II GSK 1086/14

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P G Spółki z o.o. w K od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W z dnia 6 grudnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2290/13 w sprawie ze skargi P G Spółki z o.o. w K na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W z dnia [..] listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P G Spółki z o.o. w K na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 6 grudnia 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W (dalej: WSA w W lub Sąd I instancji) oddalił skargę P G Sp. z o.o. z siedzibą w K (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W (dalej: Dyrektor) z dnia [...] listopada 2010 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym. Dyrektor Izby Skarbowej w W decyzją z [...] stycznia 2009 r. udzielił skarżącej, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 102 punktach gier na terenie województwa mazowieckiego. Wnioskiem z 10 listopada 2009 r. skarżąca zwróciła się do Dyrektora Izby Skarbowej w W o zmianę tego zezwolenia w części dotyczącej zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Decyzją z [...] marca 2010 r. Dyrektor odmówił wnioskowanej zmiany, wskazując w uzasadnieniu, że zgodnie z treścią art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Decyzją z [...] listopada 2010 r., po rozpatrzeniu odwołania strony, Dyrektor utrzymał w mocy decyzję I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia wskazał, że w rozpatrywanej sprawie organy podatkowe wydały swoje rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy u.g.h., która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, niebędącym w kolizji z żadnym aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. Ponadto Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o sprzeczności tej ustawy z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym. WSA w W oddalając skargę na powyższą decyzję powołał się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazując, że z sentencji wyroku wynikają dwa zasadnicze wnioski. Po pierwsze, TSUE nie wskazuje wprost, jakie przepisy przejściowe u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. TSUE stwierdził, że przepisy takie mogą znajdować się w u.g.h., lecz nie określa jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, TSUE nie przesądził ich technicznego charakteru, stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie. Z uzasadnienia wyroku TSUE wynika nakaz badania przez sąd krajowy wszystkich przepisów, jeżeli nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, gdyż zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. Przy czym TSUE nie formułuje wyczerpującego katalogu okoliczności, które winny być przedmiotem analizy. W uzasadnieniu TSUE wskazane zostały jedynie przykładowe okoliczności, które winny być brane pod uwagę przy badaniu, czy dany przepis ma charakter techniczny. TSUE stwierdził bowiem, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd I instancji wskazał, że art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ustanawiają przeszkód w kontynuowaniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem posiadanych przez podmiot urządzeń do czasu wygaśnięcia uzyskanego przez ten podmiot zezwolenia. W okresie objętym zezwoleniem nie zachodzi zatem potrzeba ani zmiany sposobu prowadzenia działalności, ani zmiany miejsca wykorzystywania urządzenia ani modyfikacji sposobu jego użytkowania. Nie ma zatem potrzeby zmiany celu, funkcji oraz cech danego produktu. Taka konieczność nastąpi dopiero wówczas, gdy podmiot zdecyduje się na kontynuowanie prowadzenia działalności w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu koncesji. Dopiero wówczas znajdą ewentualnie zastosowanie przepisy u.g.h. i wtedy dopiero wystąpi konieczność zbadania, czy przepisy tej ustawy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Konstrukcja art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Spółka złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w W. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP; 2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37) w związku z: 3) wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214-11, C-217/11 (Fortuna i inni) 4) wyrokiem ETS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 (Unilever) 5) wyrokiem ETS z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 (Lidl Italia slr) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako taki nie podlega notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie. Ponadto Spółka wniosła na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) o dopuszczenie dowodów z dokumentów: 1) na okoliczność ustalenia marginalnego użytkowania automatów o niskich wygranych w stosunku do okresu sprzed wejścia w życie u.g.h. – z danych statystycznych w posiadaniu Ministra Finansów lub Dyrektora Izby Celnej oraz z załączonych: - informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2009 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2010 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2011 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2012 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-II kwartał 2013 r., - raportu Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej z września 2012 r., - oświadczenia Ekomar sp.j. z dnia 23 sierpnia 2012 r., - oświadczenia Synot Polska sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2011 r. 2) na okoliczność ustalenia braku możliwości oraz nieopłacalności przeprogramowania automatu o niskich wygranych na automat wysokohazardowy z następujących dokumentów – z załączonych oświadczeń z dnia 17 i 30 sierpnia 2012 r. producenta automatów Merkur Gaming Gmbh wraz z tłumaczeniami przysięgłych; 3) na okoliczność ustalenia spadku realnej wartości automatów o niskich wygranych – z załączonych wydruków ofert z portali aukcyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje skargę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały przesłanki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Spółki oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka stwierdza, że wyrok WSA w W narusza prawo materialne, w szczególności art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w ten sposób, że przyjmuje brak technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., a wobec tego nie wymagał notyfikacji i przez to może być stosowany jako podstawa prawna skarżonych decyzji. W ramach zarzutu opartego na wskazanej wcześniej podstawie kasacyjnej Spółka wniosła zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. o przeprowadzenie przez Sąd II instancji postępowania dowodowego na okoliczność marginalnego użytkowania automatów o niskich wygranych pod rządami u.g.h. w stosunku do stanu wcześniejszego. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. W pierwszej kolejności Sąd II instancji odnosi się do wniosku dowodowego sformułowanego przez Spółkę i stwierdza, że postępowanie sądowoadministracyjne rządzi się swoistymi regułami w zakresie postępowania dowodowego. Z zasady jest ono ograniczone i może być prowadzone tylko w wyjątkowych sytuacjach i tylko z wykorzystaniem ściśle oznaczonych środków dowodowych. W ramach tak sformułowanych ograniczeń prowadzenie postępowania dowodowego w p.p.s.a. jest wyjątkowe, tym bardziej ma ono taki charakter w postępowaniu kasacyjnym, którego istotą nie jest rozstrzyganie merytoryczne sprawy administracyjnej, ale ocena sposobu kontroli tego rozstrzygania dokonana przez Sąd I instancji. Zatem ewentualna wadliwość wyroku objętego skargą kasacyjną ze względu na nieprawidłowości ustaleń faktycznych powinna być kwestionowana przez stronę poprzez wykazanie naruszeń przepisów postępowania, a nie przez domaganie się uzupełniania postępowania dowodowego przez Sąd II instancji. Z tych powodów wniosek Spółki oparty na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie mógł być uwzględniony, zatem podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu kasacyjnego NSA stwierdza, że nie ma on prawnego oparcia. Z formalnego punktu widzenia zarzut jest niepełny, bowiem nie wskazuje jakie przepisy naruszył Sąd I instancji. Co oczywiste ten Sąd mógł naruszyć tylko takie przepisy, które stosuje. Na pewno Sąd I instancji nie stosował art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, czy przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Te przepisy stosował organ, jednak niezależnie od tego pojawia się problem, czy art. 91 ust. 3 Konstytucji może być stosowany wprost przy wydawaniu decyzji administracyjnej, skoro z jego treści wynika zasada określająca kolejność stosowania przepisów należących do porządku krajowego i unijnego. Podniesiona wada zarzutu kasacyjnego niewątpliwie obniża profesjonalny charakter skargi kasacyjnej, jednak dla strony nie pociąga ujemnych skutków prawnych w postaci jej odrzucenia. Z tego powodu NSA ma możliwość merytorycznej oceny podnoszonego w zarzucie naruszenia. Zdaniem Sądu II instancji trafne jest stanowisko prezentowane w skarżonym wyroku, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Dlatego tak jest, bo ten przepis nie jest skierowany do produktu, a więc automatu, a tylko ograniczenia w tym zakresie mogłyby być traktowane jako mające charakter techniczny. Wniosek taki wynika z definicji przepisów technicznych funkcjonującej w dyrektywie nr 98/34/WE. Bez wątpienia, jak to wskazał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-212/11, C-214/11, C-217/11, przepis przejściowy, a takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., mógłby być rozważany jako potencjalnie przepis techniczny, ale tylko wtedy, gdy jego zakres mógłby być łączony tylko z "innymi wymaganiami", o jakich stanowi dyrektywa, gdyż jego treść nie odpowiada pozostałym elementom techniczności w rozumieniu prawa unijnego. Skoro ten przepis może być tylko potencjalnie technicznym, to rozstrzygnięcie o jego charakterze wymaga oceny z punktu widzenia wpływu treści tej regulacji na rynek automatów. W tym zakresie NSA podziela pogląd Sądu I instancji, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na rynek automatów, bo nie odnosi się w ogóle do tej problematyki. Istotą i treścią wskazanego przepisu, jako przepisu przejściowego, jest uregulowanie sytuacji prawnej podmiotu, który uzyskał zezwolenie na gruncie ustawy z 1992 r. w nowej sytuacji prawnej jaką stworzyła u.g.h., zwłaszcza ze względu na zmianę formy jej reglamentacji i przejście z systemu zezwoleń na system koncesji i ograniczenie miejsca prowadzenia tej działalności do kasyn. Zatem treściowo ten przepis skierowany jest do podmiotu prowadzącego działalność, a nie do przedmiotu tej działalności. Przepisy techniczne mogą być łączone tylko z przedmiotowym kontekstem zezwolenia, z tego też powodu TSUE jednoznacznie stwierdził, że techniczny charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h., a nie przepisy przejściowe. Co więcej, z orzecznictwa TSUE jednoznacznie wynika, że nie mają i nie mogą mieć technicznego charakteru przepisy skierowane do podmiotu prowadzącego działalność, a więc takie, które wprost oddziałują na podmiotowy zakres realizowania uprawnień przyznanych w ramach określonych przez państwo zasad reglamentacyjnych danej działalności gospodarczej. Skutkiem takiego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. musi być stwierdzenie, że ten przepis nie tylko dopuszcza możliwość realizowania przysługującego Spółce uprawnienia wynikającego z zezwolenia z 2008 r., bo na to wprost wskazuje art. 129 ust. 1 u.g.h., ale daje także możliwość zmiany tego zezwolenia na zasadach właściwych dla tych, które zostały przyjęte w u.g.h., z wyłączeniem zmiany miejsca prowadzenia takiej działalności. Funkcją przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., jest dostosowanie "starych" zezwoleń do zasad wynikających z u.g.h. Ponieważ na gruncie u.g.h. nie można prowadzić działalności hazardowej w innych miejscach niż kasyno, to ograniczenie z art. 135 ust. 2 u.g.h. jest prostą konsekwencją tego założenia, zatem zachowania zasady, że gry na automatach o niskich wygranych mogą być prowadzone tylko w tych miejscach, które zostały określone w zezwoleniu wydanym na podstawie przepisów z 1992 r. Tak określony zakres regulacji art. 135 ust. 2 u.g.h. w żadnym zakresie nie donosi się do cech przedmiotu lub innych jego właściwości, zatem nie może być traktowany jako przepis techniczny, nawet w znaczeniu potencjalnym. Zdaniem Sądu II instancji jest tak dlatego, że Spółka posiadając zezwolenie z 2008 r. nie miała zagwarantowanego uprawnienia do zmiany zezwolenia, któremu odpowiadałby obowiązek dokonania jej przez właściwy organ. Gdyby tak było, to art. 135 ust. 2 u.g.h. musiałby zostać uznany za przepis techniczny. Jednak ustawa z 1992 r. nie wprowadzała w tym zakresie takiego rozwiązania, zatem trudno zgodzić się z twierdzeniami Spółki, że art. 135 ust. 2 u.g.h. znacząco wpłynął na możliwość realizacji uprawnień wynikających z zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h. Z tych powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.