II GSK 1087/14

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Trzecki Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 17 grudnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 6 grudnia 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 2291/13 w sprawie ze skargi P. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] listopada 2010 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. Spółki z o.o. w K. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w W. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 6 grudnia 2013r., sygn. akt VI SA/Wa 2291/13, oddalił skargę P. Spółki z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z W. z dnia [...] listopada 2010 r. w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd orzekał w następującym stanie sprawy. Wnioskiem z dnia 10 listopada 2009 r. P. Sp. z o. o. (dalej: skarżąca) wystąpiła w trybie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071) o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] stycznia 2009 r. wydanego dla skarżącej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa m., w części dotyczącej zmiany miejsc urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w W. działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja Podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60), art. 8, art. 118 i art. 135 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej jako u.g.h.) odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W., w części dotyczącej zmiany lokalizacji czterech punktów gier na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu wskazał m.in. że zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się jej przepisy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wskazując na treść art. 135 ust. 1 u.g.h. podniósł, że zezwolenia udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2, który stanowi, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Wobec powyższego, w ocenie organu, nie można dokonać zmiany decyzji z 6 stycznia 2009 r. w trybie art. 253a § 1 O.p., bowiem sprzeciwia się temu przepis szczególny – art. 135 ust. 2 u.g.h. Treść art. 135 ust. 1 ww. ustawy dopuszcza możliwość zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, z zastrzeżeniem w ust. 2, że w wyniku takich zmian nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gier. Dyrektor Izby Celnej w W. po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] marca 2010 r. Podzielił stanowisko zawarte w decyzji pierwszoinstancyjnej, a ponadto stwierdził, że niezasadne są zarzuty skarżącej, dotyczące niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, prymatu prawa unijnego nad prawem krajowym, jak również niezgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP. Podkreślił, iż w rozpatrywanej sprawie organy podatkowe wydały swoje rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która jest aktem obowiązującym, wydanym zgodnie z krajową procedurą legislacyjną, nie będącym w kolizji z żadnym bezpośrednim aktem normatywnym stanowionym przez prawo unijne. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o sprzeczności tej ustawy z Konstytucją RP, ani też Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie orzekł o jej sprzeczności z prawem unijnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. oddalając skargę P. Sp. z o.o. przytoczył na wstępie treść art. 135 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do głównego zarzutu skarżącej, dotyczącego niezgodności art. 135 ust. 2 u.g.h., który stanowił podstawę wydania zaskarżonej decyzji, z art. 2 , art. 20, art. 22 i art. 31 ust. 3 oraz art. 32 Konstytucji RP oraz art. 34 oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej, a ponadto braku notyfikacji Komisji Europejskiej pomimo obowiązku notyfikacji wynikającego z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), stwierdził, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11, uznał art. 135 ust. 2 u.g.h. za zgodny z Konstytucją. Natomiast analizując wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, oraz orzecznictwo sądów administracyjnych, Sąd I instancji stwierdził, że przepisy przejściowe, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., nie wprowadzają "innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. P. Sp. z o.o. złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 91 ust. 3 Konstytucji RP; 2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 98.204.37) w związku z: 3) wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214-11, C-217/11 (Fortuna i inni) 4) wyrokiem ETS z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98 (Unilever) 5) wyrokiem ETS z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 (Lidl Italia slr) poprzez błędne uznanie, jakoby przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. i jako taki nie podlega notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji jego niewłaściwym zastosowaniu. Ponadto kasator wniósł na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej jako p.p.s.a.) o dopuszczenie dowodów z dokumentów: 1) na okoliczność ustalenia marginalnego użytkowania automatów o niskich wygranych w stosunku do okresu sprzed wejścia w życie u.g.h. – z danych statystycznych w posiadaniu Ministra Finansów lub Dyrektora Izby Celnej oraz z załączonych: - informacji o realizacji ustawy o grach hazardowych w 2010 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2009 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2010 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2011 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-IV kwartał 2012 r., - Biuletynu Statystycznego Służby Celnej za I-II kwartał 2013 r., -raportu Ogólnopolskiego Związku Pracodawców Branży Rozrywkowej z września 2012 r., - oświadczenia K. sp.j. z dnia 23 sierpnia 2012 r., - oświadczenia S. Polska sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2011 r. 2) na okoliczność ustalenia braku możliwości oraz nieopłacalności przeprogramowania automatu o niskich wygranych na automat wysokohazardowy z następujących dokumentów – z załączonych oświadczeń z dnia 17 i 30 sierpnia 2012 r. producenta automatów Merkur Gaming Gmbh wrraz z tłumaczeniami przysięgłymi; 3) na okoliczność ustalenia spadku realnej wartości automatów o niskich wygranych – z załączonych wydruków ofert z portali aukcyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje skargę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania wskazane w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały przesłanki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna Spółki oparta została na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka stwierdza, że wyrok WSA w W. narusza prawo materialne, w szczególności art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w ten sposób, że przyjmuje brak technicznego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h., a wobec tego nie wymagał notyfikacji i przez to może być stosowany jako podstawa prawna skarżonych decyzji. W ramach zarzutu opartego na wskazanej wcześniej podstawie kasacyjnej Spółka wniosła zgodnie z art. 106 § 3 p.p.s.a. o przeprowadzenie przez Sąd II instancji postępowania dowodowego na okoliczność marginalnego użytkowania automatów o niskich wygranych pod rządami u.g.h. w stosunku do stanu wcześniejszego. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw. W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny odnosi się do wniosku dowodowego sformułowanego przez Spółkę i stwierdza, że postępowanie sądowoadministracyjne rządzi się swoistymi regułami w zakresie postępowania dowodowego. Z zasady jest ono ograniczone i może być prowadzone tylko w wyjątkowych sytuacjach i tylko z wykorzystaniem ściśle oznaczonych środków dowodowych. W ramach tak sformułowanych ograniczeń prowadzenie postępowania dowodowego w p.p.s.a. jest wyjątkowe, tym bardziej ma ono taki charakter w postępowaniu kasacyjnym, którego istotą nie jest rozstrzyganie merytoryczne sprawy administracyjnej, ale ocena sposobu kontroli tego rozstrzygania dokonana przez Sąd I instancji. Zatem ewentualna wadliwość wyroku objętego skargą kasacyjną ze względu na nieprawidłowości ustaleń faktycznych powinna być kwestionowana przez stronę poprzez wykazanie naruszeń przepisów postępowania, a nie przez domaganie się uzupełniania postępowania dowodowego przez Naczelny Sąd Administracyjny. Z tych powodów wniosek Spółki oparty na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. nie mógł być uwzględniony, zatem podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu kasacyjnego NSA stwierdza, że nie ma on prawnego oparcia. Z formalnego punktu widzenia zarzut jest niepełny, bowiem nie wskazuje jakie przepisy naruszył Sąd I instancji. Co oczywiste ten Sąd mógł naruszyć tylko takie przepisy, które stosuje. Na pewno Sąd I instancji nie stosował art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, czy przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Te przepisy stosował organ, jednak niezależnie od tego pojawia się problem, czy art. 91 ust. 3 Konstytucji może być stosowany wprost przy wydawaniu decyzji administracyjnej, skoro z jego treści wynika zasada określająca kolejność stosowania przepisów należących do porządku krajowego i unijnego. Podniesiona wada zarzutu kasacyjnego niewątpliwie obniża profesjonalny charakter skargi kasacyjnej, jednak dla strony nie pociąga ujemnych skutków prawnych w postaci jej odrzucenia. Z tego powodu NSA ma możliwość merytorycznej oceny podnoszonego w zarzucie naruszenia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego trafne jest stanowisko prezentowane w skarżonym wyroku, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Dlatego tak jest, bo ten przepis nie jest skierowany do produktu, a więc automatu, a tylko ograniczenia w tym zakresie mogłyby być traktowane jako mające charakter techniczny. Wniosek taki wynika z definicji przepisów technicznych funkcjonującej w dyrektywie nr 98/34/WE. Bez wątpienia, jak to wskazał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. C-212/11, C-214/11, C-217/11, przepis przejściowy, a takim jest art. 135 ust. 2 u.g.h., mógłby być rozważany jako potencjalnie przepis techniczny, ale tylko wtedy, gdy jego zakres mógłby być łączony tylko z "innymi wymaganiami", o jakich stanowi dyrektywa, gdyż jego treść nie odpowiada pozostałym elementom techniczności w rozumieniu prawa unijnego. Skoro ten przepis może być tylko potencjalnie technicznym, to rozstrzygnięcie o jego charakterze wymaga oceny z punktu widzenia wpływu treści tej regulacji na rynek automatów. W tym zakresie NSA podziela pogląd Sądu I instancji, że art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma wpływu na rynek automatów, bo nie odnosi się w ogóle do tej problematyki. Istotą i treścią wskazanego przepisu, jako przepisu przejściowego, jest uregulowanie sytuacji prawnej podmiotu, który uzyskał zezwolenie na gruncie ustawy z 1992 r. w nowej sytuacji prawnej jaką stworzyła u.g.h., zwłaszcza ze względu na zmianę formy jej reglamentacji i przejście z systemu zezwoleń na system koncesji i ograniczenie miejsca prowadzenia tej działalności do kasyn. Zatem treściowo ten przepis skierowany jest do podmiotu prowadzącego działalność, a nie do przedmiotu tej działalności. Przepisy techniczne mogą być łączone tylko z przedmiotowym kontekstem zezwolenia, z tego też powodu TSUE jednoznacznie stwierdził, że techniczny charakter ma art. 14 ust. 1 u.g.h., a nie przepisy przejściowe. Co więcej, z orzecznictwa TSUE jednoznacznie wynika, że nie mają i nie mogą mieć technicznego charakteru przepisy skierowane do podmiotu prowadzącego działalność, a więc takie, które wprost oddziałują na podmiotowy zakres realizowania uprawnień przyznanych w ramach określonych przez państwo zasad reglamentacyjnych danej działalności gospodarczej. Skutkiem takiego charakteru art. 135 ust. 2 u.g.h. musi być stwierdzenie, że ten przepis nie tylko dopuszcza możliwość realizowania przysługującego Spółce uprawnienia wynikającego z zezwolenia z 2008 r., bo na to wprost wskazuje art. 129 ust. 1 u.g.h., ale daje także możliwość zmiany tego zezwolenia na zasadach właściwych dla tych, które zostały przyjęte w u.g.h., z wyłączeniem zmiany miejsca prowadzenia takiej działalności. Funkcją przepisów przejściowych, w tym art. 135 ust. 2 u.g.h., jest dostosowanie "starych" zezwoleń do zasad wynikających z u.g.h. Ponieważ na gruncie u.g.h. nie można prowadzić działalności hazardowej w innych miejscach niż kasyno, to ograniczenie z art. 135 ust. 2 u.g.h. jest prostą konsekwencją tego założenia, zatem zachowania zasady, że gry na automatach o niskich wygranych mogą być prowadzone tylko w tych miejscach, które zostały określone w zezwoleniu wydanym na podstawie przepisów z 1992 r. Tak określony zakres regulacji art. 135 ust. 2 u.g.h. w żadnym zakresie nie donosi się do cech przedmiotu lub innych jego właściwości, zatem nie może być traktowany jako przepis techniczny, nawet w znaczeniu potencjalnym. Zdaniem Sądu II instancji jest tak dlatego, że Spółka posiadając zezwolenie z 2008 r. nie miała zagwarantowanego uprawnienia do zmiany zezwolenia, któremu odpowiadałby obowiązek dokonania jej przez właściwy organ. Gdyby tak było, to art. 135 ust. 2 u.g.h. musiałby zostać uznany za przepis techniczny. Jednak ustawa z 1992 r. nie wprowadzała w tym zakresie takiego rozwiązania, zatem trudno zgodzić się z twierdzeniami Spółki, że art. 135 ust. 2 u.g.h. znacząco wpłynął na możliwość realizacji uprawnień wynikających z zezwolenia udzielonego przed wejściem w życie u.g.h. Z tych powodów oraz ze względu na treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.