I GSK 367/18

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 15 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 26 kwietnia 2017 r. sygn. akt I SA/Kr 95/17 w sprawie ze skargi A na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE I GSK 367/18 Uzasadnienie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt I SA/Kr 95/17 oddalił skargę A. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich. Skargą kasacyjną A. zaskarżył powyższy wyrok w całości i wniósł o rozpoznanie skargi i zmianę orzeczenia poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] listopada 2016 r. oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lipca 2016 r., (nr [...]) zobowiązującej skarżącego do zwrotu środków europejskich w wysokości 15.278,66 zł względnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie art. 32 ust.2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych ( Dz.U 2015 r., poz. 2166 t.j. ze zm. – dalej w skrócie p.z.p.) poprzez jego błędne zastosowanie oraz art.6a p.z.p. poprzez jego błędne niezastosowanie . Wskazano, że prawidłowo ustalony przez WSA stan faktyczny został podciągnięty pod hipotezę art. 32 ust.2 p.z.p. zakazującej dzielenia zamówienia, a powinien być podciągnięty pod hipotezę art. 6a p.z.p. , który takie dzielenie dopuszcza. Naruszenia powyższe miało w ocenie skarżącego kasacyjnie wpływ na wynik sprawy, gdyż zastosowanie normy dopuszczającej dzielenie zamówienia, zawartej w art. 6a PZP pozwala ocenić zachowanie skarżącego jako prawidłowe, co oznacza eliminację przesłanki materialnoprawnej zaskarżonej decyzji (naruszenie PZP) i powoduje konieczność uchylenia tej decyzji. W uzasadnieniu skargi przedstawiono argumentację na poparcie stawianych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie odnosząc się do postawionych przez A. zarzutów. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. poz. 658; dalej: nowela), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku, gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., I FSK 1376/16; z 17 stycznia 2017 r., I GSK 1294/16; z 8 lutego 2017 r., I GSK 1371/16; z 5 kwietnia 2017 r., I GSK 91/17, orzeczenia.nsa.gov.pl). Przede wszystkim wskazać należy, że treść skargi kasacyjnej i postawione w niej zarzuty oraz ich uzasadnienie wskazują na niezrozumienie przez pełnomocnika skarżącej kasacyjnie istoty sprawy rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, niezależnie od tego, że skarga kasacyjna obarczona jest istotnymi błędami konstrukcyjnymi. Stosownie do art. 176 § 1 i 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna musi spełniać wymogi formalne przewidziane dla pisma strony, a także zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Naczelny Sąd Administracyjny nie jest ani zobowiązany, ani uprawniony do poprawiania jakichkolwiek błędów skargi kasacyjnej, w tym uzupełniania podstaw kasacyjnych, które wnoszący skargę kasacyjną zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. powinien przytoczyć. W przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania konieczne jest wykazanie potencjalnego wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Z kolei przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. określa dwie różne postaci naruszenia przepisów prawa materialnego, co z kolei łączy się obowiązkiem nie tylko wskazania przez skarżącą kasacyjnie, jaką postać miało naruszenie prawa przez Sąd I instancji, ale także z powinnością właściwego uzasadnienia każdej z zarzucanych form tych uchybień. Powyższe jest wynikiem tego, że zakres rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny jest odmienny od zakresu rozpoznania sprawy przez wojewódzki sąd administracyjny, jako sąd I instancji. Przedmiotem kontroli w postępowaniu kasacyjnym przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie jest bowiem ocena zaskarżonej do tego sądu ostatecznej decyzji kończącej postępowanie administracyjne, lecz kontrola orzeczenia wydanego przez wojewódzki sąd administracyjny, w granicach wyznaczonych przez art. 183 § 1 p.p.s.a., tj. w granicach skargi kasacyjnej. Zasada ta oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest władny badać, czy sąd administracyjny pierwszej instancji naruszył inne przepisy niż wskazane w zarzutach skargi kasacyjnej. Sąd ten nie może również zastępować strony i precyzować czy też uzupełniać przytoczonych podstaw kasacyjnych (por. postanowienie NSA z 5 sierpnia 2004 r., sygn. akt FSK 299/2004, OSP z 2005 r. Nr 3, poz. 36). Odnosząc powyższe do treści sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów podkreślić trzeba, że nie zawiera ona jakichkolwiek wskazań w zakresie naruszenia przez Sąd I instancji przepisów ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Nie wykazano w skardze kasacyjnej, na czym polegał błąd w przeprowadzonej przez Sąd I instancji ocenie zgodności z prawem wydanej decyzji. Co więcej skarżąca kasacyjnie zupełnie pomija argumentację Sądu I instancji odnoszącą się do zarzutów podniesionych w skardze. Tym samym nie dokonuje jakiejkolwiek polemiki z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taka konstrukcja skargi kasacyjnej winna skutkować uznaniem bezzasadności zarzutu w niej podniesionego. NSA może rozpoznać skargę kasacyjną wadliwą formalnie tylko w takim zakresie, jaki może być ustalony na podstawie treści jej uzasadnienia ujmowanego w kontekście podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Możliwość taka jest konsekwencją uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że skarżący zarzuca Sądowi I instancji uchybienie prawu materialnemu przez niewłaściwe zastosowanie tego prawa. Uchybienie polegało na tym, że stan faktyczny prawidłowo ustalony w sprawie, błędnie uznano za odpowiadający stanowi hipotetycznemu zakazowej normy prawnej. Jednocześnie tego stanu nie "podciągnięto" pod hipotezę właściwej normy prawnej – art. 6 p.z.p. Stosownie do treści art. 32 ust. 1 p.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (ust. 1). Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (ust. 2). Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4). Z art. 32 ust. 2 p.z.p. wynika zakaz dzielenia zamówienia na części lub zaniżania jego wartości w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a "więc w przypadku obniżenia równowartości kwoty progowej ustalonej dla stosowania ustawy w art. 4 pkt 8 w wysokości 14.000 euro czy też kwoty 80.000 euro albo 1.000.000 euro określonych w art. 6a dla zamówień częściowych, względnie w celu uniknięcia zgłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, o którym mowa w art. 11." (por. Babiarz Stefan i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III LexisNexis 2013). W celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie. Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. W świetle przywołanych powyżej przepisów, podmiot realizujący projekt powinien wyodrębnić te zamówienia, których zakres może być oszacowany z góry na cały okres realizacji. W odniesieniu do tych zamówień ich szacunkowa wartość winna być ustalona z uwzględnieniem wszystkich dostaw, przewidywanych do wykonania w całym okresie realizacji projektu. Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru trybu zamówienia. W niniejszej sprawie A. oszacował całkowite koszty podróży służbowych (diet, noclegów, biletów) w wysokości 373.700,00 zł., co obligowało Zamawiającego do zastosowania dopuszczalnego przez p.z.p. trybu zamówienia publicznego. Stosownie do przepisów prawa zamówień publicznych A. mógł albo przeprowadzić jedno postępowanie, albo przeprowadzić kilka postępowań, ale w trybie wynikającym z łącznej wartości zamówienia. Nie jest naruszeniem przepisów ustawy prowadzenie kilku oddzielnych postępowań w celu realizacji jednego zadania, stanowiącego jedno zamówienie ujęte jako proces, pod warunkiem jednak że każde z postępowań prowadzone jest zgodnie z przepisami właściwymi dla wartości całości zamówienia. W kontrolowanym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, gdyż zachodzi tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa co jednoznacznie wykazały organy w decyzjach. Tym samym całkowicie niezasadny jest zarzut naruszenia przez organy art. 32 ust. 2 P.z.p. Wbrew twierdzeniom skarżącego nie ma zastosowania w niniejszej sprawie art. 6a P.z.p. Wskazany przepis dotyczy bowiem wyłączenia części zamówienia z całości, która jest realizowana zgodnie z procedurą przetargową, a nie podziału całego zamówienia. W przypadku, gdy wartość części zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro oraz wynosi nie więcej niż 20% wartości zamówienia co do zasady dopuszczalne jest udzielnie zamówienia na tę część z wyłączeniem zastosowania przepisów ustawy na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p. Jednak nie może nastąpić to automatycznie, bowiem zamawiający powinien mieć na względzie przepisy ogólne ustawy, a w szczególności art. 32 ust. 2 P.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Zamawiający nie może dokonywać podziału zamówienia w taki sposób, aby na skutek ustalenia wartości dla każdej z wydzielonych części zamówienia doszło do nieuprawnionego wyłączenia stosowania przepisów P.z.p. Do takiego nieuprawnionego podziału zamówienia doszło w niniejszej sprawie. Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art.184 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz § 2 pkt.5 w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.)