Ponadto, błąd organu polegający na wykreśleniu § 21 umowy o stosowaniu p.z.p., a pozostawienie zapisu o wydatkowaniu środków w oparciu o zasadą konkurencyjności (§ 22 umowy), wynikał z działania samej spółki. Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie spółka wskazała (w pkt 3.7 wniosku), że w projekcie przewiduje się udział firm zewnętrznych i "wybór firmy szkol.-doradczej nastąpi przy zastosowaniu zasady konkurencyjności". Mając taką deklarację spółki organy były uprawnione do zawarcia odpowiednich zapisów w umowie o dofinansowanie, tj. pozostawienia obowiązku stosowania zasady konkurencyjności, a wykreślenia stosowania p.z.p. Wykreślenie obowiązku stosowania p.z.p. w umowie nie został narzucony, lecz był konsekwencją zapisu z wniosku o dofinansowanie, który wpisała sama spółka. Nadto, na co zwrócił uwagę organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, beneficjent przed podpisaniem umowy o dofinansowanie złożył opinię prawną, że nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Dlatego też sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku niewłaściwie ocenił działanie organu uznając, że żądanie zwrotu środków w tym kontekście jest nieuprawnione. Ocena czy spółka jest podmiotem wyłączonym od stosowania p.z.p. czy nie, była możliwe dopiero na podstawie analizy zapisów m.in. umowy spółki. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że omyłkowe wpisanie w umowie § 22 o treści "przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu Beneficjent stosuje zasadę konkurencyjności w rozumieniu Wytycznych" oraz jednoczesne wykreślenie § 21 umowy dotyczącego stosowania p.z.p. - świadczy o tym, że doszło do uchybienia po stronie organu, jednakże zapis umowy dotyczący konkurencyjności, był konsekwencją zapisu z wniosku o dofinansowanie, który wpisała sama spółka. Choć opisane wadliwości nie powinny mieć miejsca zważywszy na profesjonalizm podmiotu sporządzającego umowę, to jednak nie zwalniały one spółki od konieczności stosowania przepisów p.z.p. Należy bowiem zauważyć, że w umowie o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do stosowania aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL (v. § 3 umowy). W myśl natomiast punktu 3.1. podrozdział 1 pkt 1 k) Wytycznych, jednym z warunków uznania wydatków za kwalifikowane jest ich zgodność z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Tym samym spółka zobowiązała się do stosowania przepisów p.z.p., a umowa z 14 grudnia 2012 r. nie mogła wyłączać tego obowiązku, a więc zwalniać beneficjenta z konieczności przestrzegania prawa. Zgodnie z zasadą zaufania obywateli do organów państwa nie można na stronę przerzucać błędów lub uchybień popełnionych przez organ prowadzący postępowanie. Jednakże dla ustalenia odpowiedzialności organu za naruszenie omawianej zasady konieczne jest wykazanie, że fakt dezinformacji rzeczywiście wystąpił. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca, gdyż dopiero podczas kontroli po zweryfikowaniu dokumentów źródłowych (umowy spółki), organ mógł dokonać prawidłowych ustaleń w kwestii uznania skarżącej za podmiot prawa publicznego, który zobowiązany jest do stosowania ustawy Prawo Zamienień Publicznych przy udzielaniu zamówień publicznych. Brak jest także podstaw co czynienia organowi zarzutu naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a., gdyż organ wywiązał się z obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie. Wobec tego, że sąd pierwszej instancji w zaskarżonym wyroku nie wypowiedział się co do zarzutu skargi dotyczącego naruszenia art. 4 pkt 8 p.z.p., koniecznym było jego uchylenie i przekazanie mu sprawy do ponownego rozpoznania w tym zakresie. Skarżąca spółka twierdziła bowiem, że umowy były zawierane oddzielnie i nie można ich łączyć. Wskazywała, że czas realizacji projektów objętych umową jest różny. Nadto projekty wynikają z oddzielnych umów, zatem koszty wynikające z tych projektów winny być liczne oddzielnie. Organ kontrolujący błędnie zsumował koszty poszczególnych usług wynikających z różnych umów. Tak więc, w toku ponownego rozpoznania sprawy, zadaniem Sądu I instancji będzie ocena prawidłowości ww. zarzutu. Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 185 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji. O kosztach postanowiono stosownie do art. 203 pkt 2 P.p.s.a. i art. 205 § 2 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).