II GSK 2705/21

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Prezydenta Miasta [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 26 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 647/21 w sprawie ze skargi Prezydenta Miasta [...] na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody Lubuskiego z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności zarządzenia w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego sprzyjających rozwojowi sportu oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Zaskarżonym wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 647/21 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim oddalił skargę Prezydenta Miasta (...) na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody L. z dnia (...), nr (...) w przedmiocie stwierdzenia nieważności Zarządzenia Nr (...) Prezydenta Miasta (...) z dnia (...)r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście (...) w 2021 r. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Zarządzeniem z dnia (...)r., nr (...) Prezydent Miasta (...) ogłosił otwarty konkurs ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście (...) w 2021 r. W § 1 zarządzenia wskazano, że ogłasza się otwarty konkurs ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście (...) w 2021 r. w zakresie koszykówki, zgodnie z zasadami określonymi w załączniku. Zarządzenie weszło w życie z dniem podpisania (§ 5). W załączniku do Zarządzenia wskazano, między innymi, że "warunkiem przystąpienia do konkursu na realizację zadania, jest wyrażenie zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu – kontroli podmiotu. Okresem podlegającym audytowi -kontroli może być ostatnie 5 lat poprzedzające ogłoszenie konkursu". Audyt – kontrola przeprowadzona zostanie przez upoważnione przez Prezydenta osoby lub podmiot wybrany w drodze postępowania uregulowanego ustawą – Prawo zamówień publicznych (pkt III.1). Zarządzenie doręczone zostało organowi nadzoru w dniu (...) r. Rozstrzygnięciem nadzorczym z dnia (...)r., nr (...), wydanym na podstawie art. 91 ust. 1 i 3 ustawy o samorządzie gminnym, Wojewoda L. stwierdził nieważność wskazanego zarządzenia w całości. Zdaniem Wojewody wskazana uchwała, znajdująca oparcie również w przepisach art. 221 ust. 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 305) i art. 27 ust. 4 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1133), nie przewiduje warunku udziału w konkursie w postaci przeprowadzenia u potencjalnego oferenta-audytu przed złożeniem oferty. Nadto ustalenie terminu składania ofert jest niezgodne z prawem. Termin ten powinien być określony w taki sposób, aby był on możliwy do ustalenia dla każdej osoby, która zapoznała się z ogłoszeniem, a także z góry możliwy do ustalenia, np. przez podanie konkretnej daty, bądź sposobu obliczenia takiej daty, np. od dnia ogłoszenia konkursu. Sposób określenia terminu składania ofert w kwestionowanym Zarządzeniu może powodować, że będzie on inny dla każdego oferenta, co narusza zasadę konkurencyjności. Ponadto, biorąc pod uwagę sposób jego obliczenia jest on zdarzeniem przyszłym i niepewnym. Prezydent Miasta Zielona Góra złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Mając na względzie zasadę celowego i racjonalnego wydatkowania środków publicznych Prezydent, jako warunek realizacji zadania, wskazał wyrażenie zgody przez oferenta na uprzednie przeprowadzenie audytu-kontroli. Również termin wskazany w ogłoszeniu został prawidłowo zgodnie z definicją terminu ustalony. Jest też on taki sam dla wszystkich oferentów. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Lubuski wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w rozstrzygnięciu nadzorczym. Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę, zgadzając się z oceną prawną organu nadzoru, stwierdzoną w zarządzeniu Prezydenta Miasta, że naruszenia prawa należy kwalifikować jako sprzeczne z prawem w rozumieniu art. 91 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sąd I instancji wskazał, że w przepisie § 9 ust. 1 uchwały mowa jest o "ogłoszeniu", (a nie "określeniu", "wskazaniu", "ustaleniu", itp.). Słowo "ogłosić" znaczy podać do publicznej wiadomości, co ma się zrealizować w tym przypadku przez podanie warunków ustalonych przez organ stanowiący w uchwale. Rozdział 3, w którym zawarto postanowienie dotyczy "trybu postępowania o udzielenie dotacji celowej służącej realizacji celu publicznego", a nie "warunków realizacji zadania", o których mowa jest w § 9 ust. 1 pkt 2. Zadanie wykonuje bowiem wybrany oferent i to do niego odnosi się ten przepis, a organ wykonawczy ma zrealizować ogłoszenia, a nie określać czy modyfikować warunki konkursu wskazane w uchwale. Taki wniosek wynika nie tylko z porównania treści uchwały i zarządzenia, ale z zakresu umocowania organu stanowiącego (art. 221 ust. 1 i 4 ustawy o finansach publicznych i art. 28 ustawy o sporcie), dopełnionych domniemaniem wynikającym z art. 18 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. WSA wskazał, w punkcie III.1 załącznika do zarządzenia, obowiązkowy warunek audytu istotnie różnicuje oferentów w sposób mogący prowadzić do naruszenia zasady równości i konkurencyjności uczestników postępowania finansowanego ze środków publicznych. Jak stanowi to wskazany punkt audyt może być przeprowadzony przez pracowników organu organizującego konkurs albo podmiot wyłoniony w trybie zamówień publicznych. O tym wobec kogo dany tryb zostanie zastosowany decyduje Prezydent Miasta(...). Skoro pierwszy z trybu audytów wykonywany jest przez pracowników tego organu, to ma on możliwość faktycznego wpływu na przebieg i wyniki audytu. Jest to zatem regulacja istotnie naruszająca wskazane zasady, mogąca potencjalnie, w sposób jednoznacznie niedozwolony różnicować oferentów. Sąd I instancji zgodził się również z Wojewodą co do kwestii niezgodnego z prawem określenia terminu w punkcie V.1 załącznika do zarządzenia. O ile wskazanie obliczenia tego terminu mieści się w kompetencji Prezydenta Miasta (...) bo uchwała sposobu jego obliczenia nie konkretyzuje, to we wskazanym punkcie nie został wskazany termin w rozumieniu przyjmowanym w prawie. Ma to istotne znaczenie dla sprawy, bo prawidłowe wyznaczenie terminu składania ofert - w sposób jasny i równy i możliwy do spełnienia przez każdego oferenta jest elementarną zasadą każdego konkursu dotyczącego wydatkowania środków publicznych. WSA w pełni podzielił stanowisko Wojewody co do oceny prawnej całego derogowanego w trybie nadzorczym aktu. W zamyśle zarządzenia rozważane zapisy (warunek audytu i termin składania ofert) stanową bowiem istotne, konieczne elementy trybu konkursowego, przy czym wyeliminowanie przepisu dotyczącego terminu sprawia, że zarządzenie nie jest stosowalne, gdyż nie da się bez określenia zgodnego z prawem terminu składania ofert zorganizować przedmiotowego konkursu. Poza wskazanymi zastrzeżeniami, w odniesieniu do obu kluczowych dla przebiegu konkursu punktów, pojawia się też potencjalne niebezpieczeństwo, że sytuacja prawna oferentów zależeć może od dokonanej już po złożeniu ofert interpretacji ich zapisów przez organizatora konkursu. Od przedmiotowego wyroku Prezydent Miasta (...) złożył skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając: 1) przepisu art. 147 ust. 1 p.p.s.a. w związku art. 27 ust. 2 i art. 28 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1133 z późn. zm.) - dalej: u.s. i art. 221 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. 2021 r. poz. 305) - dalej: u.f.p. w związku z art. 30 ust. 1 oraz art. 18 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1998 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 713 z późn. zm.) - dalej: u.s.g., w zw. z § 9 ust. 1 uchwały nr (...)Rady Miasta (...) w sprawie określenia warunków i trybu finansowania sprzyjających rozwojowi sportu w (...) (Dz. Urz. Woj. Lubus. Nr 73 poz. 1387) - dalej: Uchwała, przez ich: a) niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji przyjęcie, że skoro w § 9 ust. 1 Uchwały mowa jest o "ogłoszeniu" otwartego konkursu ofert (a nie "określeniu", "wskazaniu", "ustaleniu"), to możliwe jest wyłącznie podanie w ogłoszeniu warunków realizacji zadania ustalonych przez organ stanowiący w Uchwale, podczas gdy prawidłowa wykładnia, ww. przepisów powinna prowadzić do wniosku, że z uwagi na fakt nieokreślenia w przepisach Uchwały warunków realizacji zadania, upoważnienie do określenia tych warunków zostało przekazane przez organ stanowiący Prezydentowi Miasta(...), jako organowi, któremu powierzone zostało wykonanie Uchwały (§ 20 Uchwały); b) niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji przyjęcie, że zamieszczając w ogłoszeniu, stanowiącym załącznik do zarządzenia Nr (...) z dnia (...) r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście (...) w 2021 r., zapis o wyrażeniu zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu-kontroli podmiotu, jako warunku przystąpienia do konkursu, Prezydent Miasta (...)wkroczył w kompetencje Rady Miasta (...), podczas gdy Prezydent Miasta (...) działał w granicach przyznanej kompetencji; 2) przepisu § 8, § 9 ust. 1 pkt 3, § 10 ust. 3 Uchwały w związku z art. 87 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r. Nr 78 poz. 483 ze zm.) przez ich błędne zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że Prezydent Miasta (...) nie wypełnił wymogu określenia w ogłoszeniu o konkursie terminu składania ofert. Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. W świetle podstaw, na których oparto skargę kasacyjną, istotą sporu jest zasadność stwierdzenia nieważności Zarządzenia Nr (...)Prezydenta Miasta (...) z dnia (...) r. w sprawie ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadań celu publicznego, sprzyjających rozwojowi sportu w Mieście (...) w 2021 r. Zastrzeżenia organu nadzoru dotyczyły ustaleń zawartych w załączniku do Zarządzenia w punkcie III ust. 1, zgodnie z którym warunkiem przystąpienia do konkursu na realizację zadania jest wyrażenie zgody na uprzednie przeprowadzenie audytu – kontroli podmiotu. Okresem podlegającym audytowi - kontroli może być ostatnie 5 lat poprzedzające ogłoszenie konkursu. Audyt – kontrola przeprowadzona zostanie przez upoważnione przez Prezydenta osoby, lub podmiot wybrany w drodze postępowania uregulowanego ustawą – Prawo zamówień publicznych, podmiot, oraz V ust. 1 stosownie, do którego oferty należy przesłać w zamkniętej kopercie opatrzonej nazwą i adresem podmiotu ubiegającego się o wsparcie finansowe oraz adnotacją (...) w terminie 7 dni od dnia sporządzenia sprawozdania z audytu - kontroli, o której mowa w pkt III.1 ogłoszenia, do godz. 15:00. W zaskarżonym wyroku Sąd I instancji podzielił zasadność tego rozstrzygnięcia. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej stanowisko to jest prawidłowe. Zgodnie z art. 221 ust. 4 u.f.p. tryb postępowania o udzielenie dotacji na inne zadania niż określone w ustawie, o której mowa w ust. 2, sposób jej rozliczania oraz sposób kontroli wykonywania zleconego zadania określa, w drodze uchwały, organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, mając na uwadze zapewnienie jawności postępowania o udzielenie dotacji i jej rozliczenia. W myśl zaś art. 27 ust. 2 ustawy o sporcie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego może określić, w drodze uchwały, warunki i tryb finansowania zadania własnego, o którym mowa w ust. 1, wskazując w uchwale cel publiczny z zakresu sportu, który jednostka ta zamierza osiągnąć. Jak trafnie stwierdził Sąd I instancji uchwała nr (....)Rady Miasta z dnia (...) r. w sprawie określenia warunków i trybu finansowania sprzyjania rozwojowi sportu w (...) (Dz. Urz. Woj., nr 73. Poz. 1387) w sposób wyczerpujący określiła warunki dotyczące realizacji konkursu (za wyjątkiem sposobu obliczania terminu składania ofert), co wynika z treści § 9 ust. 1 w zw. z § 5, § 6, § 7, § 10 ust. 2 i § 12 ust. 1 uchwały. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z § 9 ust. 1 uchwały Prezydent ogłasza otwarty konkurs ofert w formie zarządzenia, wskazując: 1) rodzaj zadania oraz wysokość środków finansowych przeznaczonych na realizację zadania; 2) termin i warunki realizacji zadania; 3) termin składania ofert; 4) termin, tryb i kryteria stosowane przy dokonaniu wyboru oferty. Natomiast § 10 uchwały zawiera wymagane elementy oferty, wśród których nie wskazuje się obowiązku przeprowadzenia u oferenta uprzedniej kontroli i audytu. Uwzględniając powyżej wskazaną regulację, podzielić trzeba stanowisko organu nadzorczego, że Prezydent, wprowadzając w punkcie III ust. 1 załącznika do Zarządzenia, przekroczył swoje uprawnienia czym naruszył art. 30 ust. 1 u.s.g. Skoro bowiem uchwała nr (...) Rady Miasta z dnia (...) r. nie przewidywała konieczności poddania się przez oferenta audytowi to Prezydent ogłaszając otwarcie konkursu ofert nie może zmieniać warunków przystąpienia do konkursu gdyż ich określenie pozostaje w wyłącznej gestii organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego, w rozpoznawanej sprawie Rady Gminy, co jednoznacznie wynika z przytoczonych przepisów art. 221 ust. 4 u.f.p. i art. 27 ust. 2 ustawy o sporcie. Wskazane wyżej wkroczenie przez Prezydenta w kompetencje Rady Gminy, przekłada się również na ocenę zasadności zakwestionowanego przez organ nadzorczy terminu składania ofert. W punkcie V ust. 1 załącznika do Zarządzenia Prezydent ustalił termin składania ofert, odnosząc jego początek do dnia sporządzenia sprawozdania z audytu – kontroli, o której mowa w punkcie III ust. 1 załącznika do Zarządzenia. W sytuacji, gdy Prezydent nie był uprawniony do warunkowania udziału w konkursie od przeprowadzenia audytu – kontroli, taki sposób określenia terminu do składania ofert jest błędny, albowiem nie jest możliwe ustalenie początku biegu 7 dniowego terminu do złożenia oferty. Ponadto, jak słusznie zauważył Sąd I instancji, wyznaczenie początku biegu 7 dniowego terminu do składania ofert zawiera w sobie warunek, którym jest "dzień sporządzenia sprawozdania z audytu". Termin składania ofert powinien być określony w sposób umożliwiający każdej osobie, zapoznającej się z ogłoszeniem, z góry ustalenie jego rozpoczęcia i zakończenia. Sposób określenia terminu składania ofert nie może powodować, że będzie on inny dla każdego oferenta. Prawidłowo określony terminu składania ofert winien zapewnić zachowanie zasady konkurencyjności będącej podstawową zasadą każdego konkursu dotyczącego wydatkowania środków publicznych. Błędne określenie terminu składania ofert powoduje, że organ nadzorczy zasadnie stwierdził, iż nie wypełniono zapisów § 9 ust. 1 uchwały nr (...) Rady Miasta z dnia (...)r. W świetle powyższego zgodzić należy się ze podglądem Sądu I instancji, że (...W pełni należy zatem podzielić stanowisko Wojewody co do oceny prawnej całego derogowanego w trybie nadzorczym aktu. W zamyśle zarządzenia rozważane zapisy (warunek audytu i termin składania ofert) stanową bowiem istotne, konieczne elementy trybu konkursowego, przy czym wyeliminowanie przepisu dotyczącego terminu sprawia, że zarządzenie nie jest stosowalne, gdyż nie da się bez określenia zgodnego z prawem terminu składania ofert zorganizować przedmiotowego konkursu.). Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna nie mając usprawiedliwionych podstaw podlegała oddaleniu. Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 i art. 182 § 2 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.