II SA/Po 761/22

TEZY Przerwa w sprawowaniu przez opiekuna osoby niepełnosprawnej stałej lub długotrwałej opieki, o której mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 615), która związana jest z uzasadnionym okresem jego wypoczynku, nie stanowi przesłanki do uznania, iż wypłacone opiekunowi za czas wypoczynku świadczenie pielęgnacyjne jest w myśl art. 30 ust. 2 pkt 1 ww. ustawy świadczeniem nienależnie pobranym i podlega zwrotowi. SENTENCJA Dnia 22 grudnia 2022 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Rzyminiak-Owczarczak Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz (spr.) Sędzia WSA Tomasz Świstak po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 22 grudnia 2022 roku sprawy ze skargi P. Ł. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 26 lipca 2022 r., nr [...] w przedmiocie świadczenia pielęgnacyjnego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy [...] z dnia 22 kwietnia 2022 r., nr [...] i umarza postępowanie administracyjne. UZASADNIENIE Wójt Gminy [...] (dalej też jako Wójt) decyzją z dnia 22 kwietnia 2022 r. nr [...] działając na podstawie art. 1, art. 2, art. 3, art. 17, art. 20, art. 23b, art. 29, art. 30, art. 32 ustawy z dnia 28 listopada 2003 r. o świadczeniach rodzinnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 111. dalej u.ś.r.), art. 16, art.104, art. 163 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021r. poz. 735 dalej k.p.a.) art.15h ust. 1 z dnia 02 marca 2020 r. ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19. innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych ( Dz.U. z 2021 poz. 2095), Rozporządzenia Ministra Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej z dnia 27 lipca 2017r. w sprawie sposobu i trybu postępowania w sprawach o przyznanie świadczeń rodzinnych oraz zakresu informacji, jakie mają być zawarte we wniosku, zaświadczeniach i oświadczeniach o ustalenie prawa do świadczeń rodzinnych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1466) w związku z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 31 lipca 2018 r. w sprawie wysokości dochodu rodziny albo dochodu osoby uczącej się stanowiących podstawę ubiegania się o zasiłek rodzinny i specjalny zasiłek opiekuńczy, wysokości świadczeń rodzinnych oraz wysokości zasiłku dla opiekunów ( Dz.U. z 2018 r. poz. 1497): 1. ustalił zwrot nienależnie pobranego świadczenia pielęgnacyjnego na dziecko: L. D. , data urodzenia [...] 2016 r. za okres od 23 października 2021 r. do 31 października 2021 r. oraz za okres od 01 listopada 2021 r. do 06 listopada 2021 r. 2. orzekł zwrot świadczenia pielęgnacyjnego na dziecko: L. D., data urodzenia [...] 2016 r. w łącznej kwocie [...]zł (należność główna) za okres od 23 października 2021 r. do 31 października 2021 r. w kwocie [...]zł oraz za okres od 01 listopada 2021 r. do 06 listopada 2021 r. w kwocie [...]zł + [...] zł odsetek ustawowych za opóźnienie na dzień 22 kwietnia 2022 r. Organ powziął informację, że w okresie od [...] października 2021 r. do [...] listopada 2021 r. P. Ł. (dalej jako skarżąca lub strona) w związku z wyjazdem wypoczynkowym na [...] nie sprawowała opieki nad niepełnosprawną córką L. D., która legitymuje się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami, o których mowa w art. 17 ust. 1 pkt 4 u.ś.r. Wobec powyższego organ stwierdził, że strona nie spełniała w czasie urlopu wypoczynkowego przesłanek uprawniających ją do świadczenia pielęgnacyjnego, ponieważ w trakcie urlopu nie sprawowała stałej i długotrwałej opieki. Wobec tego za okres wypoczynku zdaniem organu świadczenie nie przysługiwało, wypłacono je skarżącej nienależnie i podlega ono zwrotowi. Od powyższej decyzji P. Ł. wniosła odwołanie, zarzucając decyzji naruszenie art. 17 ust. 1 i ust. 5 w zw. z art. 30 i 32 u.ś.r. Skarżąca stwierdziła, że spełniała jak i nadal spełnia przesłanki do otrzymywania świadczenia pielęgnacyjnego. Podała, że za zgodą ojca dziecka, który ma pełne prawa rodzicielskie, wyjechała na urlop. W czasie jej nieobecności opiekę nad dzieckiem sprawował ojciec. Stwierdziła, że żaden przepis prawa materialnego nie stanowi, iż osoba pobierająca świadczenie pielęgnacyjne nie może powierzyć czasowej opieki drugiemu z rodziców. Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej jako SKO lub Kolegium) decyzją z dnia 26 lipca 2022 r. nr [...] działając na podstawie art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1994 roku o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 570), art. 107 § 1, art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 30 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i ust. 8 u.ś.r. orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. W ocenie SKO w sprawie wymagało rozważenia, czy wyjazd na 2- tygodniowy urlop jest zmianą sytuacji rodzinnej lub inną okolicznością, mającą wpływ na prawo do świadczeń. Kolegium stwierdziło, że sam fakt wyjazdu czasowego nie jest przesłanką negatywną przysługiwania świadczenia pielęgnacyjnego. Jest nią natomiast niesprawowanie opieki nad bliskim niepełnosprawnym. Organ odwoławczy stwierdził, że sprawowanie opieki nad osobą niepełnosprawną w stopniu znacznym jest najczęściej procesem długotrwałym, często wieloletnim. Zdarzyć się mogą wobec tego sytuacje, w których opiekun osoby niepełnosprawnej opieki takiej przez krótki czas nie może z różnych przyczyn sprawować. Krótkotrwałą przeszkodą w sprawowaniu opieki może być choroba opiekuna, jego krótkotrwały pobyt w szpitalu czy nawet jednodniowy czy parodniowy wyjazd poza miejsce stałego pobytu. Choroba czy pobyt w szpitalu kojarzą się może z "usprawiedliwionym" brakiem sprawowania osobistej opieki nad osobą niepełnosprawną w stopniu znacznym. Nie do zaakceptowania byłoby pozbawienie beneficjenta świadczenia pielęgnacyjnego z tego względu, że z powodu własnej choroby czy np. zabiegu operacyjnego przez parę dni opieki tej nie mógł sprawować. Zauważyć należy, że prawo do świadczenia pielęgnacyjnego nie zależy jedynie od samego sprawowania opieki, bowiem z przepisu art. 17 u.ś.r. wynika, że świadczenie to przysługuje, jeżeli wskazane w ustawie osoby "nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej" w celu sprawowania opieki. W tej sytuacji krótkotrwałej, jedno - czy parodniowej przerwy w sprawowaniu opieki nie można uznać za zmianę sytuacji rodzinnej czy też za inną okoliczność mającą wpływ na prawo do świadczenia pielęgnacyjnego w rozumieniu przepisu art. 32 ust. 1 u.ś.r. W ocenie Kolegium dopuszczalne jest okresowe zaprzestanie sprawowania opieki, np. związane z koniecznością poratowania własnego zdrowia, przy jednoczesnym doraźnym zapewnieniu podopiecznemu opieki. Przejściowy brak opieki, spowodowany, np. chęcią odpoczynku przez opiekuna, z zapewnieniem zastępstwa innej osoby lub związany z leczeniem szpitalnym lub ambulatoryjnym opiekuna, bądź konieczności załatwienia innych spraw (np. zakupy, sprawy urzędowe, spotkania rodzinne itd.) nie powinien skutkować pozbawieniem go świadczenia o charakterze opiekuńczym. Jednakże w ocenie Kolegium wyjazd na planowany dwutygodniowy urlop od dnia [...].10.2021 r. do [...].11.2021 r. poza granice Polski i całkowite przekazanie opieki innej osobie powoduje, że brak jest opieki nad bliskim niepełnosprawnym i za ten okres świadczenie pielęgnacyjne nie przysługuje. P. Ł. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego nr [...] z dnia 26 lipca 2022 r. zaskarżając ją w całości i domagając się jej uchylenia oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. w ocenie skarżącej organ dopuścił się naruszenia art. 17 ust. 1 ust. 5 w zw. z art. 23 ust. 4aa i 4b, 30, 32 u.ś.r. oraz art. 163 k.p.a. W ocenie skarżącej nieprawidłowe jest stanowisko organów zmierzające do uznania zaplanowanego urlopu strony i powierzenia czasowej opieki ojcu dziecka, który ma prawa rodzicielskie oraz wyraził zgodę na opiekę nad córką, jako braku opieki nad niepełnosprawną córką. Zaplanowany urlop był związany z polepszeniem stanu zdrowia psychicznego i prowadzone były zajęcia z coachem osobistym. Żaden przepis prawa materialnego nie określa w sposób konkretny możliwości, gdzie strona mogłaby skorzystać z urlopu, skorzystać z poprawy zdrowia w szpitalu lub w innych sytuacjach życia. Ojciec dziecka ma tak sarno prawo opieki nad dzieckiem, jak jego babcia czy dziadek. Skarżąca podkreśliła, że zrezygnowała z zatrudnienia w celu sprawowania opieki nad dzieckiem niepełnosprawnym, a swoje obowiązki wypełnia z należytą starannością. Skarżąca zwróciła uwagę, że organ wymienił sytuacje, które uznał za usprawiedliwione w sprawowaniu opieki: choroba opiekuna, krótkotrwały pobyt w szpitalu, jednodniowy czy parodniowy wyjazd poza miejsce stałego pobytu. Skarżąca wytknęła, że za dopuszczalne uznało Kolegium okresowe zaprzestanie sprawowania opieki: związane z koniecznością poratowania własnego zdrowia, przejściowy brak opieki spowodowany np. chęcią odpoczynku przez opiekuna, związany z leczeniem szpitalnym lub ambulatoryjnym opiekuna, czy konieczności załatwienia innych spraw. Wobec tego z jednej strony SKO uznało za usprawiedliwioną przesłankę "chęci odpoczynku przez opiekuna", a z drugiej zaplanowanego urlopu skarżącej (dla poratowania zdrowia) już tak nie postrzega. Świadczy to o braku konsekwencji organu odwoławczego. Ponadto organ II instancji nie dostrzegł, że Organ I instancji nie zastosował do sprawy przepisów prawa materialnego tj. art. 23 ust. 4aa i 4b u.ś.r., co sprawia, iż działanie Organu I instancji nie odpowiada obowiązującym przepisom prawa. Nie przeprowadzono wywiadu środowiskowego i żadna wątpliwość co do faktu sprawowania opieki nie została wykazana. W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie i podtrzymało swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia 26 lipca 2022 r. którą utrzymano w mocy decyzję Wójta Gminy [...] w przedmiocie uznania za nienależne pobrane świadczenie pielęgnacyjne przez skarżącą P. Ł. i zobowiązania ją do zwrotu. Stosownie do art. 30 ust. 2 pkt 1 u.ś.r. za nienależnie pobrane świadczenia rodzinne uważa się: świadczenia rodzinne wypłacone mimo zaistnienia okoliczności powodujących ustanie, zawieszenie prawa do świadczeń rodzinnych lub zmniejszenie wysokości przysługujących świadczeń rodzinnych albo wstrzymanie wypłaty świadczeń rodzinnych w całości lub w części, jeżeli osoba pobierająca te świadczenia była pouczona o braku prawa do ich pobierania. W niniejszej sprawie organy obu instancji uznały, że skarżąca w okresie od [...] października 2021 r. do [...] listopada 2021 r. w związku z pobytem na urlopie wypoczynkowym na [...] nie sprawowała nad córką “stałej i długotrwałej opieki", która to stanowi konieczną przesłankę do uzyskania prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Wobec tego uznały, że w tym okresie wypłacone świadczenie jest nienależne. Wyjaśnić więc należy, że stosownie do treści art. 17 ust. 1 u.ś.r. świadczenie pielęgnacyjne z tytułu rezygnacji z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej przysługuje: 1) matce albo ojcu, 2) opiekunowi faktycznemu dziecka, 3) osobie będącej rodziną zastępczą spokrewnioną w rozumieniu ustawy z dnia 9 czerwca 2011 r. o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej, 4) innym osobom, na których zgodnie z przepisami ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy ciąży obowiązek alimentacyjny, z wyjątkiem osób o znacznym stopniu niepełnosprawności - jeżeli nie podejmują lub rezygnują z zatrudnienia lub innej pracy zarobkowej w celu sprawowania opieki nad osobą legitymującą się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczeniem o niepełnosprawności łącznie ze wskazaniami: konieczności stałej lub długotrwałej opieki lub pomocy innej osoby w związku ze znacznie ograniczoną możliwością samodzielnej egzystencji oraz konieczności stałego współudziału na co dzień opiekuna dziecka w procesie jego leczenia, rehabilitacji i edukacji. Z powyższego wynika, że ustawodawca dla ww. kategorii osób zobowiązanych do alimentacji przewidział, w sytuacji gdy zrezygnują one z zatrudnienia lub nie będą go podejmować, przyznanie świadczenia pielęgnacyjnego. Stanowi ono wtedy surogat wynagrodzenia za pracę. Jest to bowiem określona przepisami kwota pieniężna, podlegająca waloryzacji, z którą wiąże się również opłacanie przez Państwo składek emerytalno-rentowych. Można więc w pewien sposób stwierdzić, że osoba pobierająca świadczenie pielęgnacyjne zostaje “zawodowym opiekunem", gdyż uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenie. Podkreślenia wymaga, że przyznawana kwota (aktualnie [...] zł) trafia do rąk opiekuna, a nie z przeznaczeniem na beneficjenta jak np. w sytuacji wypłaty alimentów. Oznacza to, że to opiekun decyduje jak zagospodarować i wydatkować świadczenie pielęgnacyjne. Wskazać również trzeba, że omawiane świadczenie przyznawane jest w związku z koniecznością sprawowania stałej i długotrwałej opieki nad osobą niepełnosprawną. Przyjmuje się, że to właśnie zakres tej opieki powoduje u opiekuna konieczność rezygnacji z zatrudnienia. Z kolei ustalenie, czy dana osoba (podopieczny) wymaga stałej i długotrwałej opieki ze strony osób drugich wynika z orzeczenia o stopniu niepełnosprawności. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie dotyczyła zagadnienia, czy za nienależnie pobrane świadczenie pielęgnacyjne może być uznane świadczenie wypłacone w okresie, w którym opiekun przebywał na urlopie wypoczynkowym. Jak już wyżej wskazano, w ocenie organu przerwa w "stałej i długotrwałej" opiece spowodowana wyjazdem skarżącej na wakacje obliguje ją do zwrotu świadczenia, gdyż wypłacone za ten okres jest świadczeniem nienależnie pobranym. Wobec tego należy wskazać, że prawo do wypoczynku jest uprawnieniem wynikającym z art. 66 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. W przepisie tym nie ma wprawdzie określenia "prawo do wypoczynku", ale wskazuje się jednak na elementy składowe tego prawa, którymi są prawo do określonych w ustawie dni wolnych od pracy oraz prawo do corocznego płatnego urlopu wypoczynkowego. "Prawo do odpoczynku" zostało w Konstytucji umiejscowione wśród wolności i praw ekonomicznych, socjalnych i kulturalnych, co pozwala je zakwalifikować do konstytucyjnych praw człowieka. Wprawdzie w art. 66 ust. 2 Konstytucji posłużono się pojęciem pracownika, lecz w doktrynie można odnaleźć nie całkiem odosobnione stanowiska, że pojęcie "pracownika" nie powinno być zawężane do osoby pozostającej w stosunku pracy w myśl przepisów ustawy Kodeks pracy, lecz rozumiane szeroko. W szczególności, że art. 66 ust. 1 Konstytucji, w zakresie prawa do bezpiecznych i higienicznych warunków pracy przyznaje je każdemu, a nie tylko pracownikowi (zob. Komentarz do art. 66 Konstytucji pod red. Safjan/ Bosek, Legalis 2016; komentarz pod red. Banaszaka, 2012, Legalis; A. Sobczyk, Prawo pracy, t. 1, s. 182 i n.). Urlop to coroczny, płatny i nieprzerwany okres wypoczynku polegający na zwolnieniu pracownika z obowiązku świadczenia pracy. W prawie pracy urlop definiuje się jako "coroczny, nieprzerwany, płatny okres ustawowego zwolnienia pracownika od obowiązku pracy u danego pracodawcy, przysługujący pracownikowi w celu wypoczynku, w wymiarze określonym przepisami prawa pracy i w czasie ustalonym przez pracodawcę" ( zob. E. Chmielak- Łubińska, komentarz do art. 152, [w:] Kodeks pracy..., s. 855). "Urlop ma charakter stały, cykliczny i powtarzający się, a prawo do urlopu, mimo że powiązane ze świadczeniem pracy, jest trwałe i stałe" (P. Kuczma, Prawa pracownicze..., s. 568). Przytoczenie powyższych definicji jest nieprzypadkowe, bowiem jak już wcześniej wskazano, opiekun osoby niepełnosprawnej, rezygnując z pracy zawodowej w celu sprawowania opieki, staje się quasi zawodowym opiekunem. Uzyskuje z tego tyłu wynagrodzenie, jak i pozostaje ubezpieczony, ponieważ Państwo, niczym pracodawca, odprowadza składki ubezpieczeniowe. Świadczenie pielęgnacyjne jest więc pewną namiastką wynagrodzenia za pracę, które jest uzyskiwane przez uprawnionego nie od pracodawcy z tytułu świadczenia pracy, a na podstawie decyzji administracyjnej, w związku z opieką nad niepełnosprawnym członkiem rodziny, której stały i długotrwały charakter doprowadził opiekuna do rezygnacji z zatrudnienia. Celem ustawodawcy było zapewnienie osobie rezygnującej z zatrudnienia lub go niepodejmującej ekwiwalentu zatrudnienia, którego nie może podjąć lub kontynuować ze względu na sprawowanie opieki nad niepełnosprawną osobą. Powstaje więc pytanie czy osoba, która wykonuje przy niepełnosprawnym podopiecznym wszelkie czynności opiekuńcze, uzyskuje z tego tytułu wynagrodzenie ma prawo do urlopu- jako pewnego okresu odpoczynku od obowiązków związanych z opieką. Warto w tym miejscu odnieść się do pojęcia urlopu wytchnieniowego realizowanego w ramach Programu "Opieka Wytchnieniowa", który kierowany jest do członków rodzin lub opiekunów, którzy wymagają wsparcia w postaci doraźnej, czasowej przerwy w sprawowaniu bezpośredniej opieki nad dziećmi z orzeczeniem o niepełnosprawności, a także nad osobami posiadającymi orzeczenie o znacznym stopniu niepełnosprawności albo orzeczenie traktowane na równi z orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności. Zwraca się uwagę, że zaangażowanie w sprawowanie opieki często utrudnia podejmowanie innych zadań niezbędnych dla funkcjonowania rodziny i prowadzenia gospodarstwa domowego. Co więcej, kondycja zdrowotna (fizyczna i psychiczna) osób sprawujących codzienną długotrwałą opiekę z czasem ulega pogorszeniu, co przekłada się na mniejszą skuteczność, a tym samym obniżenie komfortu życia osoby niepełnosprawnej oraz samego opiekuna. Opieka wytchnieniowa ma za zadanie odciążenie członków rodzin lub opiekunów osób niepełnosprawnych poprzez wsparcie ich w codziennych obowiązkach lub zapewnienie czasowego zastępstwa. Dzięki temu wsparciu osoby zaangażowane na co dzień w sprawowanie opieki dysponować będą czasem, który będą mogły przeznaczyć na odpoczynek i regenerację, jak również na załatwienie niezbędnych spraw. Usługi opieki wytchnieniowej mogą służyć również okresowemu zabezpieczeniu potrzeb osoby niepełnosprawnej w sytuacji, gdy opiekunowie z różnych powodów nie będą mogli wykonywać swoich obowiązków. (zob. https:// niepelnosprawni.gov.pl/a, 1299 ,program-opieka-wytchnieniowa-edycja-2022 ). Niewątpliwie opieka nad osobą niepełnosprawną, zarówno dzieckiem jak i dorosłym, to wielkie wyzwanie. Najczęściej jest związana z życiem w warunkach ciągłego obciążenia psychofizycznego. Podkreślić także należy, że jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 października 2020r., sygn. I OSK 371/20 (CBOSA), treść normy art. 17 ust. 1 u.ś.r. nie stanowi jako warunku uzyskania świadczenia pielęgnacyjnego konieczności sprawowania opieki całkowicie w sposób samodzielny, bez prawa do skorzystania ze wsparcia innych osób. Nawet bowiem w przypadku konieczności przebywania z podopiecznym nieprzerwanie całą dobę, bez możliwości nawet chwilowego pozostawienia tej osoby samotnie z powodu braku jej samodzielności wynikającego z niepełnosprawności, doświadczenie życiowe nakazuje przyjąć, że nie jest możliwe wykonywanie tej opieki bez pomocy innych osób, choćby z uwagi na potrzebę zaspokojenia własnych, podstawowych potrzeb życiowych opiekuna. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w całości podziela ten pogląd. W pełni więc racjonalne i uzasadnione wydaje się w kontekście powyższego stwierdzenie, że opiekun osoby niepełnosprawnej powinien mieć prawo do urlopu rozumianego jako odpoczynek od czynności opiekuńczych sprawowanych nad osobą niepełnosprawną. Należy wziąć pod uwagę to, że jego obowiązki w zasadzie przyjmują formę zawodowych usług opiekuńczych, oraz aktualne programy związane z opieką wytchnieniową, która dostrzega potrzebę odciążenia czasowego opiekuna osoby niepełnosprawnej. Skorzystanie przez opiekuna z wypoczynku nie powinno wiązać się z utratą prawa do świadczenia pielęgnacyjnego za ten okres. Nie powinno być to bowiem automatycznie związane z uznaniem, iż przestaje być spełniona przesłanka stałej i długotrwałej opieki. W orzecznictwie wskazuje się, że "sprawowanie opieki" zgodne z wymogami danego orzeczenia o niepełnosprawności, nawet jeżeli z uwagi na stan zdrowia (sprawności organizmu) i potrzeby osoby niepełnosprawnej wymaga wykonywania opieki lub pomocy w sposób stały, nie musi polegać na wykonywaniu czynności opiekuńczych lub pomocowych "stale przez cały dzień" (...) zob. wyrok NSA z 29 maja 2020r., I OSK 1854/19; "warunku stałej opieki nie można rozumieć jako wykonywania opieki nieustannie i przez 24 godziny na dobę, lecz ma to być opieka stała, w sensie trwałości, a długotrwała w sensie rozciągłości w czasie, opieka nad niepełnosprawną osobą, której zakres wyznaczony jest niepełnosprawnością osoby wymagającej opieki, a więc koniecznością wykonywania czynności warunkujących egzystowanie tej osoby w warunkach godności człowieka" (zob. wyrok NSA z 7 maja 2019 r., I OSK 3946/18; wyrok WSA w Gdańsku z 2 lipca 2020 r., III SA/Gd 482/20, CBOSA). Ponadto warunki "stałej opieki" nie można również rozumieć w ten sposób, iż czynności opiekuńcze może wykonywać wyłącznie osoba uprawniona do świadczenia pielęgnacyjnego i nie może skorzystać z pomocy np. innego członka rodziny. Takie podejście jest bowiem nieracjonalne i sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego. W ocenie Sądu w czasie w którym zapewniona jest (czasowa) opieka nad osobą niepełnosprawną ze strony innego niż opiekun podmiotu nie traci on uprawnienia do świadczenia pielęgnacyjnego. Można sobie wyobrazić sytuację, iż to podopieczny wyjeżdża np. na dedykowany obóz letni, czy turnus rehabilitacyjny na kilka tygodni. Trudno przyjąć aby za ten okres świadczenie pielęgnacyjne wypłacone opiekunowi miało być uznane za nienależne, mimo iż bezpośrednio wtedy opieki nad podopiecznym nie sprawował. Zwrócić należy uwagę, że może być to jedyny okres w roku, kiedy opiekun będzie w stanie przeznaczyć czas na swoje własne potrzeby i odpoczynek. W rozpoznawanej sprawie Sąd stwierdza więc, że 2-tygodniowy wyjazd skarżącej nie mógł doprowadzić organów do uznania, iż wypłacone za ten okres świadczenie pielęgnacyjne jest świadczeniem nienależnym w myśl art. 30 ust. 2 pkt 1 u.ś.r. i z tego tytułu powinno podlegać zwrotowi. Słusznie również skarżąca wytknęła Kolegium, że w motywach decyzji z jednej strony wskazywało, że istnieją przypadki usprawiedliwionej absencji opiekuna jak np. choroba, krótkotrwały pobyt w szpitalu, załatwienie własnych spraw. Kolegium wskazało nawet, że dopuszczalny jest przejściowy brak opieki spowodowany chęcią odpoczynku opiekuna. Faktycznie niekonsekwentne jest więc dopuszczenie kilkudniowej przerwy w opiece, a jednoczesne uznanie, że zagraniczny 2-tygodniowy wyjazd za niedopuszczalny. Jednocześnie wskazać trzeba, że 2-tygodniowy urlop jest nie tylko najbardziej powszechny, ale i w Kodeksie pracy zastrzeżono, iż co najmniej jedna część wypoczynku powinna trwać nie mniej niż 14 kolejnych dni kalendarzowych. Sąd zwrócił również uwagę, iż w decyzjach przyznających skarżącej świadczenie pielęgnacyjne (decyzja z dnia 7 grudnia 2020 r. nr [...] oraz z dnia 1 lutego 2021 r. nr [...] w aktach sądowych k. [...]) nie pouczono skarżącej, iż w sytuacji wyjazdu na urlop wypoczynkowy utraci ona prawo do świadczenia pielęgnacyjnego. Zauważyć należy, że w art. 30 ust. 2 pkt 1 u.ś.r. ustawodawca sformułował definicję legalną wyrażenia "nienależnie pobrane świadczenie". Na pojęcie to składa się element obiektywny w postaci rzeczywistego skorzystania ze świadczenia, mimo braku podstaw ustawowych do takiego działania oraz element subiektywny, czyli szczególny stan świadomości (woli) osoby pobierającej świadczenie. Ten drugi element polega na działaniu zmierzającym do naruszenia przepisów prawa wbrew udzielonemu danej osobie pouczeniu. Wyraża się on w konkretnym i celowym zachowaniu (działaniu albo zaniechaniu) tej osoby, dążącej z pełną świadomością lub godzącej się na uzyskanie nielegalnie pomocy finansowej ze środków publicznych. Skoro skarżąca nie została przez organ pouczona, to tym bardziej nie może ponosić konsekwencji związanych z wyjazdem na dwa tygodnie urlopu. Wskazać wreszcie trzeba, że zasadnie skarżąca zwróciła uwagę na treść art. 23 ust. 4aa u.ś.r., zgodnie z którym: jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się lub pobierającej świadczenie pielęgnacyjne wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki, o której mowa w art. 17 ust. 1, organ właściwy oraz wojewoda mogą zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej, a w przypadku przekształcenia ośrodka pomocy społecznej w centrum usług społecznych na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o realizowaniu usług społecznych przez centrum usług społecznych - do dyrektora centrum usług społecznych, o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej, w celu weryfikacji tych wątpliwości. Z powyższego wynika, że wywiad środowiskowy został uznany przez ustawodawcę za zasadniczy instrument procesowy służący usunięciu istniejących wątpliwości co do zakresu sprawowanej opieki. Może on być ponowiony, przez przeprowadzenie go z samym wnioskodawcą, właśnie w sytuacji powzięcia wątpliwości przez organ dotyczących sprawowania opieki. W rozpoznawanej sprawie organ nie przeprowadził w zasadzie żadnego postępowania dowodowego, wszczął z urzędu postępowanie w sprawie i wydał decyzję. Można odnieść wrażenie, że gdyby nie egzotyczny kierunek urlopu skarżącej organ nie wykazałby się taką nadgorliwością w przedmiocie orzeczenia o nienależnie pobranym świadczeniu pielęgnacyjnym. Wobec tego decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego utrzymująca w mocy decyzję Wójta Gminy [...] zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego art. 17 ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 1 u.ś.r. oraz procesowego art. 7, 77 i 80 k.p.a. bowiem organy błędnie oceniły, iż w okolicznościach sprawy urlop skarżącej powinien skutkować utratą prawa do świadczenia pielęgnacyjnego. Z omówionych wyżej przyczyn wydane w sprawie decyzje organów obu instancji podlegały uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm.- dalej "p.p.s.a."), a postępowanie w sprawie należało umorzyć na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a.