KIO 2108/25

Sygn. akt: KIO 2108/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 27 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Przemysław Dzierzędzki Bartosz Stankiewicz na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 27 czerwca 2025 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 r. przez wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 2108/25 wykonawcy Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty postępowania odwoławczego wzajemnie i nakazać zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 2108/25 Uzasadnie nie Zamawiający: ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Świadczenie usług transmisji danych za pośrednictwem kart eSIM (1,1 mln sztuk) dla układów pomiarowo-rozliczeniowych – 2 zadania”, oznaczenie sprawy: RPUZ/P/1058/2024/DT/TE. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane 20 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 56/2025 pod numerem 180603-2025. W dniu 16 maja 2025 r. Zamawiający zmodyfikował treść uprzednio sformułowanej Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami zmodyfikowanej SW Z Odwołujący: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie w dniu 26 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 3.2.2. opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego Załącznik nr 1 do Załącznika nr 7 do SW Z - Projekt umowy (dalej również jako „OPZ”) w sposób naruszający zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji w następstwie: - wprowadzenia modyfikacją SW Z z dnia 16.05.2025 r. w SLA1 10 – krotnie dłuższego („poziom nie większy niż 5000 ms”) dopuszczonego poziomu średniego gwarantowanego opóźnienia pakietów dla pojedynczego łącza radiowego dla technologii NB2 (uwzględnionej w SW Z do realizacji umowy w całym okresie jej obowiązywania na skutek wyroku KIO z dnia 28.04.2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1214/25 obok technologii LTE CAT M1), względem technologii LTE CAT M1, w stosunku do której Zamawiający przewidział 10-krotnie krótszy (poziom „nie większy niż 500 ms”) dopuszczalny poziom średniego gwarantowanego opóźnienia pakietów dla pojedynczego łącza radiowego, co powoduje, że wykonawcy oferujący rozwiązanie oparte na technologii NB2 są niezasadnie w uprzywilejowanej pozycji, a oferty obejmujące realizację zamówienia w oparciu o technologię NB2 i technologię LTE CAT M1 będą nieporównywalne; - braku uregulowania w OPZ w SLA dopuszczalnego poziomu średniego gwarantowanego opóźnienia pakietów dla pojedynczego łącza radiowego dla dopuszczonych do realizacji zamówienia w całym okresie technologii NB2 i LTE CAT M1 na jednakowym poziomie; 2) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z w zw. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez zaniechanie ukształtowania opisu przedmiotu zamówienia w zakresie pkt 3.2.3. i 3.2.4. OPZ w sposób uwzględniający zasady równego traktowania i nieutrudniający konkurencji, tj. w ten sposób, że wymóg zagwarantowania przepływności na poziomie co najmniej 64 kb/s mierzonej w warstwie sieci (3 warstwa OSI) od: - Punktu Sytu do Uprzędzenia Końcowego (pkt 3.2.3 OPZ) i - Urządzenia Końcowego do Punktu Styku (pkt 3.2.4. OPZ), odnosić się będzie nie tylko do technologii określonej jako obligatoryjna w pierwotnym brzmieniu dokumentów zamówienia, tj. LTE CAT M1, ale również technologii NB2, której uwzględnienie w dokumentach zamówienia jako dopuszczonej do realizacji przedmiotu zamówienia w całym okresie jego realizacji nakazała w wyroku z dnia 28.04.2025 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1214/25 Krajowa Izba Odwoławcza, co powoduje, że w stosunku do wykonawców oferujących rozwiązanie oparte o technologię NB2 brak jest jakichkolwiek wymagań minimalnych w zakresie poziomu przepływności w SLA, pomimo, że - w wyniku ww. wyroku KIO - technologia ta jest dopuszczona do realizacji zamówienia w całym okresie jego realizacji na równi z technologią LTE CAT M1, w sytuacji, gdy wykonawcy oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii LTE CAT M1 mają w SLA obowiązek zagwarantowania przepływności na poziomie co najmniej 64 kb/s, w konsekwencji czego wykonawcy oferujący wykonanie przedmiotu zamówienia w technologii NB2 są uprzywilejowani, gdyż nie muszą kalkulować w cenie oferty ryzyk związanych z niedotrzymaniem kluczowego parametru przepływności określonego w SLA, względem dyskryminowanych wykonawców oferujących realizację zamówienia w technologii LTE CAT M1, co do której w zakresie przepływności postawiony jest w dokumentach zamówienia dodatkowy wymóg w SLA, co narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji i skutkuje nieporównywalnością ofert, z uwagi na występowanie w dokumentach zamówienia różnych wymagań w stosunku do technologii świadczenia usług transmisji dopuszczonych do realizacji zamówienia w całym okresie jego realizacji po wyroku KIO z dnia 28.04.2025 r. (KIO 1214/25); 3) art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie planowanego do zawarcia stosunku prawnego (umowy) w zakresie ujętych w § 13 ust. 6 lit g) i h) Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z (dalej jako „IPU”) postanowień odnoszących się do uprawnienia Zamawiającego do wypowiedzenia Umowy ze skutkiem natychmiastowym w przypadku powzięcia wiadomości o zaistnieniu okoliczności: - braku osiągnięcia przez Strony porozumienia co do terminu wdrożenia nowej technologii transmisji danych, zgodnie z § 7 ust. 9 Umowy (§ 13 ust. 6 lit g) IPU), bez określenia w IPU terminu, który powinien upłynąć od dnia otrzymania przez Wykonawcę wezwania Zamawiającego do osiągnięcia przez Strony Porozumienia co do terminu wdrożenia nowej technologii transmisji danych zgodnie z § 7 ust. 9 Umowy, umożliwiającego Zamawiającemu złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy ze skutkiem natychmiastowym; - zwłoki Wykonawcy w stosunku do uzgodnionego przez Strony zgodnie z § 7 ust. 9 Umowy terminu wdrożenia nowej technologii transmisji danych (§ 13 ust. 6 lit h) IPU), bez określenia w IPU okresu (np. w dniach, czy miesiącach) zwłoki, która skutkować może skorzystaniem przez Zamawiającego z uprawnienia do wypowiedzenia Umowy, co narusza równowagę kontraktową stron, prowadząc do nieprecyzyjności i niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i braku możliwości jego wyceny, w tym oszacowania i wyceny ryzyk kontraktowych związanych z okolicznością możliwego wypowiedzenia umowy, sprzeciwiając się tym samym naturze i właściwości stosunku zobowiązaniowego objętego przedmiotem zamówienia. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: - uwzględnienie odwołania, - nakazanie Zamawiającemu: ·zmiany treści pkt 3.3.2. Załącznika nr 1 do Załącznika nr 7 do SW Z – Wzór umowy poprzez uregulowanie dopuszczalnego poziomu średniego gwarantowanego opóźnienia pakietów dla pojedynczego łącza radiowego dla dopuszczonych do realizacji Zamówienia w całym jego okresie technologii NB2 i LTE CAT M1 na jednakowym poziomie; ·zmiany treści pkt 3.3.3 i 3.3.4. Załącznika nr 1 do Załącznika nr 7 do SW Z – Wzór umowy poprzez postawienie wymogu zagwarantowania przepływności na poziomie co najmniej 64 kb/s mierzonej w warstwie sieci (3 warstwa OSI) od: - Punktu Sytu do Uprzędzenia Końcowego (pkt 3.2.3 OPZ) i - Urządzenia Końcowego do Punktu Styku (pkt 3.2.4. OPZ), również w odniesieniu do technologii NB2 (nie zaś – jak obecnie – wyłącznie w odniesieniu do technologii LTE CAT M1); ·modyfikacji § 13 ust. 6 lit g) i h) Wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ poprzez określenie w treści: - pkt g) terminu, który powinien upłynąć od dnia otrzymania przez Wykonawcę wezwania Zamawiającego do osiągnięcia przez Strony Porozumienia co do terminu wdrożenia nowej technologii transmisji danych zgodnie z § 7 ust. 9 Umowy, umożliwiającego Zamawiającemu złożenie oświadczenia o wypowiedzeniu Umowy ze skutkiem natychmiastowym; - pkt h) okresu (np. w dniach, czy miesiącach) zwłoki, która skutkować przez Zamawiającego z uprawnienia do wypowiedzenia Umowy; - ponadto wnosił o: ·dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w niniejszym odwołaniu lub przedłożonych w toku postępowania przed Izbą na fakty wskazane w uzasadnieniu odwołania/toku postępowania przed Izbą; ·zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów opłat od pełnomocnictw. Izba zważyła, co następuje. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając przedmiotowe odwołanie na posiedzeniu ​niejawnym bez udziału stron stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 522 ust.2 ustawy Pzp. W dniu 17 czerwca 2025 r. przed wyznaczoną rozprawą do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło oświadczenie Zamawiającego o uznaniu odwołania w całości za zasadne. Jednocześnie należy wskazać, że zgodnie z art.525 ust. 1 cyt. ustawy Pzp Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało dokonane przez wyżej wskazanego wykonawcę Polkomtel sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej Przystępującym. W dniu 23 czerwca 2025 r. Przystępujący został wezwany przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia tego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 25 czerwca 2025 r. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Wobec okoliczności, braku zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów odwołania należało przyjąć, że zachodzą przesłanki do uruchomienia dyspozycji art.522 ust.2 ustawy Pzp Zgodnie z art.522 ust.2 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść przepisu art.574 i 576 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Ze wskazanych przepisów wynika, iż w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art.568 pkt 3 w związku z art. 522 ust.2 ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:……………………….. ………………………... ………………………...