II GSK 3568/15

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Magdalena Maliszewska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 2 września 2015 r. sygn. akt I SA/Bk 125/15 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od F. Spółki z o.o. z siedzibą w W. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w B. 240 zł (dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 2 września 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 125/15 oddalił skargę F. Sp. z o.o. w W. (dalej: skarżąca lub spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku (dalej: Dyrektor) z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu [...] sierpnia 2013 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] w Ł. w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automatach o nazwie: [...], nr fabryczny [...], posiadający poświadczenie rejestracji nr [...] oraz [...], nr fabryczny [...], posiadający poświadczenie rejestracji nr [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, że automaty umożliwiają gry za stawki wyższe niż 0,50 zł, to jest wyższe niż dopuszczalne określone art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej: ugh). Decyzjami z dnia [...] stycznia 2014r. nr [...] oraz nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. cofnął poświadczenie rejestracji przedmiotowych automatów (w ramach postępowania przeprowadzono badania sprawdzające automatów przez upoważnioną jednostkę badającą). Dyrektor decyzjami z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] oraz nr [...] utrzymał w mocy oba rozstrzygnięcia organu I instancji. Dyrektor decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy własną decyzję nr [...] wydaną w I instancji w dniu [...] lipca 2014 r., w której cofnięte zostało zezwolenie udzielone spółce przez Dyrektora nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podlaskiego. W ocenie Dyrektora zaszła przesłanka określona w art. 138 ust. 3 ugh. WSA uzasadniając motywy rozstrzygnięcia wskazał, że spór sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd I instancji nie podzielił zarzutów skarżącej. WSA wskazał, że w sprawie wydane zostały już ostateczne decyzje cofające poświadczenie rejestracji przedmiotowych automatów. WSA stwierdził, że badania sprawdzające wykonane zostały przez upoważnioną jednostkę badającą dla potrzeb postępowań prowadzonych w zakresie cofnięcia rejestracji automatów. Wyników tych badań strona skutecznie nie podważyła. Skargi spółki na ostateczne rozstrzygnięcia organów cofających rejestracje przedmiotowych automatów do gier o niskich wygranych zostały oddalone wyrokami z dnia 2 września 2014 r. II SA/Bk 566/14 i z dnia 29 czerwca 2015 r. I SA/Bk 441/15. W dalszej części rozstrzygnięcia WSA przedstawił stanowisko w kwestii interpretacji ustawowej definicji gry na automacie do gier o niskich wygranych. Sąd I instancji nie podzielił zarzutu kwestionującego status Izby Celnej w B. jako jednostki badającej. WSA nie podzielił również zarzutu braku uzyskania akredytacji z uwagi na to, że jednostka badająca posiadała w dacie przeprowadzenia badania upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego. WSA podkreślił, że art. 129 ust. 1 i 3 ugh nie podlegał obowiązkowi notyfikacji, gdyż nie mógł być uznany za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawiał warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. W dalszej części uzasadnienia WSA odniósł się do definicji i cech gry na automatach o niskich wygranych. W ocenie WSA również art. 138 ust. 3 ugh nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. W konkluzji WSA stwierdził, że opierając się na badaniach sprawdzających przedmiotowych automatów organy prawidłowo uznały, że nie spełniają one warunków, o których stanowi art. 129 ust. 3 u.g.h. W ocenie WSA zasadnie cofnięto zezwolenie udzielone spółce. Spółka zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości i rozpoznania skargi przez uchylenie decyzji organu I i II instancji ewentualnie uchylenia w całości zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Białymstoku, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto skarżąca wniosła na podstawie art. 106 § 3 w zw. z art. 193 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. – dalej: ppsa) przeprowadzenie uzupełniających dowodów z dokumentów: a) wydruku ze strony internetowej Polskiego Centrum Akredytacji ([...]) zawierającego aktualny zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w B., b) opinii dr I. S. z dnia [...].06.2014 r. w sprawie analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego - na okoliczność, że Izba Celna w B. nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym nie zapewnia przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, ani nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone art. 23f ugh. Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego, a mianowicie art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3, ust. 5 pkt 1, ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 138, poz. 935 z późn. zm.), jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 (Dz.U. UE.L.2008.218.30 dalej: rozporządzenie nr 765/2008): a) przez ich nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na jakikolwiek zakres, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, b) przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż Izba Celna w B. przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy jest certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą; 2) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w związku z art. 18 ust. 1 ugh, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata niebędąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est; 3) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać; 4) prawa materialnego, a mianowicie art. 138 ust. 3 ugh w związku z art. 129 ust. 3 ugh, art. 23a ust. 2 ugh oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. Nr 134, poz. 779, dalej: nowelizacja ugh i art. 2 Konstytucji RP przez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, zarejestrowanego automatu o niskich wygranych za niezgodny z wymaganiami z art. 129 ust. 3 ugh, co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003 - 2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej ww. terminu; 5) prawa materialnego, a mianowicie art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ugh imperatywnie nakazujące organowi cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją), stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE ), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE; 6) prawa materialnego, a mianowicie art. 129 ust. 3 ugh w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, Dz.U.UE.L.1998.204.37 – dalej: dyrektywy nr 98/34/WE, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 ugh (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 ugh): a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo, tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ugh w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej", b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 ugh konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie; 7) przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm. – dalej: op) przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w G. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego (wydanym wbrew przepisom określającym jego formę i dodatkowo poświadczającym nieprawdę), a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez skarżącą stronę. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego wymienione w art. 183 § 2 ppsa. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem zaistniały podstawy do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w dalszej perspektywie zarzuty naruszenia pawa materialnego. Konieczność zachowania takiej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że kontrola poprawności stosowania prawa materialnego w postępowaniu przed organami i Sądem I instancji może być dokonana dopiero wtedy, gdy zostanie przesądzone, że stan faktyczny sprawy jest między stronami niesporny albo że nie został on skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym. Skarga kasacyjna spółki nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku. W ocenie NSA nietrafne merytorycznie, a formalnie wadliwe, są podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego. Sąd II instancji zauważa i podkreśla, że skarga kasacyjna to profesjonalny i sformalizowany środek prawny. Oznacza to, że jego skuteczność zależy przede wszystkim od spełnienia przez stronę występującą z takim wnioskiem warunków formalnych przewidzianych w przepisach pawa. Rozpoznawana skarga kasacyjna tych kryteriów nie spełnia, z tego też powodu Sąd II instancji stwierdza, że podnoszone w niej zarzuty, zarówno procesowe, jak i materialne są formalnie wadliwe. Wprawdzie ten rodzaj wad nie daje podstaw do jej odrzucenia, bo to wynika z treści uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1, jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli sprawowanej przez Sąd II instancji, bo weryfikacja wyroku może być dokonana tylko w zakresie jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia i tylko w tym zakresie w jakim jest kwestionowane działanie Sądu I instancji. W ramach tych uwag podkreślenia wymaga, że Sąd I instancji nie naruszył przepisów prawa wskazanych w zarzutach kasacyjnych, bo Sąd ten tych przepisów nie stosował. Przepisy materialnego i formalnego prawa administracyjnego stosują organy, natomiast Sąd I instancji kontroluje sposób stosowania tych przepisów. Konsekwencją tak ukształtowanej roli Sądu I instancji jest to, że w ramach sprawowanej kontroli może naruszać przepisy, które wyznaczają zakres i zasady takiej kontroli, ale te przepisy powinna wskazywać skarga kasacyjna, a nie Sąd II instancji. Skarga kasacyjna spółki stawia kontrolowanemu wyrokowi liczne i obszerne zarzuty szeroko uzasadnione. Jednak o ich skuteczności nie może przesądzać ilość i obszerność argumentacji, często podejmującej kwestie nieistotne dla rozpoznawanej sprawy. Istota zarzutów procesowych jakie stawia spółka sprowadza się do twierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza prawo, gdyż wydany został w wadliwie ustalonym stanie faktycznym, w którym okoliczność istotna dla sprawy, jaką jest charakter gry na automacie, ustalona została na podstawie wadliwej opinii jednostki badającej automat, gdyż jednostka ta nie posiadała prawidłowej akredytacji ze względu na brak wiadomości specjalnych związanych z funkcjonowaniem automatów do gier o niskich wygranych. Wadliwość tych ustaleń spółka łączy z przepisami op (zarzut 7) i przepisami art. 23f ust. 1 i ust. 2 ugh (zarzut 1). Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że poza sporem pozostaje, że w chwili badania automatu przez Laboratorium Izby Celnej w B. jednostka ta posiadała wydane na podstawie art. 23f ust. 1 ugh upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów do gier i urządzeń do gier. Laboratorium w tym czasie było na liście jednostek upoważnionych prowadzonej przez tego Ministra. Tym samym w postępowaniu prowadzonym przez organy celne w sprawie objętej skargą kasacyjną, organy nie mogły zakwestionować upoważnienia takiej jednostki do dokonania stosownych badań, a to oznacza, że organy i Sąd I instancji były związane ich wynikami. Dodatkowo wskazać należy, że postępowanie przed ministrem do spraw finansów w sprawie upoważnienia do prowadzenia określonych badań, a więc akredytacji podmiotów badających, jest odrębnym postępowaniem od tych, które toczą się w zakresie cofnięcia zezwolenia lub cofnięcia rejestracji automatu. Z tego powodu Sąd I instancji, ale także i NSA nie ma prawnych podstaw do weryfikowania rozstrzygnięć zapadłych w tamtych sprawach, chociażby ze względu nie tylko na brak tożsamości przedmiotowej tych spraw, ale także na inny charakter podmiotowy tych postępowań. Z tych powodów Sąd II instancji stoi na stanowisku, że organy poprawnie przyjęły, że badanie wykonane na ich zlecenie przez jednostkę upoważnioną spełnia wymogi formalne, a skoro tak, to konsekwencją tego badania musiało być cofnięcie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, bo taki musi być skutek wykorzystywania w takiej działalności automatów, które nie spełniają wymogów określonych w ustawie. Sąd II instancji podkreśla, że w tym zakresie judykatura prezentuje jednolity pogląd, wychodząc z założenia, że upoważnienie do prowadzenia badań w zakresie wymogów technicznych jakie spełniają automaty nie może być wprost łączone z formalnym wskazaniem ale z techniczną możliwością prowadzenia tych badań i ze spełnieniem warunków, które zapewniają, że takie badania spełniają określony standard i dlatego mogą być certyfikowane w rozumieniu przepisów krajowych i unijnych. Z tych powodów rozpoznawany zarzut należało uznać za niezasadny. Skutkiem zajęcia takiego stanowiska, jak trafnie podkreślił Sąd I instancji, jest uznanie nietrafności zarzutów wskazujących na naruszenie prawa materialnego, zwłaszcza art. 129 ust. 3 w związku z powoływanymi w nich przepisami ugh i dyrektywy 98/34/WE. Wynika to z tego, że skoro w postępowaniu dowodowym wykazano, że automat nie spełnia prawem określonych warunków, a w odrębnym postępowaniu cofnięto jego rejestrację, to następstwem tych zdarzeń musi być cofnięcie zezwolenia. Sąd II instancji zauważa tylko, że nie wszystkie przepisy ujęte w zarzutach materialnych mają charakter materialny. Takiego nie ma art. 138 ust. 2 ugh, zatem nie powinien być podstawą zarzutu materialnego. Z tych wszystkich względów oraz z powodu na treść art. 184 ppsa orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa.