II GSK 3813/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] Sp. z o.o. w A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1750/15 w sprawie ze skargi [A.] Sp. z o.o. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [A.] Sp. z o.o. w A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w A. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 25 lutego 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 1750/15, oddalił skargę [A.] Spółki z o.o. w A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w A. z dnia [...] lutego 2014 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] lutego 2010 r. w punkcie gier w A. w lokalu "[...]" ujawniono włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie: HOT SPOT nr [...]. Po przeprowadzeniu eksperymentu procesowego kontrolujący ustalili, że wartość maksymalnej stawki w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165; w skrócie: u.g.h.). Z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w Białymstoku dr. inż. [...] wynika, że sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, podlegających przepisom u.g.h. Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w A. wymierzył [A.] Spółce z o.o. w A. (dalej: skarżąca, Spółka) karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w A. (dalej: Dyrektor IC) utrzymał w mocy powyższe rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że w świetle przepisów obowiązujących w dniu przeprowadzenia kontroli, przedmiotowy automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych, a tym samym w sprawie zastosowanie mają przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W związku z tym, że gry na automacie prowadzono poza kasynem, na urządzającego grę hazardową bez koncesji poza kasynem gry nałożono karę pieniężną w wysokości 12 000 zł, stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pomimo posiadania dokumentu w postaci aktualnego badania technicznego i ważnego poświadczenia rejestracji, spełniających wymogi przepisów niezbędnych do rejestracji automatu i jego eksploatacji oraz użytkowania, Spółka - będąc w posiadaniu klucza serwisowego - posiadała możliwość dostępu do menu serwisowego automatu. Na badanym automacie możliwa była gra za maksymalną stawkę wyższą niż pierwotnie określona i zgodna z przepisami, a sam automat posiadał niezmienione plomby, co oznacza, że pomimo dokonania jego rejestracji przez organ rejestrowy, w dniu wykonania eksperymentu wykorzystano inne możliwości ingerencji w oprogramowanie automatu umożliwiające gę za wyższe stawki, co stwierdzili kontrolujący funkcjonariusze. Organ odwoławczy podkreślił też, że żaden przepis nie uzależnia nałożenia kary pieniężnej od przeprowadzenia badania sprawdzającego w rozumieniu art. 23 ustawy o grach hazardowych. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła skargę, której domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenia kosztów postępowania. Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. WSA w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; w skrócie: p.p.s.a.), oddalił skargę Spółki na powyższą decyzję. Sąd I instancji stwierdził, że z uwagi na treść art. 129 ust. 3 u.g.h., wobec ustaleń kontroli oraz treści opinii biegłego sądowego dotyczącej spornego automatu, organ prawidłowo uznał, że kontrolowany automat nie spełniał ustawowej definicji gry na automatach o niskich wygranych. W takiej sytuacji zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd nie kwestionował ważności udzielonego Spółce zezwolenia oraz wydanego przez Ministra Finansów poświadczenia rejestracji automatu, natomiast wskazał, że automat ten nie spełniał w dniu przeprowadzenia kontroli ustawowych wymogów przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, wynikających z treści przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. WSA za niezasadny uznał zarzut naruszenia przepisu art. 2 ust. 2b ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27; w skrócie: u.g.z.w.). Sąd wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., która w art. 144 przewidziała, że traci moc poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych. W konsekwencji, po derogacji przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jej stosowanie nie było możliwe w postępowaniu podlegającym kontroli sądowoadministracyjnej. W ocenie Sądu I instancji, organ nie dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 187 i art. 191 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800; w skrócie: o.p.). WSA wskazał, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji Służby Celnej uzupełniła ustawa z 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404), dopuszczając w art. 32 ust. i pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, oświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Słusznie zatem organ odwoławczy potraktował eksperyment jako instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Sąd stwierdził również, że przepisy zawarte w art. 89 u.g.h. nie zostały prawomocnie uchylone przez późniejszy akt prawny, jak również Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o ich niekonstytucyjności, dlatego organy celne były zobowiązane do ich zastosowania w sprawie. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła Spółka, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 p.p.s.a., a w każdym przypadku o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego: 1. polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 u.g.h., przez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.1998.204.37 ze zm.; w skrócie: dyrektywa nr 98/34/WE) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych wobec jednostek, 2. polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ustawy o grach hazardowych, tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w ustawie o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy, 3. przez błędną wykładnię art. 2 ust. 6 u.g.h. przez bezprawne wkroczenie przez Sąd I instancji, jako organu innego niż Minister ds. Finansów Publicznych w określoną tym przepisem wyłączną kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach", w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., 4. przez błędną wykładnię art. 267 w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) polegającą na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r., jako części wspólnotowego porządku prawnego – acquis communautaire – obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym, bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami. W uzasadnieniu Spółka wskazała, że w dniu kontroli automat posiadał poświadczenie rejestracji, które nigdy nie zostało cofnięte, a nawet nie wszczęto w tym zakresie postępowania. Nie było więc podstaw do nałożenia na nią kary pieniężnej. Organy nie wykazały, że automat eksploatowany przez Spółkę był automatem łamiącym przepisy u.g.h. Powyższe dowodzi naruszenia art. 2 ust. 2b u.g.h. oraz art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i dowolnie uznanie, że automat nie spełniał wymogów technicznych wymaganych dla automatów o niskich wygranych, pomimo braku wiarygodnych dowodów w tym zakresie. Spółka podniosła również, że Sąd I instancji nie dostrzegł, że organy nie rozpatrzyły i nie oceniły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, przez co błędnie uznały, że okoliczności niekorzystne dla skarżącej zostały udowodnione, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów postępowania, mającego wpływ na wynik sprawy, tj. art. 187 § 1 i art. 191 o.p. W piśmie z [...] lipca 2016 r. Dyrektor IC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Skarga kasacyjna jest wysoce sformalizowanym środkiem zaskarżenia i musi odpowiadać wymogom określonym w art. 174 i art. 176 p.p.s.a. Autor skargi kasacyjnej, stawiając zarzuty, może je oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Sformułowanie podstaw kasacyjnych w prawidłowy sposób jest o tyle istotne, że stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach zakreślonych w zarzutach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki wymienione zostały w § 2 tego przepisu. Określona w art. 183 § 1 p.p.s.a. zasada związania granicami skargi kasacyjnej oznacza również związanie wskazanymi w niej podstawami zaskarżenia, które determinują zakres kontroli kasacyjnej, jaką Naczelny Sąd Administracyjny sprawuje na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP) w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. NSA nie ma kompetencji do kontroli legalności postępowania pierwszoinstancyjnego poza granicami zaskarżenia. Z uwagi na związanie granicami skargi kasacyjnej, zarzuty i ich uzasadnienie powinny zatem być ujęte ściśle i zrozumiale, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę wymóg sporządzenia skargi kasacyjnej przez profesjonalnego pełnomocnika (art. 175 p.p.s.a.). W odniesieniu do podstawy kasacyjnej opisanej w treści art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podkreślić należy, że naruszenie prawa materialnego może przejawiać się w dwóch postaciach: jako błędna wykładnia albo jako niewłaściwe zastosowanie określonego przepisu prawa. Jeżeli strona podnosi zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego niewłaściwe zastosowanie, powinna wykazać, że sąd, stosując przepis, popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. Formułując zarzut oparty na przepisie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., autor skargi kasacyjnej powinien nie tylko wskazać, jaki przepis postępowania został naruszony, lecz również uzasadnić, jaki wpływ na wynik sprawy miało to naruszenie. Przez "wpływ", o którym mowa na gruncie przywołanego przepisu, rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej a zaskarżonym orzeczeniem sądu I instancji, który to związek przyczynowy, jakkolwiek nie musi być realny, jednak musi uzasadniać istnienie hipotetycznej możliwości odmiennego wyniku sprawy (vide: wyrok NSA z 15 grudnia 2010 r., sygn. akt II FSK 1333/09, publ. w CBOSA). Jeżeli autor skargi kasacyjnej stawia zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, w pierwszej kolejności Sąd rozpoznaje zarzuty oparte na podstawie z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Dopiero bowiem stwierdzenie, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji został ustalony prawidłowo, możliwe jest skontrolowanie, czy prawidłowo zostały zastosowane przepisy prawa materialnego. Rozpoczynając zatem od oceny wynikającego ze skargi kasacyjnej zarzutu procesowego, należy uznać, że zawarty w uzasadnieniu skargi kasacyjnej zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez organy art. 187 § 1 i art. 191 o.p., został wadliwie skonstruowany. Po pierwsze, zarzut naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej nie został powiązany z odpowiednimi przepisami p.p.s.a., które to przepisy stosował Sąd I instancji. Po drugie, autor skargi kasacyjnej nie uzasadnił tego zarzutu w sposób umożliwiający stwierdzenie, czego – w jego ocenie – organy zaniechały, ustalając stan faktyczny. Po trzecie, spółka nie wskazała, jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć to naruszenie. Tym samym zarzut naruszenia przepisów postępowania uchylał się spod rozpoznania NSA, a stan faktyczny sprawy – ustalony przez organy i zaakceptowany przez Sąd I instancji – nie został skutecznie podważony przez skarżącego kasacyjnie. Oceniając zasadność zarzutów określonych w punktach 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej, należy zwrócić uwagę, że nie odnoszą się one wprost do treści zaskarżonego wyroku. Wbrew bowiem twierdzeniom autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku nie wypowiadał się na temat dopuszczalności stosowania przepisów u.g.h. z uwagi na brak ich notyfikacji w trybie przewidzianym w dyrektywie nr 98/34/WE. Tym samym Sąd nie naruszył tych przepisów w sposób wskazany w skardze kasacyjnej. Należy także stwierdzić, że kwestia technicznego charakteru przepisów u.g.h. była przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Uchwałą tą skład orzekający rozpoznający niniejszą sprawą jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a, nie znajdując podstaw do jej kwestionowania w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a. Również więc z tego powodu omawiane zarzuty nie mogły być uznane za uzasadnione. Zdaniem NSA nie jest też zasadny sformułowany w punkcie 3 petitum skargi kasacyjnej zarzut naruszenia przez Sąd art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wkroczenie w wyłączną kompetencję ministra właściwego ds. finansów publicznych do rozstrzygnięcia o charakterze gry. Sąd nie orzekał bowiem o charakterze gry prowadzonej na spornym automacie, lecz zbadał zasadność nałożenia na spółkę kary pieniężnej z uwagi na – co nie jest sporne – prowadzenie gier na automacie, który umożliwiał wyższe wygrane niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut wyrażony w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, kwestionujący możliwość nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., skoro w momencie kontroli sporny automat posiadał poświadczenie rejestracji. Zdaniem NSA trafnie w tej sprawie uznano, że posiadanie przez automat ważnego poświadczenia nie wyłącza nałożenia na stronę kary pieniężnej, jeżeli w wyniku postępowania zostanie wykazane w sposób niebudzący wątpliwości, że organizowała ona gry na tym automacie w sposób niezgodny z art. 129 ust. 3 u.g.h., co na gruncie rozpoznawanej sprawy niewątpliwie miało miejsce. Należy przy tym podkreślić, że ocena zgodności z prawem organizowania wymienionych gier nie wymagała – wbrew sugestiom strony skarżącej – cofnięcia poświadczenia rejestracji spornego automatu, albowiem nie tego dotyczył przedmiot sprawy, co oznacza, że mogła być ona formułowana na podstawie dowodów przeprowadzonych w postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym w sprawie na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a więc również na podstawie dowodów z eksperymentu i opinii biegłego, a ustaleń wynikających z tych dowodów oraz formułowanych w oparciu o nie ocen skarga kasacyjna skutecznie nie podważyła. Mając powyższe na uwadze, ponieważ skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił tę skargę kasacyjną, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt 2 sentencji wyroku na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804). NSA uwzględnił to, że na rozprawie przed Sądem II instancji organ był reprezentowany przez radcę prawnego, który nie prowadził sprawy w pierwszej instancji.