V SA/Wa 46/17

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na uchwałę Komisji Odwoławczej Rady Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia ... września 2016 r. nr ... w przedmiocie pozostawienia odwołania bez rozpatrzenia 1. uchyla zaskarżoną uchwałę nr ... z ... września 2016 r. Komisji Odwoławczej Rady Narodowego Centrum Badań i Rozwoju; 2. zasądza od Komisji Odwoławczej Rady Narodowego Centrum Badań i Rozwoju na rzecz M. Sp. z o.o. z siedzibą we W. kwotę 200 zł (słownie dwieście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Zaskarżoną uchwałą nr [...] z [...] września 2016 r. Komisja Odwoławcza Rady Narodowego Centrum Badań i Rozwoju w W. pozostawiła bez rozpatrzenia odwołanie M. Spółka z Ograniczona Odpowiedzialnością we W. na informację Dyrektora NCBiR z dnia [...] lipca 2016 r. o negatywnej ocenie wniosku o dofinansowanie. Zaskarżona uchwała zapadła w następującym stanie faktycznym: M. sp. z o. o. z siedzibą we W. złożyła w ramach II konkursu w ramach Programu krajowego GO_GLOBAL.PL "Zwiększenie skali komercjalizacji na rynkach światowych wyników badań naukowych lub prac rozwojowych polskich firm" wniosek o dofinansowanie pn. "[...]" W dniu [...] lipca 2016 r. . (znak. wew. [...]) Dyrektor NCBiR poinformował Spółkę o niezakwalifikowaniu Projektu do oceny merytorycznej II stopnia wskazując, że wniosek nie spełnił kryterium dostępu nr 1 pn. "Czy komercjalizowana technologia powstała w wyniku prac B+R?", co skutkowało oceną negatywną Projektu oraz pominięciem dalszej jego oceny w ramach pozostałych kryteriów oceny merytorycznej I stopnia na podstawie (§4, ust. 9 pkt 2. Procedury konkursowej –Regulaminu). Do informacji załączone zostały karty oceny merytorycznej wniosku I stopnia. Odwołując się do zapisów z podręcznika Frascati oceniający eksperci jednogłośnie wskazali, że z przedstawionych przez Wnioskodawcę opisów zawartych we wniosku nie wynika, aby pokonał, wyeliminował jakąkolwiek techniczną, czy naukową niepewność. Opis prowadzonych prac jednoznacznie wskazuje na prace rutynowe, których nie można zaliczyć do prac B+R. Wnioskodawca zgodnie z pouczeniem zawartym w przesłanej mu informacji złożył odwołanie. W odwołaniu Wnioskodawca podniósł zarzut: 1. nierzetelności dokonanej oceny, jak również braku wyczerpującego uzasadnienia; 2. błędu metodycznego, poprzez ocenę produktu opisanego we wniosku jako rozwiązania w zakresie ICT (technik informatycznych i komputerowych), podczas gdy rozwiązanie to ma charakter interdyscyplinarny ; 3. braku uzasadnienia oceny negatywnej, która nie jest prawidłowa i która nie jest poprawna merytorycznie z uwagi na to, że złożony w konkursie Projekt opierał się na wynikach powstałych w efekcie przeprowadzenia przez przedsiębiorcę prac badawczo-rozwojowych i nie stanowił on - jak przyjęli oceniający - prac rutynowych. W uzasadnieniu odwołania ( protestu jak określa go Spółka) strona wskazała na brak uzasadnienia stanowiska w przedmiocie dokonanej oceny i odwołując się do zapisów wniosku kwestionowała przyjęcie przez oceniających, że prace stanowią prace rutynowe a nie prace B+R jak również wskazywała, że złożony projekt nie stanowi jedynie prac z branży ICT, lecz projekt łączący w sobie wiedzę i wyniki z wielu dziedzin: nowoczesnych, internetowych kanałów dystrybucji i promocji informacji, ogrodnictwa i architektury krajobrazu oraz usług. Po rozpatrzeniu odwołania Komisja Odwoławcza Rady NCBiR podjęła w dniu [...] września 2016 r. uchwałę nr [...] w sprawie pozostawienia złożonego odwołania bez rozpatrzenia. W uzasadnieniu uchwały Komisja wskazała, że zgodnie z § 4 ust. 9 pkt 1 Regulaminu ocena merytoryczna I stopnia złożonych w Konkursie wniosków składała się z oceny panelowej dokonywanej przez minimum 3 niezależnych ekspertów zewnętrznych, którzy odpowiadali za wypracowanie wspólnej oceny wniosku na zasadzie consensusu, zgodnie z kryteriami zawartymi w karcie oceny merytorycznej I stopnia. (sporządzonej według wzoru określonego w załączniku do Regulaminu). W przypadku braku consensusu, ustalenie oceny odbywać się miało w drodze głosowania. Ocena dokonywana była w systemie punktowym, w wyniku której Projekt mógł otrzymać maksymalnie 100 punktów. Komisja wskazała, że eksperci oceniający Projekt w ramach oceny merytorycznej I stopnia w sposób zgodny uznali, że nie spełnił on kryterium merytorycznego nr 1, tj. kryterium dostępu, którego pozytywna ocena była warunkiem skierowania wniosku do oceny według pozostałych kryteriów oceny merytorycznej I stopnia. W związku z tym nie był on przedmiotem dalszej oceny merytorycznej. Odnosząc się do treści zarzutów nr 1 i 2 Komisja wskazała, że Regulamin posługuje się pojęciami prac badawczo-rozwojowych, które rozumiane są zgodnie z unijnymi przepisami dotyczącymi udzielania pomocy publicznej zawartymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającym niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu, które przywołane zostało w uzasadnieniu dla oceny Panelu ekspertów. Komisja podkreśliła, że w art. 2 pkt 86 rozporządzenia mowa jest o możliwej do udzielenia pomocy na badania podstawowe, przemysłowe, prace rozwojowe oraz działalność innowacyjną przedsiębiorców. Definicje ww. badań zawarte w przedmiotowym rozporządzeniu przeniesione zostały do programu pomocowego będącego podstawą dla udzielania przez NCBiR pomocy publicznej na rzecz przedsiębiorców, tj. rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 25 lutego 2015 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (Dz. U. z 2015 r. poz. 299), Rozporządzenie Ministra przywołane zostało w § 1 Regulaminu jako podstawa prawna udzielania wsparcia i dofinansowania projektów składanych w omawianym konkursie. Komisja wyjaśniła również, że jeśli chodzi o brany pod uwagę podczas oceny przez Panel ekspertów Podręcznik Frascati, to stanowi on powszechnie stosowany dokument opracowany przez OECD na potrzeby jednolitego rozumienia pojęć związanych z działalnością badawczą i innowacyjną. Komisja wskazała w związku z tym, że sporządzone przez Panel ekspertów uzasadnienie przyznanej wnioskowi oceny odwołuje się do definicji zawartych w ww. Podręczniku Frascati i ocena ta została przeprowadzona w sposób prawidłowy z uwzględnieniem zapisów wniosku, a przepisy prawa, w tym zapisy Regulaminu nie zostały naruszone. Komisja podkreśliła, że podczas posiedzenia ekspertów każdy wniosek oceniany jest indywidualnie i bardzo wnikliwie, dokładnie analizowane są wszystkie informacje podane przez wnioskodawców na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia biznesowego, jako że osoby wchodzące w skład Panelu ekspertów na co dzień zajmują się oceną oraz wyceną inwestorską firm poszukujących inwestorów kapitałowych dla swoich projektów. Komisja wskazała, że zgodnie z § 7 ust. 1 Regulaminu od informacji Dyrektora Centrum o niezakwalifikowaniu wniosku do oceny merytorycznej II stopnia Wnioskodawcy przysługuje pisemne odwołanie do Komisji Odwoławczej Rady Centrum w terminie 14 dni od dnia doręczenia informacji lub decyzji, z tym, że w myśl § 7 ust. 2 Regulaminu przysługuje ono wyłącznie w przypadku naruszenia procedury konkursowej lub innych naruszeń formalnych, co w przypadku odwołania złożonego przez Spółkę nie miało miejsca. Odwołanie Spółki stanowi bowiem merytoryczną polemikę z oceną wniosku, co powoduje konieczność zastosowania § 7 ust. 3 Regulaminu. Powoduje to, że żaden z podniesionych zarzutów nie jest trafny. Od uchwały Spółka złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uwzględnienie i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez NCBiR i o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. W skardze zarzuciła naruszenie: 1. art. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy o zasadach realizacji programów wobec wydania rozstrzygnięcia bez uzasadnienia, z którego wynikałoby jakie konkretnie przyczyny leżały u podstaw nieuwzględnienia protestu; 2. art. 46 ust. 3 i art. 49 ww. ustawy wobec braku uzasadnienia i oceny ocen powołanych przez NCBiR ekspertów lub zastąpienie uzasadnienia załączonymi do rozstrzygnięcia ocenami ekspertów powołanych przez NCBiR, co miało istotny wypływ na wynik oceny; 3. art. 37 ust. 1, art. 44 i art. 49 ww. ustawy poprzez nie prowadzenie konkursu w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, co było związane przede wszystkim z nieokreśleniem zasad jakie obowiązywały przy pracy ekspertów, 4. art. 3 ust. 4, art. 2 ust. 1 pkt 9 ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej oraz § 4 ust. 2 regulaminu konkursu poprzez niezgodne z przepisami, w tym Podręcznikiem Frascati interpretację pojęcia prace badawczo - rozwojowe 5. przepisów ww. ustaw i regulaminu poprzez pozostawienie protestu nierozpatrzonym. W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że rozpatrując odwołanie NCBiR zupełnie nie odniósł się do jego treści uznając go za polemikę, w sytuacji gdy chciała ona jedynie udokumentować, iż ocena była pozbawiona jakiegokolwiek uzasadnienia, oraz została oparta na przyjętej błędnej i niepełnej definicji prac badawczo - rozwojowych. Brak odniesienia się do tego zarzutu pozostawia ten stan rzeczy nie rozstrzygniętym, w związku z czym pozostawienie odwołania bez rozpatrzenia jest nieprawidłowe. Tym samym Skarżąca wskazała, że utrzymuje swój punkt widzenia i ponownie przedstawia swoje argumenty, które ujęte już były w odwołaniu świadczące za tym, iż ocena i decyzja została podjęta bez jakiegokolwiek uzasadnienia. W odpowiedzi na skargę NCBiR wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Skargę należało uwzględnić jakkolwiek należy wskazać, że całkowicie bezzasadne są zawarte w niej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2016 r. poz. 217) podniesione w pkt 1-3 skargi jak również zarzuty określone w jej pkt 4 a dotyczące naruszenia ustawy o niektórych formach wspierania działalności innowacyjnej. Wynika to z faktu, że podstawy prawne II Konkursu programu GO_GLOBAL.PL , w ramach którego strona złożyła swój projekt określa § 1 ust.2 Regulaminu konkursu, oraz zastosowanie ma rozporządzenie (Komisji (UE) nr 651/2014, o którym mowa w ust. 3 lit. a tego przepisu jak również sam Regulamin. Jak wynika ze wskazanego § 1 Regulaminu w ramach konkursu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o zasadach finansowania nauki (t.j.Dz.U.2016. poz.900). W myśl art. 30 ust.1 do zadań NCBiR należy także wspieranie komercjalizacji wyników badań naukowych lub prac rozwojowych oraz innych form ich transferu do gospodarki, zaś zgodnie z art. 33 ust.1 ustawy za pośrednictwem Centrum może być udzielana pomoc publiczna w związku z realizacją zadań, o których mowa w art. 27, 29 i 30. Przedmiotowy konkurs miał za zadanie udzielenie wyłonionym w trakcie konkursu projektom przyznanie dofinansowania na komercjalizację wyników B+R. Na podstawie art. 33 ust. 2 ustawy o zasadach finansowania wydane zostało rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 25 lutego 2015 r. w sprawie warunków i trybu udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem NCBiR. W myśl § 1 ust.1 rozporządzenia określa ono przeznaczenie, warunki i tryb udzielania pomocy publicznej i pomocy de minimis za pośrednictwem Narodowego Centrum Badań i Rozwoju, na wykonywanie projektów w ramach zadań określonych w art. 27, 29 i 30 ustawy z dnia 30 kwietnia 2010 r. o NCBiR , zaś zgodnie z jego ust. 2 do pomocy, o której mowa w ust. 1, mają zastosowanie przepisy rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (Dz. Urz. UE L 187 z 26.06.2014, str. 1), oraz rozporządzenia Komisji (UE) nr 1407/2013 z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie stosowania art. 107 i 108 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do pomocy de minimis (Dz. Urz. UE L 352 z 24.12.2013, str. 1). W myśl § 2 ust. 2 rozporządzenia Ministra pomoc de minimis jest udzielana za pośrednictwem Centrum na wsparcie komercjalizacji wyników badań naukowych i prac rozwojowych oraz innych form ich transferu do gospodarki. Jak trafnie zauważył organ w odpowiedzi na skargę środki udzielane jako pomoc wnioskodawcom stanowiły środki krajowe. Jak wynika z treści oświadczenia zawartego we wniosku wnioskodawca zapoznał się z treścią Regulaminu konkursu zatem jego postanowienia, w tym mające zastosowanie przepisy prawne odnoszące się do Konkursu, były mu znane. Niezależnie jednak od powyższych wskazań skargę należało uwzględnić ze względu na trafny zarzut zawarty w odwołaniu, który nie został uwzględniony, a który odnosi się do braku właściwego uzasadnienia oceny wniosku przez Panel Ekspertów i zaakceptowanie tego stanu rzeczy jako prawidłowego przez Komisję Odwoławczą NCBiR. Należy bowiem stwierdzić, że jakkolwiek informacja z [...] lipca 2016r. o negatywnej ocenie wniosku ze względu na brak spełnienia kryterium merytorycznego nr 1, odwoływała się do Karty Oceny Merytorycznej, w której znalazło się uzasadnienie dotyczące okoliczności, że projekt nie dotyczy prac B+R lecz prac rutynowych, to z uzasadnienia tego nie wynika jednoznacznie dlaczego oceniający doszli do tego wniosku. W KOM znalazło się odwołanie do podręcznika Frascati i zawartych w nim pojęć oraz w ślad za podręcznikiem wskazano, że "Czynności rutynowe związane z oprogramowaniem, niepociągające za sobą postępu naukowego czy technicznego ani wyeliminowania niepewności o charakterze technicznym, nie powinny być zaliczane do B+R" i podano przykłady tego rodzaju czynności (wskazane w podręczniku), lecz z uzasadnienia tego nie wynika, która z tych czynności ( pojęć) ma odniesienie do ocenianego projektu, i które zapisy wniosku dowodzą, że opisane prace, są w istocie pracami rutynowymi. Należy wskazać, że treść art. 2 ustawy o zasadach finansowania nauki w pkt 3 zawiera definicje badań naukowych (definicje te są zgodne z definicjami z art. 2 pkt 84-86 rozporządzenia nr 651/2014) wskazując, że badaniami takimi są badania podstawowe, badania stosowane , badania przemysłowe i wyjaśniając ich istotę oraz w pkt 4 wskazując definicję prac rozwojowych. W odniesieniu do prac rozwojowych przepis stanowi, że prace rozwojowe to: - nabywanie, łączenie, kształtowanie i wykorzystywanie dostępnej aktualnie wiedzy i umiejętności z dziedziny nauki, technologii i działalności gospodarczej oraz innej wiedzy i umiejętności do planowania produkcji oraz tworzenia i projektowania nowych, zmienionych lub ulepszonych produktów, procesów i usług, z wyłączeniem prac obejmujących rutynowe i okresowe zmiany wprowadzane do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń, w szczególności: a) opracowywanie prototypów i projektów pilotażowych oraz demonstracje, testowanie i walidację nowych lub ulepszonych produktów, procesów lub usług w otoczeniu stanowiącym model warunków rzeczywistego funkcjonowania, których głównym celem jest dalsze udoskonalenie techniczne produktów, procesów lub usług, których ostateczny kształt nie został określony, b) opracowywanie prototypów i projektów pilotażowych, które można wykorzystać do celów komercyjnych, w przypadku gdy prototyp lub projekt pilotażowy stanowi produkt końcowy gotowy do wykorzystania komercyjnego, a jego produkcja wyłącznie do celów demonstracyjnych i walidacyjnych jest zbyt kosztowna; prace rozwojowe nie obejmują rutynowych i okresowych zmian wprowadzanych do produktów, linii produkcyjnych, procesów wytwórczych, istniejących usług oraz innych operacji w toku, nawet jeżeli takie zmiany mają charakter ulepszeń. Jak widać w odniesieniu do prac rozwojowych możliwe jest dokonywanie doskonalenia, ulepszania produktów, nie jest natomiast dozwolone okresowe ich zmienianie stanowiące zmiany rutynowe. Również w § 2 ust.1 pkt 1 rozporządzenia Ministra z 25 lutego 2015 r., odwołano się do definicji prac badawczych i rozwojowych zawartych w rozporządzeniu 651/2014, które to akty prawne mają zastosowanie w sprawie. W treści KOM, a co za tym idzie Informacji Dyrektora NCBiR o czym była już mowa, nie ma jednak wyjaśnienia dlaczego prace wykonane dla potrzeb projektu, nie stanowią prac B+R, nie będąc np. ulepszeniem istniejących produktów a będąc jedynie pracami rutynowymi. Tym samym, nie oceniając zasadności przedmiotowej oceny, w zakresie której Sąd nie ma stosownych kompetencji, Sąd uznaje, że z wyżej wskazanych przyczyn, ocena ta nie została prawidłowo uzasadniona. Należy wskazać, że na tym etapie sprawy, okoliczność ta przesądza w ocenie Sądu o wadliwości dokonanej oceny, a co za tym idzie zaskarżonej Uchwały nr [...]. Należy przypomnieć w tym miejscu, że zgodnie z art. 40 ust. 2 ustawy o NCBiR od decyzji Dyrektora w sprawie przyznania środków finansowych na wykonanie projektu, o której mowa w ust. 1, lub promesy finansowania, o której mowa w art. 37 ust. 2, w przypadku naruszenia procedury konkursowej lub innych naruszeń formalnych, wnioskodawcy przysługuje odwołanie do komisji odwoławczej Rady, a w przypadku konkursów, o których mowa w art. 17 pkt 6 - do Komitetu Sterującego, w terminie 14 dni od dnia doręczenia tej decyzji lub promesy. Z treści przepisu jasno wynika, że odwołanie od decyzji ( w przypadku niniejszego konkursu zgodnie z Regulaminem Komisji Odwoławczej Rady NCBiR przewidziana została możliwość wydania przez Dyrektora Informacji a nie decyzji) jest możliwe w przypadku naruszenia procedury konkursowej lub innych naruszeń formalnych. Takim naruszeniem formalnym jest zdaniem Sądu naruszenie dotyczące braków uzasadnienia, które jest obowiązkowe zgodnie z § 4 ust. 9 pkt 4 Regulaminu konkursu. Do postępowań, w których zastosowanie ma ustawa o NCBiR zastosowanie znajdują przepisy Kpa ( tak w wyrokach NSA z 30 czerwca 2016 r. II GSK 402/15 i II GSK 479/15) zatem uzasadnienie powinno wyjaśniać stanowisko organu w sposób jednoznaczny i zrozumiały dla strony, spełniając przewidzianą w art. 11 Kpa zasadę przekonywania. W ocenie Sądu - czemu dano już wyraz -uzasadnienie z oceny wniosku a w następstwie uchwały tej zasady nie spełniały, co powoduje, że doszło do naruszenia treści art. 40 ust.2 ustawy o NCBiR oraz § 7 ust. 3 Regulaminu konkursu. W tym stanie rzeczy mając na względzie art. 3 § 3 p.p.s.a i działając na podstawie art. 146 § 1 p.p.s.a oraz stosując odpowiednio art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Sąd uchylił zaskarżoną uchwałę. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.