II GSK 1368/12

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędziowie NSA Krystyna Anna Stec Janusz Zajda Protokolant Marta Podoba po rozpoznaniu w dniu 10 grudnia 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. K. – P. P. "Ż. K." od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 29 lutego 2012 r. sygn. akt III SA/Kr 109/11 w sprawie ze skargi A. K. – P. P. "Ż. K." na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie opłaty eksploatacyjnej oddala skargę kasacyjną. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 29 lutego 2012 r., sygn. akt III SA/Kr 109/11, oddalił skargę A. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] października 2010 r., nr [...], w przedmiocie opłaty eksploatacyjnej podwyższonej za wydobywanie kopaliny pospolitej bez wymaganej koncesji, z następującym uzasadnieniem. Decyzją z dnia [...] lipca 2009 r. Starosta O. ustalił skarżącemu A. K. opłatę eksploatacyjną podwyższoną za wydobywanie kopaliny pospolitej bez wymaganej koncesji w kwocie 34.084,00 zł. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] października 2010 r. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że zgodnie z art. 85a ust. 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze (Dz. U. z 2005 r. Nr 228, poz. 1974 ze zm.; dalej: p.g.g.) w razie wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji lub z rażącym naruszeniem jej warunków, właściwe organy ustalają, w drodze decyzji prowadzącemu taką działalność, opłatę eksploatacyjną w wysokości osiemdziesięciokrotnej stawki opłaty eksploatacyjnej dla danego rodzaju kopaliny, pomnożonej przez ilość wydobytej w ten sposób kopaliny, stosując stawki obowiązujące w dniu wszczęcia postępowania. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.; dalej: u.s.d.g.) wykonywanie działalności gospodarczej m.in. w zakresie poszukiwania i rozpoznawania złóż kopalin, wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze, w tym w podziemnych wyrobiskach górniczych wymaga uzyskania koncesji. W myśl art. 47 ust. 2 u.s.d.g. Udzielenie, odmowa udzielenia, zmiana, cofnięcie koncesji lub ograniczenie jej zakresu w stosunku do wniosku następuje w drodze decyzji. Organ odwoławczy podkreślił, że z urzędu jest mu wiadome, iż skarżący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie wydobywania kopaliny ze złoża znajdującego się na nieruchomości obejmującej działki ewidencyjne nr [...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...],[...], obr. 2 o łącznej powierzchni 7,2795 ha objętej KW [...] w miejscowości B., a następnie jej przetwarzaniu na tej nieruchomości. Ustaleń tych dokonano w przeprowadzonym przez SKO postępowaniu administracyjnym w sprawie o ustalenie podwyższonej opłaty eksploatacyjnej, nr [...], w którym stwierdzono, że działalność skarżącego jest działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, która spełnia przesłanki dla zakwalifikowania do tzw. szczególnego korzystania z wód wykraczającego poza powszechne i zwykłe korzystanie. W dalszej części uzasadnienia organ odniósł się do stwierdzonej ilości kopaliny wydobytej przez skarżącego, od której zależy wysokość sankcji karnej z tytułu wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji. Z opinii biegłych wynikło, że rzeczywista ilość wydobycia jest trudna do oszacowania, ale ostatecznie uznano, że wydobycie nastąpiło między rzędnymi 224-221 m a kruszywo zostało wydobyte z przestrzeni wychodni piasków i żwirów stwierdzonej dla modernizacji wałów przeciwpowodziowych. Ustalono, że z basenu wydobyto 1200-3100 m (3) kruszywa przy czym zasypanie części basenu w okresie od [...].08.2007r. a [...].09.2007r. maskuje ewentualnie większą ilość wydobycia. Organ zgodził się ze skarżącym, że chybione jest obliczanie przez organ I instancji opłaty eksploatacyjnej na podstawie ilości kruszywa ustalonego w oparciu o faktury sprzedaży VAT. Przywołane dokumenty księgowe nie pozwalają bowiem stwierdzić skąd pochodził materiał. Organ zaznaczył, że nie można wykluczyć, iż materiał określony tymi dokumentami księgowymi pochodził z sortowania materiału przytransportowanego do miejsca istniejącej instalacji z innych miejsc, a jego uzyskanie pozostawało zgodne z prawem. W związku z tym, iż brak było podstaw do naliczania opłaty w oparciu o ustalenia ilości materiału opisanego w zgromadzonych dokumentach księgowych, konieczne było wydanie orzeczenia reformatoryjnego oraz ponowne określenie opłaty eksploatacyjnej. Dalej organ odwoławczy wskazał, że skarżący będąc wielokrotnie wzywany do złożenia zeznań w charakterze strony nie stawiał się na wezwania, nigdy nie kwestionował faktu prowadzenia działalności gospodarczej, a jedynie usprawiedliwiał swoją nieobecność względami zdrowotnymi lub prowadzeniem działalności zgodnie z prawem. Dodatkowo fakt prowadzenia przez skarżącego działalności gospodarczej polegającej na wydobywaniu kopaliny ze złoża potwierdzili świadkowie: Z. M. i D. M. Na podstawie operatu z dnia [...] października 2008 r. wykonanego przez T. T., dysponującego uprawnieniami z zakresu geodezji i miernictwa górniczego ustalono, że ilość kopaliny znajdującej się na składowiskach przedsiębiorstwa na terenie nieruchomości wynosi 405 m3, w tym nieprzetworzonego 397 m3, a przetworzonego 8 m3. Pomiary zostały dokonane metodą GPS/RTK przy użyciu stacji GPS Leica System 1200,a obliczenia objętości zwałowiska wykonano na podstawie pomierzonych w terenie 193 punktów charakterystycznych pryzm składowania, z zastosowaniem metody modelowania numerycznego, programem do obliczeń geodezyjnych "WINKALK 3.8" z graficzna kontrolą poprawności podziału na tzw. trójkąty obliczanych objętości. Zatem wyliczenie Starosty O. podwyższonej opłaty z tytułu wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji, przy uwzględnieniu rozporządzania z dnia 23 października 2008 r. nie budzi zastrzeżeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. oddalił skargę A. K. na powyższą decyzję. W uzasadnieniu Sąd I instancji odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 487/10, wydanego w podobnym stanie faktycznym i prawnym, gdzie Sąd dokonał wykładni art. 4 pkt 1 ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Zgodnie z tym przepisem, ustawy nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Z powyższego przepisu nie wynika, że do korzystania z wód w ogóle nie ma zastosowania ustawa Prawo geologiczne i górnicze, natomiast wynika tylko tyle, że w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami nie stosujemy ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Tym samym do korzystania z wód w zakresie nie uregulowanym w odrębnych przepisach, stosujemy ustawę Prawo geologiczne i górnicze. Zakres przedmiotowy ustawy Prawo geologiczne i górnicze został określony w art. 1, zgodnie z którym ustawa określa zasady i warunki: wykonywania prac geologicznych; wydobywania kopalin ze złóż, składowania odpadów w górotworze (...); ochrony złóż kopalin, wód podziemnych i innych składników środowiska w związku z wykonywaniem prac geologicznych i wydobywaniem kopaliny. Z wskazanego zakresu przedmiotowego ustawy dla rozpoznawanej sprawy istotne znaczenie ma wydobywanie kopalin ze złóż. Z kolei art. 5 cyt. ustawy dzieli kopaliny na podstawowe i pospolite, w ust. 2 i 2a wymienione są kopaliny podstawowe, zaś zgodnie z ust. 3 kopaliny niewymienione w ust. 2 i 2a są kopalinami pospolitymi. Tym samym żwir, piasek należy do kopalin pospolitych. Zgodnie z art. 6 pkt 1 p.g.g. złożem kopaliny jest takie naturalne nagromadzenie minerałów i skał oraz innych substancji stałych, gazowych i ciekłych, których wydobywanie może przynieść korzyść gospodarczą. Definicja złoża kopaliny nie wskazuje miejsca położenia złoża, stąd też złoże może być zlokalizowane na powierzchni ziemi, w głębi ziemi, czy też na gruntach pod wodami. Jak stanowi art. 15 ust. 1 cyt. ustawy, prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie: poszukiwania lub rozpoznawania złóż kopalin; wydobywania kopalin ze złóż, bezzbiornikowego magazynowania substancji oraz składowania odpadów w górotworze w tym podziemnych wyrobiskach górniczych wymaga koncesji. Zgodnie z art. 15 ust. 4 zabrania się wydobywania kopalin wykonywanego inaczej niż jako koncesjonowana działalność gospodarcza w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Wskazana regulacja art. 15 ust. 4 wprowadza podstawową zasadę, zgodnie z którą wydobywanie kopaliny ze złoża może być dokonywane wyłącznie jako koncesjonowana działalność gospodarcza. Przepis art. 16 ust. 1, ust. 2 i ust. 2a p.g.g. określa właściwość organów dla udzielenia koncesji. Natomiast art. 16 ust. 4 wprowadza i określa obowiązek współdziałania organu koncesyjnego z innymi organami w postępowaniu o udzielenie koncesji. Zgodnie z art. 16 ust. 4 pkt 5 udzielenie koncesji na wydobywanie kopalin z gruntów pod wodami śródlądowymi oraz obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi wymaga opinii organu odpowiedzialnego za utrzymanie wód oraz uzgodnienia z organem właściwym do wydania pozwolenia wodnoprawnego. Zdaniem Sądu I instancji w świetle powyższych przepisów wydobywanie kopalin z gruntów pod wodami śródlądowymi i obszarów narażonych na niebezpieczeństwo powodzi jest koncesjonowaną działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 15 p.g.g., a wydanie takiej koncesji wymaga uzgodnień wskazanych w art. 16 ust. 4 pkt 5 tej ustawy. Badając zakres korzystania z wód uregulowany odrębnymi niż Prawo geologiczne i górnicze przepisami, Sąd wskazał, że zgodnie z art. 31 ust. 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne korzystanie z wód polega na korzystaniu powszechnym zwykłym lub szczególnym. Z kolei ust. 4 pkt 7 stanowi, że przepisy ustawy dotyczące korzystania z wód stosuje się odpowiednio do: wydobywania z wód powierzchniowych kamienia, żwiru, piasku, oraz innych materiałów. W myśl art. 34 ust. 1 każdemu przysługuje prawo do powszechnego korzystania ze śródlądowych powierzchniowych wód publicznych, morskich wód wewnętrznych (...). Zgodnie z ust. 2 – powszechne korzystanie z wód służy do zaspokajania potrzeb osobistych, gospodarstwa domowego lub rolnego, bez stosowania specjalnych urządzeń, technicznych, a także do wypoczynku, uprawiania turystyki, sportów wodnych, oraz na zasadach określonych w przepisach odrębnych, amatorskiego połowu ryb. Natomiast w myśl ust. 4 wydobywanie kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów w granicach powszechnego korzystania z wód może odbywać się, po uzyskaniu zgody właściciela wody, w miejscach wyznaczonych przez radę gminy w drodze uchwały. Zatem w zakresie powszechnego korzystania z wód, w tym do wydobywania kamienia, żwiru, piasku w granicach tego powszechnego korzystania z wód nie ma zastosowania ustawa Prawo geologiczne i górnicze na podstawie art. 4 ust. 1. Sąd podkreślił, że powszechne korzystanie z wód służy wyłącznie zaspakajaniu potrzeb osobistych, gospodarstwa domowego lub rolnego. Z formy powszechnego korzystania z wód nie mogą natomiast korzystać podmioty gospodarcze. Dlatego też w ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie skarżący nie może powoływać się na powszechne korzystanie z wód, o jakim mowa w art. 34 ustawy Prawo wodne. Drugą formą korzystania z wód, uregulowaną w art. 36 ustawy Prawo wodne, jest zwykłe korzystanie. Zgodnie z art. 36 ust. 1 właścicielowi gruntu przysługuje prawo do zwykłego korzystania z wód stanowiących jego własność oraz z wody podziemnej znajdującej się na jego gruncie; prawo to nie stanowi prawa do wykonywania urządzeń wodnych bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego. Ust. 2 stanowi zaś, że zwykłe korzystanie z wód służy zaspokojeniu potrzeb własnego gospodarstwa domowego oraz gospodarstwa rolnego, z zastrzeżeniem ust. 3. Z tej formy korzystania z wód jaką jest zwykłe korzystanie mogą korzystać wyłącznie właściciele wód, a służy ona do zaspakajania potrzeb gospodarstwa domowego i rolnego. Nie stanowi zwykłego korzystania z wód korzystanie z wód na potrzeby działalności gospodarczej (art. 36 ust. 3 pkt 3 ustawy). Zatem należało przyjąć, że również ta forma zwykłego korzystania z wód nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie. Trzecią formą korzystania z wód jest korzystanie szczególne uregulowane w art. 37 ustawy. Zgodnie z tym przepisem, szczególnym korzystaniem z wód jest korzystanie wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe, w szczególności: pkt 7 wydobywanie z wód kamienia, żwiru, piasku oraz innych materiałów, a także wycinanie roślin z wód lub brzegu. Ta forma korzystania z wód, czyli korzystanie szczególne obejmuje te przypadki korzystania z wód, które nie są korzystaniem powszechnym, ani korzystaniem zwykłym. Zgodnie z art. 122 ust. 1 pkt 1 ustawy, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na szczególne korzystanie z wód. Natomiast art. 124 pkt 3 ustawy stanowi, że pozwolenie wodnoprawne nie jest wymagane na wydobywanie kamienia, żwiru, piasku, innych materiałów oraz wycinanie roślin w związku z utrzymywaniem wód, szlaków żeglownych oraz remontem urządzeń wodnych. Mając na uwadze sposób zdefiniowania szczególnego korzystania z wód, którym jest każde korzystanie niebędące korzystaniem powszechnym lub zwykłym, tylko ten rodzaj korzystania z wody łączy się z prowadzeniem działalności gospodarczej. Zdaniem Sądu działalność polegająca na wydobywaniu kamienia, żwiru, piasku itp. w ramach szczególnego (tj. wykraczającego poza powszechne i zwykłe) korzystania z wód (w istocie spod wód) w zasadzie nosi cechy działalności gospodarczej, co oznacza konieczność spełnienia wymagań wynikających zarówno z prawa geologicznego i górniczego (zwłaszcza uzyskania koncesji), jak i prawa wodnego (uzyskania pozwolenia wodnoprawnego). Sąd nie podzielił poglądu skarżącego, że sam fakt podlegania prowadzonej działalności regułom prawa wodnego wyłącza stosowanie przepisów prawa geologicznego i górniczego. Jedynie w przypadku powszechnego i zwykłego korzystania z wody, prawo geologiczne i górnicze nie będzie miało zastosowania. Tym samym relacje pomiędzy ustawą Prawo geologiczne i górnicze a ustawą Prawo wodne mogą się różnie kształtować. Stąd też tak istotne znaczenie mają ustalenia faktyczne w sprawie i ocena tego stanu faktycznego. Zdaniem Sądu organy dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych, zarówno co do miejsca, jak i ilości wydobywanej kopaliny. Postępowanie dowodowe, które zostało przeprowadzone w przedmiotowej sprawie pozwoliło organom na ustalenie, że skarżący prowadził działalność gospodarczą. Wynika to między innymi z wypisów z ewidencji działalności gospodarczej, zeznań świadków, jak i ostatecznej decyzji z dnia [...] lipca 2008 r., w stwierdzono, iż skarżący prowadził działalność gospodarczą w zakresie wydobywania kopaliny ze złoża znajdującego się na nieruchomości obejmującej wskazane działki ewidencyjne o łącznej pow. 7,2795 ha w miejscowości B. Nieruchomość ta była dzierżawiona przez skarżącego od właścicielki nieruchomości – J. J. Decyzja ta korzysta z domniemania legalności i prawidłowości. Sąd podkreślił, że skarżący był stroną tego postępowania, stąd ustalenia faktyczne poczynione w tym postępowaniu są mu znane, zaś legalność wskazanej decyzji została poddana kontroli Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K., który wyrokiem z dnia 14 grudnia 2009 r., sygn. akt III SA/Kr 912/08, oddalił skargę A. K. Również skarga kasacyjna wniesiona przez skarżącego została oddalona wyrokiem z dnia 15 kwietnia 2011 r., sygn. akt II GSK 487/10. Sąd wskazał ponadto, że pismem z dnia [...] kwietnia 2009 r., adresowanym do Starosty, skarżący potwierdził wykonanie nałożonych na niego obowiązków przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska. Fakt wydobycia kruszywa potwierdziły również zeznania świadków, z których wynika, iż prowadzona na terenie nieruchomości działalność polegała na pobieraniu mułu z dna basenu zlokalizowanego w międzywale rzeki W. w miejscowości B. W ocenie Sądu organu prawidłowo ustaliły ilość kopaliny wydobytej bez zezwolenia na podstawie opinii biegłych z zakresu miernictwa górniczego i geodezji. Z operatu w dniu [...] października 2008 r., wykonanego przez T. T. na zlecenie organu I instancji, wynika, że ilość kopaliny znajdującej się na składowiskach przedsiębiorstwa wynosiła 405 m3. Pomiary te zostały dokonane metodą GPS/RTK przy użyciu stacji GPS Leica System 1200, a obliczenia objętości zwałowiska dokonano na podstawie pomierzonych w terenie 193 punktów, charakterystycznych dla pryzm składowania z zastosowaniem metody modelowania numerycznego, programem do obliczeń geodezyjnych "WINKALK 3,8" z graficzną kontrolą poprawności podziału na trójkąty obliczanych objętości. Sąd podzielił stanowisko organu odwoławczego, że powołany operat należy ocenić jako w pełni wiarygodny dowód w sprawie. Sąd nie podzielił zarzutu strony w kwestii naruszenia art. 79 § 1 i 2 k.p.a. Przepis ten bowiem nie miał w sprawie zastosowania, gdyż organy nie prowadziły w sprawie oględzin. Dopuszczono natomiast dowód z opinii biegłego w rozumieniu tego przepisu, z którym strona się zapoznała. Przeprowadzenie przez biegłych pomiarów wyrobiska w terenie na potrzeby zleconej ekspertyzy nie stanowiło czynności procesowej, a nadto nie wiązało się z koniecznością uczestniczenia przy tych czynnościach skarżącego. Organ umożliwił także stronie zapoznanie się z tymi opracowaniami, jak również ze wszystkim materiałami zebranymi w trakcie postępowania, informując go pismem z dnia [...] czerwca 2009 r. o możliwości zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem dowodowym w terminie 7 dni od daty doręczenia przedmiotowego pisma. Z tego prawa jednak skarżący nie skorzystał. Ponadto skarżący nie stawił się na żadne wezwanie organu, przedkładając kolejne zwolnienia lekarskie. Również świadków organ przesłuchał w trakcie zwolnienia lekarskiego skarżącego. Zatem w świetle przedstawionych powyżej okoliczności Sąd stwierdził, iż organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny i wydały decyzje zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Tym samym Samorządowe Kolegium Odwoławcze orzekając w przedmiotowej sprawie prawidłowo przyjęło ilość wydobytego kruszywa, jak również prawidłowo dokonało obliczeń kwoty opłaty eksploatacyjnej. A. K. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono: 1. naruszenie prawa materialnego: - art. 4 pkt 1 p.g.g. poprzez jego błędną wykładnię, polegające na przyjęciu, że do czerpania z dna koryta rzeki piasku i żwiru w ramach prowadzonej działalności gospodarczej stosuje się przepisy tej ustawy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że czynności wykonywane przez skarżącego stanowią podstawę do ustalenia opłaty eksploatacyjnej; 2. naruszenie przepisów postępowania: - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270; dalej: p.p.s.a.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na oddaleniu skargi opartej na usprawiedliwionych podstawach, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 79 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu i przyjęciu, że organ nie musiał skarżącemu umożliwić udziału w czynnościach podejmowanych w terenie przez biegłego będących podstawą sporządzonej przez niego opinii, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 79 § 1 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu i przyjęciu, że organ nie musiał przeprowadzić w sprawie dowodu z zeznań świadków z udziałem skarżącego, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy; - art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77, 80 k.p.a. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na niezastosowaniu i przyjęciu, że organ wyczerpująco zebrał w sprawie materiał dowodowy i stwierdził,m że okoliczności uzasadniające wydanie decyzji zostały udowodnione, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano, że ustawa Prawo wodne reguluje gospodarcze i pozagospodarcze wydobywanie piasku i żwiru z koryta dna rzeki. Z brzmienia art. 4 pkt 1 p.g.g. zaś wynika, że ustawy tej nie stosuje się do korzystania z wód w zakresie uregulowanym odrębnymi przepisami. Błędna jest zatem dokonana przez Sąd I instancji wykładnia ww. przepisu, zgodnie z którą do czerpania z dnia koryta rzeki piasku i żwiru w ramach prowadzonej działalności gospodarczej stosuje się przepisy ustawy Prawo geologiczne i górnicze, w szczególności dotyczące obowiązku uzyskania koncesji. Zdaniem autora skargi kasacyjnej przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego jest czynnością procesową. Strona ma prawo do udziału w gromadzeniu przez biegłego materiału dowodowego, gdyż ów materiał decyduje o treści opinii. Tymczasem skarżący nie wie, czy w terenie zostały faktycznie wykonane jakiekolwiek czynności i pomiary, ani kto faktycznie takie czynności miał wykonywać. Pozbawiony został możliwości odniesienia się do prawidłowości wykonywanych czynności, nie miał możliwości sprawdzenia ich wykonania wnoszenia uwag do przeprowadzanych pomiarów. W ten sposób biegły zgromadził dane bez udziału skarżącego, wobec czego nie podlegały one żadnej weryfikacji. Ustalenie ilości kopaliny, od której uzależniona została opłata eksploatacyjna, nastąpiło w sposób naruszający gwarancje procesowe strony, więc nie może stanowić podstawy wydania decyzji nakładającej obowiązek na obywatela. Podobnie, kasator podważa prawidłowość przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, gdyż przesłuchania dokonano bez obecności skarżącego. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, a więc w granicach jakie zakreśli strona w ramach podstaw kasacyjnych, o których mowa w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.), która w tej sprawie nie zachodzi. Skarga kasacyjna oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a. Oceniając w pierwszej kolejności zarzuty dotyczące naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy podkreślić, że zarzuty tego rodzaju wymagają wykazania, że naruszenie przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzut naruszenia art. 151 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 79 § 1, art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a. sprowadza się do podważenia zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń faktycznych dokonanych przez organy orzekające co do ilości kopaliny, od której uzależniona została opłata eksploatacyjna. W ocenie autora skargi kasacyjnej wadliwość ta polegała na pozbawieniu strony możliwości udziału w czynnościach dokonywanych przez biegłego w terenie oraz przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadków, co sprawiło, że materiał dowodowy nie został zebrany w sposób wyczerpujący. W przypadku oddalenia skargi – jak to ma miejsce w niniejszej sprawie – można zarzucić Sądowi I instancji naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. tylko wówczas, gdy Sąd stwierdzi naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a pomimo to nie uchyli zaskarżonej decyzji. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzuty te są chybione. Niniejsza sprawa jest kolejną negatywnie dla A. K. rozstrzygniętą sprawą dotyczącą ustalenia opłaty eksploatacyjnej z tytułu wydobywania kopaliny bez wymaganej koncesji z obszaru tej samej nieruchomości o łącznej pow. 7,27 ha położonej w B. W sprawie zaskarżonej decyzją SKO z dnia [...] lipca 2008 r. skarga oraz skarga kasacyjna A. K. zostały oddalone (wyrok WSA z 14 grudnia 2009 r., sygn. akt III SA/Kr 919/08, wyrok NSA z 15 kwietnia 2011 r., II GSK 487/10). Zgodnie z art. 79 § 1 k.p.a. strona powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem. Skarżący bezsprzecznie nie został powiadomiony o tych czynnościach procesowych. Wbrew stanowisku Sądu I instancji przeprowadzanie pomiarów wyrobiska na potrzeby zleconej ekspertyzy mieści się w pojęciu "przeprowadzenia dowodu z biegłych" zakończonego sporządzeniem opinii. Pozostaje zatem ocenić, czy brak powiadomienia skarżącego o tej czynności miał istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego autor skargi kasacyjnej nie wykazał, na czym polegały skutki braku uczestnictwa skarżącego w czynnościach dokonywanych przez biegłego i czy uchylenie to miało wpływ na wynik sprawy. Podobnie należy odnieść się do braku zapewnienia udziału skarżącego w przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadków. Fakt, że świadkowie są pracownikami firmy "B." J. J. a nie skarżącego, nie może prowadzić do wniosku, że z tego tytułu ich przesłuchanie bez powiadomienia skarżącego mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zauważyć wypada, że skarżący powiadomiony został o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym (pismo z dnia [...] marca 2009 r.), jednak z tej możliwości nie skorzystał, nie zajął stanowiska odnośnie przeprowadzonych dowodów. W tym stanie rzeczy zarzuty natury procesowej nie mogły doprowadzić do skutecznego podważenia zaakceptowanych przez Sad I instancji ustaleń faktycznych dokonanych przez organy orzekające. Przechodząc do oceny zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego (art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. Prawo geologiczne i górnicze) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, zgłoszonego w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut ten jest bezzasadny. Nie jest trafna wykładnia art. 4 pkt 1 cyt. ustawy Prawo geologiczne i górnicze dokonana przez autora skargi kasacyjnej dla potrzeb wykazania, że prowadzona przez skarżącego działalność gospodarcza podlega przepisom ustawy z 18 lipca 2001 r. Prawo wodne, a tym samym wyklucza stosowanie przepisów Prawa geologicznego i górniczego. Prawo geologiczne i górnicze nie ma zastosowania jedynie w przypadku powszechnego i zwykłego korzystania z wody. Natomiast szczególne korzystanie z wód, którym jest każde korzystanie niebędące korzystaniem powszechnym lub zwykłym łączy się z prowadzeniem działalności gospodarczej. Stosownie do treści art. 122 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy Prawo wodne, pozwolenie wodnoprawne wymagane jest na szczególne korzystanie z wód. Działalność gospodarcza polegająca na wydobywaniu kopalin w postaci piasku, żwiru itp. wymaga zarówno uzyskania koncesji jak i pozwolenia wodnoprawnego, a więc spełnienia wymagań określonych w przepisach prawa geologicznego i górniczego (koncesja – art. 15 ust. 1 pkt 2), jak i prawa wodnego (pozwolenie wodnoprawne – art. 122 ust. 1 pkt 2) (pot. A. Lipiński, R. Mikosz, Ustawa Prawo geologiczne i górnicze, Komentarz, Dom Wydawniczy ABC, 2003). Nie ulega wątpliwości, że działalność gospodarcza prowadzona przez skarżącego nie może być zaliczona do powszechnego lub zwykłego korzystania z wód w świetle art. 34 ust. 3 pkt 1 i art. 37 Prawa wodnego. Wydobywanie kopaliny bez wymaganej koncesji skutkuje ustaleniem opłaty eksploatacyjnej na podstawie art. 85a ustawy Prawo geologiczne i górnicze. Mając powyższe na uwadze, należało oddalić skargę kasacyjną w oparciu o art. 184 p.p.s.a. jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. ----------------------- 12