IV SA/Wr 432/08

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA – Henryk Ożóg Sędziowie Sędzia WSA – Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) Sędzia WSA – Wanda Wiatkowska-Ilków Protokolant Magdalena Dworszczak po rozpoznaniu w Wydziale IV na rozprawie w dniu 14 listopada 2008 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej we Wrocławiu Marii Walkiewicz sprawy ze skargi spółki A Spółki z o.o. w W. na decyzję Okręgowego Inspektora Pracy we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania pracodawcy do usunięcia stwierdzonych w czasie kontroli nieprawidłowości I. uchyla decyzję I i II instancji, II. nie orzeka w przedmiocie wykonania zaskarżonej decyzji, III. zasądza od Okręgowego Inspektora Pracy we W. na rzecz skarżącej Spółki kwotę 240,- (słownie: dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, IV. zwraca kwotę 200,- (słownie: dwieście) złotych tytułem nienależnie uiszczonego wpisu od skargi. UZASADNIENIE Okręgowy Inspektor Pracy decyzją z dnia [...] r. nr [...], podjętą na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), art. 19 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 589), art. 23711 § 1 Kodeksu pracy oraz w § 1 ust. 3 rozporządzenia Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez radcę prawnego M. D. reprezentującego pracodawcę spółkę A z siedzibą w W. od decyzji nr [...] zawartej w nakazie z dnia [...] r. nr [...] wydanej w przedmiocie zapewnienia, do dnia 30 czerwca 2008 r., organizacji służby bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie w taki sposób, aby jej zadania powierzone zostały zatrudnianym w tym zakładzie pracownikom, zaś ich liczba odpowiadała aktualnej wielkości zatrudnienia z uwzględnieniem przelicznika minimum 1 pracownik służby bhp zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy na każdych 600 pracowników zatrudnionych w zakładzie spółką A , postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji Okręgowy Inspektor Pracy wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w dniach 8, 15, 22, 26 i 29 lutego oraz 4 marca 2008 r. u pracodawcy spółki A stwierdzono, iż zgodnie z postanowieniami § 1 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704, z póź. zm.) pracodawca powinien posiadać nie mniej niż 5 pracowników zatrudnionych w Spółce w charakterze pracownika służby bhp, w tym co najmniej 4 w pełnym wymiarze czasu pracy. Kontrola Inspekcji Pracy w tym zakresie wykazała, w związku z rozwiązaniem stosunku o pracy z pracownikiem w trybie wypowiedzenia dokonanego przez pracodawcą z powodu likwidacji stanowiska pracy, że stan pracowników służby bhp wyniósł 3. Pozostali pracownicy nie mogą być natomiast uznani za wchodzący w skład funkcjonującej w Spółce służby bhp, gdyż zatrudnienie na takim stanowisku nie spełnia wymogów określonych w § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, w którym precyzyjnie wskazano stanowiska pracy, na jakich pracodawca może zatrudnić pracowników służby bhp. Dodatkowo pracodawca powierzył dwóm osobom z zewnątrz wykonywanie prac związanych z pełnieniem zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy w oparciu o zawarte umowy zlecenia. Ponieważ zawarte umowy zlecenia pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie właściwego stanu osobowego służby bhp w Spółce, dlatego stan faktyczny wskazuje, iż służba bhp w spółce A nie została zorganizowana w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami. W oparciu o ustalony stan faktyczny opisany w protokole kontroli nr [...], inspektor pracy wydał w dniu 14 kwietnia 2008 r. nakaz nr rej. [...] zawierający decyzję nakazującą zorganizowanie służby bezpieczeństwa i higieny pracy w zakładzie w taki sposób, aby jej zadania powierzone zostały zatrudnianym w tym zakładzie pracownikom, zaś ich liczba odpowiadała aktualnej wielkości zatrudnienia, z uwzględnieniem przelicznika minimum 1 pracownik służby bhp zatrudniony w pełnym wymiarze czasu pracy na każdych 600 pracowników zatrudnionych w zakładzie spółki A. W odwołaniu od powyższej decyzji strona zarzuciła między innymi naruszenie przepisów art. 11 pkt 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy, art. 207 § 1 i 2 w zw. z art. 23711 § 1 i 5 Kodeksu pracy oraz § 1 ust. 1-4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, poprzez ich błędną wykładnię. Ponadto pracodawca zarzucił naruszenie naczelnych zasad k.p.a., a także przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez błędne przyjęcie, że organizacja służby bhp u strony jest wadliwa, oraz poprzez błędne przyjęcie, że niezbędna jest jej organizacja w sposób wskazany w nakazie. Rozpatrując odwołanie, Okręgowy Inspektor Pracy stwierdził, że decyzja z dnia [...] r. nr [...] wydana została zgodnie z prawem. Z opisu zawartego w protokole kontroli wynika, że pracodawca zatrudnia 2743 osoby. Oznacza to, że pracodawca powinien posiadać minimum 5 pracowników zatrudnionych w charakterze pracownika służby bhp, w tym co najmniej 4 w pełnym wymiarze czasu pracy. Ustalony stan faktyczny wskazuje, iż służba bhp u pracodawcy spółki A. nie została zorganizowana w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami. Z treści art. 23711 § 1 Kodeksu pracy wynika, że pracodawca zatrudniający więcej niż 100 pracowników tworzy służbę bezpieczeństwa i higieny pracy, pełniącą funkcje doradcze i kontrolne w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Szczegółowy zakres działania, uprawnienia, organizację, liczebność, a także podporządkowanie służby bhp określa rozporządzenie Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704 z późn. zm.), które w § 1 ust. 3 stanowi, że: "pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników tworzy wieloosobową lub jednoosobową komórkę albo zatrudnia w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy, natomiast pracodawca zatrudniający ponad 600 pracowników zatrudnia w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej 1 pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników". Oprócz zatrudnionych w Spółce 4 pracowników służby bhp, pracodawca powierzył dwóm osobom z zewnątrz wykonywanie prac związanych z pełnieniem zadań służby bezpieczeństwa i higieny pracy w oparciu o zawarte umowy zlecenia. Odpowiadając na argumenty strony zawarte w odwołaniu, dotyczące zasadności powierzenia zadań służby bhp osobom z zewnątrz, Okręgowy Inspektor Pracy wskazuje, iż od samego początku wprowadzenia w życie przepisów zawartych w art. 23711 Kodeksu pracy, ustawodawca zobowiązywał pracodawcę do utworzenia służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Obecne brzmienie artykułu 23711 Kodeksu pracy nadała ustawa nowelizująca z dnia 14 listopada 2003 r. Zmiany miały na celu dostosowanie prawa polskiego do prawa Unii Europejskiej. Powoływanie przez pracodawcę służby bezpieczeństwa i ochrony zdrowia pracowników, w kształcie określonym w decyzji inspektora pracy przewiduje zarówno konwencja nr 155 MOP oraz uzupełniające ją zalecenie nr 164 z 1981 r., jak i dyrektywa ramowa 89/3911EWG. Zgodnie z art. 7 ust. 1 w/w dyrektywy: "Bez uszczerbku dla zobowiązań określonych w art. 5 i 6 pracodawca powinien wyznaczyć jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobiegania zagrożeniom podczas pracy w ramach przedsiębiorstwa i/lub zakładu pracy". Powyższe stanowisko potwierdzone zostało w wyroku Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z dnia 22 maja 2003 r. w sprawie C-441101 z powództwa Komisji Europejskiej przeciwko Królestwu Niderlandów w sprawie wadliwego wdrożenia do prawa krajowego postanowień art. 7 dyrektywy 89/391IEWG Trybunał orzekł, że: "Artykuł 7 dyrektywy 89/391 w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa, i zdrowia pracowników w miejscu pracy szereguje obowiązki nałożone na pracodawców zgodnie z hierarchią ważności. Głównym obowiązkiem, który nakłada na pracodawców art. 7 ust. 1, jest wyznaczenie jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobieżeniu zagrożeniom podczas pracy". Ponadto Trybunał stwierdził, że: "celem dyrektywy 89/391 jest promowanie zrównoważonego udziału pracodawców i pracowników w czynnościach związanych z zapewnieniem odpowiedniego stopnia ochrony i z zapobieganiem zagrożeniom podczas pracy. Dlatego też przyznanie prymatu wewnętrznej organizacji takich czynności jest najlepszym sposobem zapewnienia skuteczności tej dyrektywy". W niniejszej sprawie bezsporne jest, że spółka zatrudnia ponad 100 pracowników. W takiej sytuacji zgodnie ze zdaniem pierwszym § 1 art. 23711 Kodeksu pracy, pracodawca zobowiązany jest utworzyć służbę bhp i zatrudnić odpowiednią ilość pracowników w tej służbie. Obowiązek ten potwierdza § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z 2 września 1997 r., wyraźnie określający status prawny osób zatrudnionych w służbie bhp - są to pracownicy, czyli zgodnie z art. 2 Kodeksu pracy - osoby zatrudnione w ramach stosunku pracy. W świetle powyższego Okręgowy Inspektor Pracy stwierdził, nie kwestionując stanowiska strony dotyczącego swobody zawierania umów, że zawarte umowy zlecenia pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie w zakresie właściwego stanu osobowego służby bhp w spółce, bowiem w ustalonym stanie faktycznym przepisy nie przewidują zastąpienia służby podmiotem lub osobami nie będącymi pracownikami spółki. Przepis art. 11 ust. 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy stanowi, iż w razie stwierdzenia naruszenia przepisów i zasad dotyczących bezpieczeństwa i higieny pracy, organy Państwowej Inspekcji Pracy uprawnione są do nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień w ustalonym w nakazie terminie. W przedmiotowej sprawie organ odwoławczy stwierdził, że inspektor pracy wydał niniejszą decyzję w oparciu o ustalony stan faktyczny i obowiązujące przepisy prawa w tym zakresie, nie zaś, jak sugeruje strona w odwołaniu, w oparciu o swobodną ocenę dowodów. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka A w W. wniosła o uchylenie powyższej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzuca naruszenie przepisów prawa materialnego i formalnego: 1. Naruszenie przepisów art. 11 pkt 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy, art. 207 § 1 i 2 pkt 1 i 2 w zw. z art. 23711 § 1 i 5 Kodeksu pracy oraz § 1 ust 1 - 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 września 1997 roku w sprawie służby bhp ( Dz. U. nr 109 poz. 704 z późn. zm.), poprzez błędną ich wykładnię, która doprowadziła do podjęcia błędnego rozstrzygnięcia, gdy tym czasem interpretacja organu I i II instancji nie jest dostosowana do norm dyrektywy Rady z 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy, skoro wg przepisu art. 7 ust 3 dyrektywy służba bhp może składać się z osób świadczących usługi spoza zakładu pracy i nie musi ograniczać się do pracowników zatrudnionych wewnątrz zakładu, co prowadzi do wniosku, że bezzasadne jest stanowisko organ, że służba bhp pracodawcy jest wadliwie zorganizowana albowiem pracodawca nie zapewniał minimum 1 pracownika służby bhp na każde 600 pracowników; 2. naruszenie naczelnych zasad k.p.a. a także przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów poprzez błędne przyjęcie, że organizacja służby bhp u strony jest wadliwa, oraz że niezbędna jest organizacja służby bhp w sposób określony w nakazie, gdy tymczasem liczba osób zatrudnionych w służbie bhp uwzględniając osoby zatrudnione na zasadzie umowy zlecenia spełnia warunek minimalnej liczby osób zatrudnionych w służbie bhp; 3. błędną wykładnię dyrektywy art. 7 Rady z dnia 12 czerwca 1989 r. w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa i zdrowia pracowników w miejscu pracy poprzez chybione przyjęcie, że przepis ten wprowadza prymat zatrudnieni pracowników w służbie bhp na osobami świadczącymi usługi z zakresu bhp, oraz poprzez błędne przyjęcie, że osoby świadczące usługi z zakresu bhp nie mogą stanowić 4 osób, wchodzących w skład służby bhp wg prawa polskiego, gdy tym czasem z treści art. 7 ust 3 dyrektywy wynika przede wszystkim wniosek, że osoby świadczące usługi wchodzą w skład służby bhp, co potwierdza zarzut, że bezpodstawnie organy obu instancji odmawiały zakwalifikowania zleceniobiorców w poczet służby bhp pracodawcy, ponadto z art. 7 ust 3 dyrektywy nie wynika, by brak zatrudnienia pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy był uchybieniem, w sytuacji, gdy pracodawca nie posiadał odpowiednio wykwalifikowanych osób na stanowisku w służbie bhp, co było właśnie przypadkiem w niniejszej sprawie; 4. naruszenie dyrektywy Rady z dnia 12 czerwca 1989 r. poprzez fakt, że nawet postanowienia dyrektywy nie zawierają wymogu, aby pracownicy lub osoby świadczące usługi w/s zakresu bhp musieli być zatrudnieni na stanowiskach o szczególnych nazwach jak to wskazuje organ I i II instancji, co prowadzi do wniosku , że wymóg określonego nazewnictwa stanowisk zawarty w rozporządzeniu, na które powołują się organy obu instancji jest wymogiem niezgodnym z prawem unijnym, i jako taki nie obowiązuje gdyż jest niezgodny z ww. wymienioną dyrektywą i nie może stanowić podstawy obowiązku pracodawcy. W odpowiedzi na skargę, Okręgowy Inspektor Pracy we W. wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z 9 października 2008 r. strona skarżąca podniosła, że organ, wydając zaskarżone rozstrzygnięcie, oparł się wyłącznie na przepisie art. 23711 § 1 Kodeksu pracy, gdy tymczasem w sprawie powinien mieć zastosowanie § 2 tego przepisu. Z treści tego przepisu wynika norma wskazująca, że pracodawca ma prawo do powierzenia zadań z zakresu służby bhp także osobom, które nie są zatrudnione w charakterze pracowników w rozumieniu Kodeksu pracy. Przepis ten, który jest wyrazem implementacji dyrektywy 89/3911 EWG, przekonuje, że błędne jest twierdzenie organu, że osoby zatrudnione przez pracodawcę na zasadzie umowy zlecenia powinny zostać wykluczone z zakresie służby bhp w rozumieniu przepisów prawa, a to z tego właśnie względu, że nie posiadają statusu pracowniczego. Skarżąca zarzuca również, że organ orzekający w sprawie nie zastosował § 4 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie służby bhp z dnia 2 września 1997 roku ( Dz. U. nr 109 poz. 704 z późn. zm.). Przepis ten wskazuje wyraźnie, że: "W przypadku, o którym mowa w art. 23711 § 2 Kodeksu pracy pracodawca może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy, którzy spełniają co najmniej wymagania określone w ust. 2 pkt 3, lub osobie, która była zatrudniona na stanowisku inspektora pracy w Państwowej Inspekcji Pracy przez okres co najmniej 5 lat". W ocenie strony skarżącej organ II instancji błędnie uznał, że skarżąca miała obowiązek zatrudnienia 5 pracowników w służbie bhp. Tymczasem sam organ wskazał, że zatrudnionych było 2743 osób, co prowadzi do wniosku, że pracodawca miał obowiązek zatrudnić 4, a nie 5 pracowników. Skoro zgodnie z rozporządzeniem zatrudnienie obejmuje 1 pracownika służby na każde 600 osób, to obowiązek 5 pracowników służby przypadałby dopiero wówczas, gdyby skarżący zatrudniał 3000 osób. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP oraz art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 z późn. zm.). Kryterium legalności umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy, jak też decyzji dotkniętej wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego, a także decyzji wydanej z naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Oceniając stan faktyczny i prawny niniejszej sprawy Sąd uznał, że wydane decyzje naruszają prawo w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, dlatego skarga zasługuje na uwzględnienie. Organy administracji obu instancji wadliwie zinterpretowały przepisy prawa materialnego tj. art. 23711 § 1 i 2 Kodeksu pracy oraz w § 1 i § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704 z późn. zm.). Zadaniem organów inspekcji pracy jest nadzór i kontrola przestrzegania prawa pracy, a w szczególności przepisów i zasad bezpieczeństwa i higieny pracy (art. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (Dz. U. Nr 89, poz. 589). Dostrzeżenie przez organy inspekcji pracy naruszenia przez pracodawcę przepisów i zasad bezpieczeństwa i higieny pracy obliguje te organy do decyzyjnego nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień w ustalonym terminie (art. 11 pkt 1 ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy). Każdy obywatel, zgodnie z art. 66 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, ma prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, a sposób realizacji tego prawa oraz obowiązki pracodawcy w tym zakresie określa ustawa. Rozwijając to stwierdzenie należy skonstatować, że sformułowanie, w myśl którego sposób realizacji określonego prawa konstytucyjnego ma określić ustawa oznacza, że określenie treści (zakresu) prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy Konstytucja wyraźnie pozostawiła władzy ustawodawczej. W tym przypadku tzw. "swoboda" ustawodawcy ma więc bardzo szeroki zakres, jest on bowiem uprawniony nie tylko do wprowadzania ograniczeń prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, ale do określenia treści (zakresu) tego prawa. Realizując konstytucyjne prawo do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, ustawodawca jest także zobowiązany do stworzenia systemu gwarancji materialnych i instytucjonalnych przestrzegania tego prawa. Ważną instytucją w zakresie realizacji prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy jest służba bezpieczeństwa i higieny pracy. Jest ona tworzona przez pracodawcę w celu pełnienia funkcji doradczych i kontrolnych w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Zgodnie z art. 23711 § 1 Kodeksu pracy obowiązek powołania tej służby spoczywa na pracodawcach zatrudniających więcej niż 100 pracowników. Pracodawca zatrudniający do 100 pracowników powierza wykonywanie zadań służby bhp pracownikowi zatrudnionemu przy innej pracy. W wypadku braku kompetentnych specjalistów pracodawca może powierzyć wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy (art. 23711 § 2 Kodeksu pracy). Szczegółowy zakres działania, uprawnienia, organizację, liczebność, a także podporządkowanie służby bhp określa rozporządzenie Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz. U. Nr 109, poz. 704 z późn. zm.). Służbę bhp stanowią wyodrębnione komórki organizacyjne jednoosobowe lub wieloosobowe. Liczbę pracowników tej służby ustala pracodawca, biorąc pod uwagę stan zatrudnienia oraz występujące w zakładzie warunki pracy i związane z nimi zagrożenia zawodowe, a także uciążliwości pracy. W myśl § 1 ust. 3 rozporządzenia: "pracodawca zatrudniający od 100 do 600 pracowników tworzy wieloosobową lub jednoosobową komórkę albo zatrudnia w tej komórce pracownika służby bhp w niepełnym wymiarze czasu pracy, natomiast pracodawca zatrudniający ponad 600 pracowników zatrudnia w pełnym wymiarze czasu pracy co najmniej 1 pracownika służby bhp na każdych 600 pracowników". W ocenie Sądu stanowisko organu, w myśl którego uzależnienie możliwości powierzenia zadań bhp specjalistom nie będącym pracownikami jedynie wobec pracodawców zatrudniających do 100 pracowników, nie znajduje oparcia w przepisach art. 23711 Kodeksu pracy. Przepis § 2 tego artykułu formułuje bowiem wyłącznie jedną przesłankę odstąpienia powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy - brak kompetentnych pracowników. Brzmienie przepisu art. 23711 Kodeksu pracy, nadane ustawą z 26 lipca 2002 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 135, poz. 1146), wskazuje wyraźnie, że ustawodawca umożliwił wszystkim pracodawcom - a więc zarówno tym, którzy zatrudniają mniej niż 100 pracowników, jak i tym, którzy zatrudniają większą ich ilość powierzanie wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy albo pracownikom zatrudnionym przy innej pracy. Dokonana z dniem 1 stycznia 2004 r. nowelizacja tego przepisu dokonana ustawą z 14 listopada 2003 r. o zmianie ustawy - Kodeks pracy oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 213, poz. 2081) wprowadziła jako przesłankę powierzania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy - brak kompetentnych pracowników. Zmiana tej regulacji wynikała bowiem z potrzeby implementowania i zharmonizowania polskich rozwiązań prawnych w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy z wymogami art. 7 dyrektywy 89/391 Rady Europejskiej w sprawie wprowadzenia środków w celu poprawy bezpieczeństwa, i zdrowia pracowników w miejscu pracy. Podstawowym obowiązkiem, który nakłada na pracodawców art. 7 ust. 1 dyrektywy, jest wyznaczenie jednego lub kilku pracowników celem zapewnienia odpowiedniego stopnia ochrony i zapobieżeniu zagrożeniom podczas pracy. Jednakże w myśl art. 7 ust. 3: "Jeżeli tego rodzaju środki ochronne i zapobiegawcze nie mogą być organizowane wskutek braku odpowiednio kompetentnego personelu w przedsiębiorstwie i/lub zakładzie, to pracodawca powinien wówczas sporządzić listę odpowiednich osób kompetentnych z zewnątrz (odpowiednik usług świadczonych z zewnątrz)". Różnicowanie więc pracodawców zatrudniających więcej lub mniej niż 100 pracowników pod kątem możliwości powierzenia wykonywania zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy w oparciu o użyte w § 2 powołanego przepisu określenie "pracownik" nie znajduje racjonalnego uzasadnienia. Takie stanowisko zajął NSA w wyroku z 23 września 2005 r., I OSK 40/05 (LEX nr 195033), a skład orzekający w niniejszej sprawie je podziela. W ocenie Sądu przeciwko dopuszczalności powierzenia wykonywania zadań bhp nie może przemawiać argument w postaci przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy, albowiem rozporządzenie nie może być sprzeczne z ustawą. Należy jednak zauważyć, że w § 4 ust. 6 rozporządzenia przewidziano powierzenie przez pracodawcę wykonywanie zadań służby bhp specjalistom spoza zakładu pracy spełniającym określone wymagania kwalifikacyjne. Mając na względzie, że § 4 ust. 2 rozporządzenia zawiera wskazanie kwalifikacji, jakie są niezbędne do zatrudnienia na danym stanowisku pracy, należy stanąć na stanowisku, że to właśnie te kryteria decydują o tym, czy danego pracownika można zaliczyć do służby bhp. Jako że żaden przepis nie wskazuje, by nazwa posiadała znaczenie przeważające, należy przyjąć, że decydujące są kryteria w zakresie kwalifikacji, które umożliwiają zatrudnienie. Powyższe oznacza konieczność wyeliminowania z obrotu prawnego obu wydanych w sprawie orzeczeń na podstawie art. 145 §1 pkt. 1 lit a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 z późn. zm.). Ponownie rozpoznając sprawę organ uwzględni wskazania płynące wprost z rozważań zawartych w niniejszym wyroku, a w szczególności dokonaną przez Sąd wykładnię przepisów art. 23711 § 1 i 2 Kodeksu pracy i § 1 i 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 2 września 1997 r. w sprawie służby bezpieczeństwa i higieny pracy. Z uwagi na charakter sprawy Sąd, na podstawie art. 152 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie zawarł rozstrzygnięcia w przedmiocie wykonalności decyzji. Rozstrzygnięcie zawarte w punkcie III wyroku znajduje umocowanie w art. 200 powyższej ustawy oraz w § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349, z późn. zm.).