II GSK 4449/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant Marta Zawadzka-Zasuwik po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. Sp. z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 16 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 1209/15 w sprawie ze skargi B. Sp. z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. Sp. z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy kwotę 1000 (tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 16 marca 2016 r. sygn. akt II SA/Bd 1209/15, oddalił skargę B. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z [...] sierpnia 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Toruniu (dalej: Dyrektor IC), działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.: dalej: o.p.) oraz art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...] kwietnia 2015 r., wymierzającą B. Sp. z o.o. w K. (dalej: Spółka, skarżąca), karę pieniężną w kwocie 48 000 zł za urządzanie gier na automatach [...] poza kasynem gry. W uzasadnieniu Dyrektor IC wskazał, że przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment wykazał, iż gry urządzane na elektronicznych i elektromechanicznych automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i losowy, gdyż grający pozbawiony jest możliwości kształtowania wyniku gry bez względu na poziom jego manualnej sprawności, poziomu jego doświadczenia, umiejętności, spostrzegawczości i refleksu. Ustalono też, że przedmiotowe urządzenia umożliwiają uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, w postaci punktów umożliwiających kontynuacje gry. Na podstawie powyższego organ wskazał, że na przedmiotowych automatach urządzane były gry o cechach określonych w definicji zamieszczonej w art. 2 ust. 3 i ust.5 u.g.h. Ustalono ponadto, że automaty są własnością Spółki, która urządza gry hazardowe w lokalu niebędącym kasynem gry oraz nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry. Powyższe ustalenia były podstawą nałożenia kary w wysokości 48 000 zł. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, w której domagała się uchylenia decyzji organów obu instancji, podnosząc zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji poprzez błędną interpretację stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak również ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wydania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecny tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. 1302 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę. Sąd za prawidłowe uznał ustalenia organów dokonane na podstawie protokołu kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych z 29 sierpnia 2014 r. oraz ekspertyzy biegłego sądowego. Wskazał, że jak wynika z tych dokumentów [...] są automatami elektronicznymi, symulującymi losowe gry karciane, wyposażone są w monitory wizyjne, sterowane są przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem, a do działania urządzenia wymagają podłączenia do prądu elektrycznego; automat [...] jest z kolei klasycznym elektromechanicznym automatem bębnowym, wyposażonym w dwa zestawy trzech bębnów z naniesionymi na nich symbolami. Bezspornym jest również, iż poddane kontroli automaty umożliwiają bezpośrednią realizację wypłat wygranych pieniężnych uzyskanych przez gracza w trakcie gry. Gry urządzane na przedmiotowych automatach miały charakter losowy. Sąd wskazał, że element zręczności towarzyszący rozgrywce, jako marginalny, sprowadzał się jedynie do wciśnięcia przycisku inicjującego obrót bębnów (w przypadku automatu [...]) lub losowe rozdanie kart (w przypadku pozostałych automatów), przy czym wynik rozgrywki nie zależał w żadnym stopniu od zręczności grającego, jego doświadczenia w uczestnictwie w tego typu rozgrywkach, czy zdolności przewidywania. Gry urządzane na przedmiotowych automatach spełniały ponadto, zawarty w art. 2 ust. 5 u.g.h., warunek urządzania ich w celach komercyjnych. Sad I instancji wskazał jednak, że prawidłową, precyzyjną w tym zakresie kwalifikację gry urządzanej na kontrolowanych automatach oprzeć winny organy o przepis art. 2 ust. 3 u.g.h. Okolicznością mającą decydujące znaczenie w tej kwestii jest udowodniona przez organy obu instancji cecha automatów, polegająca na możliwości uzyskiwania na nich wygranych pieniężnych wypłacanych bezpośrednio przez same urządzenia. Sąd I instancji stanął też na stanowisku, że dla rozstrzygnięcia o charakterze gier urządzanych na spornych automatach nie jest konieczna decyzja Ministra Finansów wydawana na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h., organy zaś prowadzące przedmiotowe postępowanie były uprawnione do czynienia samodzielnych ustaleń w tym zakresie. Skoro zaś trafnie organy obu instancji przyjęły, że Spółka urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych to prawidłowe było nałożenie na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy nie zgodził się z zarzutami, iż powołane przepisy nie mogły stanowić podstawy materialnoprawnej zaskarżonej decyzji i w tym zakresie powołał się na orzecznictwo Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego, Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz uchylenie orzeczeń organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu orzeczeniu, na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła: 1. rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L Nr 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE, obecnie ujednolicona tożsamą dyrektywą nr 2015/1535) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11, Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; 2. rażące naruszenie art. 120 o.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11, Fortuna i inni) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa. Z ostrożności procesowej skarżąca wniosła też o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania, przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Na wypadek nie uwzględnienia wniosków sformułowanych wyżej, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, skarżąca wniosła by Naczelny Sąd Administracyjny wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, iż zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust.l u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konsekwencji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany. W uzasadnieniu skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie przytoczonych wyżej zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IC wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Kontroli instancyjnej sprawowanej w granicach skargi kasacyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że strona skarżąca urządzała poza kasynem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Okoliczność, że były to gry na automatach w rozumieniu tej ustawy, nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały bowiem na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu wobec skarżącej przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów. Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016, nr 5, poz. 73). Uchwałę tą skład orzekający podziela i jest nią związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 cyt. dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wobec treści powołanej uchwały, zarzuty postawione w skardze kasacyjnej uznać należy za pozbawione usprawiedliwionych podstaw. Niezasadny okazał się wniosek o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez TSUE sprawy o sygn. C-303/15. Należy bowiem wskazać, że sprawa ta została już rozstrzygnięta, a jako dotycząca odpowiedzialności karnoskarbowej nie ma wpływu na prawidłowość zaskarżonego wyroku. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku strony skarżącej kasacyjnie. Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnia, że z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego), w przypadku gdy według Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych wyżej argumentów wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez skarżącą nie ma, stąd wniosek spółki uznać należy za niezasadny. Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny uznając zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione, na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 207 § 2 p.p.s.a. oraz w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1667) zasądzając na rzecz organu kwotę 1000 zł, Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował wcześniej w sprawie, sporządził w terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedź na skargę kasacyjną. Sąd II instancji orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania uwzględnił fakt, że zarówno w tej sprawie, jak i w pozostałych sprawach Spółki rozpoznanych w dniu 6 grudnia 2018 r., w których stroną był Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Bydgoszczy odpowiedzi na skargi kasacyjne miały lapidarny charakter i opierały się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.