III SA/Łd 682/19

SENTENCJA Dnia 16 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Asesor WSA Małgorzata Kowalska Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Cieślik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 roku sprawy ze skargi D. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. UZASADNIENIE Decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.), art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2019 r., poz. 847 ze zm.) [dalej: ustawa o grach hazardowych], po ponownym rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r. w przedmiocie wymierzenia D. G. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot Platinum nr [...] poza kasynem gry, w lokalu mieszczącym się przy ul. B 19 w S. w wysokości łącznej 36.000 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu 25 lutego 2015 r. w lokalu A 1 przy ul. B 19 w S. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili czynności kontrolne, w wyniku których ujawnili cztery urządzenia do gier, przy czym trzy urządzenia były włączone do sieci i gotowe do gry, a czwarte było nieczynne. Trzy włączone urządzenia to: Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot Platinum nr [...]. Każde z nich wyglądało jak automat do gier hazardowych. W związku z podejrzeniem, że w kontrolowanym lokalu prowadzone są gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze przeprowadzili eksperymenty na urządzeniach, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (Dz.U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Eksperymenty wykazały, że wszystkie trzy badane urządzenia posiadały cechy typowe dla automatów do gier hazardowych. Funkcjonariusze stwierdzili, że: gry na urządzeniach zawierały element losowości - grający nie miał wpływu na wynik pojedynczej gry, ponieważ o odpowiedniej konfiguracji wirtualnych bębnów decydował mechanizm urządzeń (program zainstalowany w urządzeniu), a nie działanie gracza, wirtualne bębny urządzeń po uruchomieniu gry obracały się samoistnie bez udziału grającego, a następnie zatrzymywały się także samoistnie bez udziału grającego, gry na urządzeniach umożliwiały uzyskanie wygranych punktowych, które można było wykorzystać do dalszych gier, bez konieczności wpłacania za dalszy udział w grze lub można było wypłacić w środkach pieniężnych. gry na urządzeniach organizowane były w celach komercyjnych, tj. w celu przyniesienia zysku organizatorom i możliwe były jedynie po wprowadzeniu do urządzenia środków pieniężnych, urządzenia nie posiadały ograniczników do długości gry. Powyższe urządzenia funkcjonariusze zakwalifikowali do automatów do gier podlegających wymogom ustawy o grach hazardowych i ustalili, że kontrolowany podmiot nie posiadał odpowiednich zezwoleń na urządzanie gier hazardowych ani dokumentów potwierdzających rejestrację ww. automatów. Podczas kontroli przesłuchana została w charakterze świadka pracownica lokalu obecna podczas kontroli, K. L., która zeznała, że jej zadaniem było sprzątanie lokalu, pilnowanie porządku w lokalu. Zeznała, że zatrudnił ją D. G. Zeznała, że nie posiada kluczy do automatów, że pieniądze z automatów wyjmował "Szef", ale nie potrafiła określić, jak często, ponieważ pracują z "Szefem" zmianowo. W przypadku awarii automaty naprawiał "Szef", a w przypadku zablokowania automatu z powodu wypłaty wygranej, tj. braku pieniędzy w automacie, jej zadaniem było zgłosić taki przypadek. Z przeprowadzonych czynności funkcjonariusze sporządzili protokół kontroli nr [...] z 27 lutego 2015 r. W związku z przeprowadzoną kontrolą Naczelnik Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. wszczął z urzędu wobec D. G. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w lokalu A 1 przy ul. B 19 w S. Postanowieniem z [...] maja 2017 r. Naczelnik włączył do materiału dowodowego ww. protokół kontroli oraz dowody zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym pod sygn. akt [...], w tym m.in: Protokół przesłuchania w charakterze świadka pracownicy lokalu K.L. z 29 kwietnia 2015 r., która zeznała: "Gdy rozpoczęłam pracę w lokalu były cztery automaty. W sprawach z automatami zawsze miałam powiadamiać D. G. Nie miałam żadnych kluczy do automatów. W lokalu jest prowadzony rejestr w firmie zeszytu, w którym na swojej zmianie rejestruję kwoty wypłat z automatów oraz zaobserwowane przeze mnie kwoty przegranych przez klientów. W sytuacji, gdy kwota wygranej przez klienta przekracza kwotę, która znajduje się w automacie, po wypłacie wszystkich pieniędzy z automatu, automat blokuje się. Na brakującą kwotę wystawiam dokument KP, następnie dzwonię do D. G. i informuję go o zaistniałej sytuacji, a D. G. podaje mi termin, kiedy przywiezie pieniądze. Następnie informuję klienta, kiedy będzie mógł odebrać resztę wygranej. Po kontroli służby celnej, w wyniku której zabrano automaty, na następny dzień pojawiły się kolejne trzy automaty. (...)". Umowę najmu lokalu przy ul. B 19 w S. z 4 grudnia 2014 r. zawartą pomiędzy właścicielką lokalu E. N., reprezentowaną przez syna W.N., a D. G. prowadzącym działalność pod firmą B. Umowa zawarta została na czas nieokreślony, za czynsz 1.382,11 zł netto miesięcznie. Protokół przesłuchania pełnomocnika właścicielki ww. lokalu W. N. z 22 czerwca 2015 r., który zeznał, że podpisał umowę na wynajem nieruchomości przy ul. B 19 w S. należącej do jego matki E. N. oraz że najemca cały czas wywiązuje się finansowo z zawartej umowy i nie z nim żadnych problemów. W oparciu o zebrany materiał dowodowy Naczelnik [...] Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. decyzją z [...] r. wymierzył D. G. karę pieniężną za urządzanie gier na automatach, poza kasynem gry, w lokalu przy ul. B 19 w S. Wysokość kary wymierzona została po 12.000 zł od każdego automatu, tj. łącznie 36.000 zł. W decyzji Naczelnik wyjaśnił, że w świetle ustalonego stanu faktycznego sprawy oraz przepisów obowiązujących w dniu kontroli przeprowadzonej w lokalu należy stwierdzić, że D. G. organizował i urządzał gry na automatach do gier poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna oraz bez zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier lub w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Od ww. decyzji strona działająca przez pełnomocnika złożyła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.: przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach w sytuacji, gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, przepisów art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o garach hazardowych, polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braku notyfikacji przepisy techniczne ustawy o garach hazardowych są bezskuteczne i ich naruszenie nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej, przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o garach hazardowych, polegające na błędnym przyjęciu, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów. W związku z powyższym Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnianiu organ podkreśl, że mając na uwadze stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych oraz zasadę stosowania prawa względniejszego dla podmiotu, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. rozstrzygnął w niniejszej sprawie w oparciu o dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy wyjaśnił dalej, że warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest ustalenie, że gra ma "charakter losowy" lub zawiera "element losowości", przy czym ustawodawca w ustawie nie nadał tym pojęciom legalnej definicji, ani też nie zawarł odesłania do przepisów definiujących takie pojęcia. Opierając się na definicji losowości gry w jej znaczeniu językowym, zauważył, że słowniki języka polskiego opisują, że zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma "charakter losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, dotyczy losu, doli, kolei życia, zależne jest od losu. Pojęcie "los" to dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek, a pojęcie "charakter" to zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry". Sąd Najwyższy orzekł, że "zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, gra na automacie "ma charakter losowy", jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych)." Dalej organ zaznaczył, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia podmiotu urządzającego gry ani nie odsyła do ustaw je zawierających, ale zgodnie z definicją słownika języka polskiego "urządzać" oznacza wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, zapewnić komuś dobre warunki materialne. Przez urządzanie należy rozumieć realizowanie ciągu pewnych czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że przedsięwzięcie dochodzi do skutku. W przypadku urządzania gier na automatach do czynności tych należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, czy określenie wygranych. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier i zapewnienie czy realizowanie wypłat uzyskanych wygranych graczom, zapewnienie odpowiednich warunków, aby gra na automatach w ogóle mogła być prowadzona. Każdy, kto wykonuje którąkolwiek z tych czynności ma udział w zorganizowaniu gry na automatach, tym samym należy uznać go za urządzającego gry. Zdaniem organu odwoławczego, urządzającym grę hazardową jest każdy podmiot, który organizuje grę, niezależnie od tego, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Także osoba fizyczna, która organizuje grę na automatach, jest urządzającym grę. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynikało, że gry rozgrywane na trzech urządzeniach: Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot Platinum nr [...] znajdujących się w lokalu przy ul. B 19 w S., spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. w dniu kontroli, a także zeznania pracownika lokalu oraz funkcjonariusza celnego, który brał udział w kontroli. Dowody te potwierdziły, że gry rozgrywane na ww. urządzeniach zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry. Przedmiotowe automaty wykorzystane były w celach komercyjnych, bowiem uruchomienie gry wymagało wpłaty środków pieniężnych, które stanowiły dochód dla organizatora gier. Wygląd zewnętrzny urządzeń też nie pozostawiał wątpliwości, że były to standardowe automaty do gier hazardowych. Na każdym automacie znajdowała się nalepka identyfikująca dysponenta automatów o treści: "B / [...]@.op.pl / NIP: [...] / Adres do korespondencji: ul. B 18/111, [...] W.". Wobec powyższego, skoro gry rozgrywane na ww. urządzeniach spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, to urządzanie tych gier mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie uznany został D. G. jako dysponent automatów, ponieważ przyczynił się bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały. W celu uruchomienia gier D. G. wynajął lokal przy ul. B 19 w S. za czynsz w kwocie 1.382,11 zł netto miesięcznie, zatrudnił osobę, która sprzątała lokal, pilnowała porządku. Zadaniem tej osoby było również prowadzenie rejestru kwot wypłaconych z automatów oraz zaobserwowanych przez nią kwot przegranych przez klientów, a w sytuacji zablokowania automatu z powodu wypłaty wszystkich pieniędzy z automatu - powiadomienie o tym fakcie D. G., który podawał termin, kiedy przywiezie pieniądze. W zorganizowanym w ten sposób lokalu D. G. zainstalował swoje automaty, pomimo że nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna ani stosownego zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier lub w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Powyższe okoliczności potwierdzają, że D. G. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez samodzielne rozstrzygnięcie przez organ o charakterze gier na ww. automatach, bez zasięgnięcia opinii Ministra Finansów wyłącznie kompetentnego do rozstrzygania w drodze decyzji o charakterze gier, organ wyjaśnił, że tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych dotyczący rozstrzygania przez Ministra Finansów o charakterze gry hazardowej odnosi się do automatów zarejestrowanych i umieszczanych w legalnych punktach gier. Dalej organ zauważył, że eksperymenty na przedmiotowych automatach przeprowadzone zostały przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że eksperyment może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, sporządzonej przez producenta, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jakich okolicznościach jest faktycznie wykorzystywany. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie obowiązują z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych obowiązuje w sposób legalny i wiążący oraz że kwestia ta została rozstrzygnięta w uchwale siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy raz jeszcze podkreślić - są adresowane właśnie do sądu krajowego. Dalej wskazano, że Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy - nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03). Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. W rekapitulacji przedstawionych argumentów Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Odnosząc się do zarzutu, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa o grach hazardowych nie wskazuje osoby fizycznej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, a w takim przypadku osoba ta ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s., należy wyjaśnić, że osoba fizyczna istotnie w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać koncesji na prowadzenia kasyna gry i nie może prowadzić legalnej działalności w zakresie gier na automatach, co przecież nie oznacza, że może taką działalność prowadzić nielegalnie. Także przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie wyłącza jakiejkolwiek grupy podmiotów podlegających karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, tym samym należy go stosować do każdej osoby urządzającej gry, bez względu na jej status prawny. Jeśli chodzi o zarzut tzw. podwójnego karania jednej osoby za ten sam czyn, to kwestię tę rozstrzygnął wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w którym Trybunał orzekł, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. -Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa". Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził niekonstytucyjności regulacji pozwalającej na kumulowanie kar przewidzianych w Kodeksie karnym skarbowym i kar pieniężnych administracyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. W uzasadnieniu swojego wyroku Trybunał wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Kwestię relacji przepisów technicznych w sektorze gier hazardowych do odpowiedzialności karnej skarbowej za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. rozstrzygnął także Trybunał Sprawiedliwości UE wyrokiem z 13 października 2016 r. sygn. akt C-303/15, w którym stwierdził, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. W skardze do sądu administracyjnego D.G., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzucił decyzji naruszenie: - art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, polegające na błędnym przyjęciu, iż organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania co do charakteru gier na automatach, w sytuacji gdy z ww. przepisu wynika wyłączna kompetencja ministra właściwego do spraw finansów do rozstrzygania w drodze decyzji czy dana gra lub dany zakład są grą losową zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; - naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 6, art. 14, art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, polegające na wymierzeniu na podstawie ww. przepisów kary pieniężnej w sytuacji, gdy na skutek braki ich notyfikacji przepisy techniczne ustawy o grach hazardowych są bezskuteczne i ich naruszeni nie może skutkować nałożeniem kary pieniężnej; - naruszenie prawa materialnego, tj. przepisów art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, polegające na błędnym przyjęcie, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna może by nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów; - naruszenie art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a., 84 § 1 k.p.a. oraz art. 136 § k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia okoliczności spraw oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego i dowolnego przyjęcia, że gry rozgrywane na trzech urządzeniach, tj. Hot Spt Platinum nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot Platinum nr [...] znajdujące się w lokalu przy ul. B 19 w S. spełniały przesłanki z przepisu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy tego typu ocena wydana bez przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego w sprawie, który stwierdziłby, czy gry rozgrywane na w/w urządzeniach miały faktycznie charakter losowy jest nieuprawniona. Wobec powyższych zarzutów wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto o zasądzenie kosztów postępowania administracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podtrzymując swoje rozstrzygnięcie i uzasadnienie zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach. Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Przede wszystkim wyjaśnienia wymaga kwestia jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie w niniejszej sprawie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że D.G. wymierzono karę pieniężną za urządzanie poza kasynem gier na automatach co w dniu 25 lutego 2015r. stwierdzili funkcjonariusze celni w czasie kontroli w lokalu wynajmowanym przez skarżącego. Decyzja organu pierwszej instancji została wydana w dniu [...] r. zaś zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...] r. Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z 19 grudnia 2009r.o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r. poz.471 ze zm.), dalej u.g.h., miał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88). Przepis ten otrzymał następujące brzmienie: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.". Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych. W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła w życie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. lecz nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stary" przepis w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed dniem 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, iż stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06). Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11, w razie kolizji, czy w sprawie ma zastosowanie przepis dotychczasowy, czy nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem prawnym, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1186/12). Z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Stwierdzone naruszenie zakończyło się bowiem w dniu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych tj. 8 grudnia 2014r. Przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. prowadziłoby do naruszenia zasady niedziałania prawa wstecz (lex retro non agit). Oznaczałoby to zatem, że zachowanie skarżącego byłoby oceniane w świetle przepisów, które nie obowiązywały w czasie popełnienia przez niego deliktu. Nadto zastosowanie przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. byłoby dla skarżącego mniej korzystne. Przepis art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu penalizuje bowiem zarówno zachowanie urządzającego gry hazardowe jak również posiadacza samoistnego i zależnego lokalu w którym znajduje się niezarejestrowany automat do gier przy czym za te delikty przewidziano karę pieniężną w wysokości 100 000 zł. Natomiast przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. przewiduje za urządzanie gier na automatach karę w wysokości 12 000 zł czyli wielokrotnie niższą. W ocenie sądu w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie deliktu czyli w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Organy administracji prawidłowo zastosowały przepis art.89 u.g.h. w "starym" brzmieniu logicznie uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 25 lutego 2015r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego [...] w Ł. przeprowadzili kontrolę w lokalu A 1 w S. przy ul. B 19, który wynajmował skarżący. W czasie kontroli stwierdzono, że w lokalu znajdowały się cztery urządzenia do gier przy czym jedno było nieczynne a trzy były włączone do sieci i gotowe do gry. Trzy włączone urządzenia to Hot Spot Platinum nr [...], Hot Spot Platinum nr [...] i Hot Spot Platinum nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 i 4 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane pieniężne. W ocenie sądu organy celne trafnie uznały, że gry na trzech wymienionych automatach spełniają przesłanki określone w przepisie art.2 ust.3 i 4 u.g.h. Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności. W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że D. G. urządzał gry na automatach w wynajętym przez niego lokalu A 1 w S. przy ul. B 1. Wskazuje na to analiza całego zebranego materiału dowodowego. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 4 grudnia 2014r. D.G. zawarł z E. N. umowę najmu lokalu użytkowego znajdującego się w S. przy ul. B 19. Na podstawie tej umowy E. N. wynajęła skarżącemu wymieniony lokal w celu prowadzenia w nim działalności gospodarczej. D.G. obowiązany był płacić miesięczny czynsz w wysokości 1382,11 zł netto + VAT oraz uiszczać świadczenia związane z eksploatacją lokalu tzn. opłaty za energię elektryczną, c.o., wodę i ścieki. W wynajętym lokalu skarżący umieścił 4 automaty do gier hazardowych. W lokalu nie była prowadzona żadna inna działalność D.G. zatrudnił K. L., która sprzątała lokal, pilnowała porządku aby klienci nie palili papierosów i nie pili piwa. Jej zadaniem było również prowadzenie rejestru kwot wypłaconych z automatów oraz zaobserwowanych przez nią kwot przegranych przez klientów a w sytuacji zablokowania automatu z powodu wypłaty wszystkich pieniędzy z automatu – powiadomienie o tym fakcie skarżącego, który podawał termin, kiedy przywiezie pieniądze. D.G. poza wstawieniem automatów zapewnił ich obsługę, serwisowanie i czerpał z nich dochody. Dodać należy, że nie posiadał on koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier lub w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Nie ulega wątpliwości, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. i czynił to poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia. Z uwagi na to, że D. G. urządzał gry na automatach poza kasynem gry organy celne trafnie wymierzyły karę pieniężną w łącznej wysokości 36000 zł. Niezasadny jest zarzut skargi naruszenia art.2 ust.6 u.g.h. W myśl powołanego przepisu minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą automacie w rozumieniu ustawy. Stawiając organom celnym zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. autor skargi prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. W ocenie sądu, biorąc pod uwagę ustalenia poczynione w toku kontroli i zawarte w protokole należy uznać, że losowy charakter gier przeprowadzanych na tym urządzeniu nie powinien budzić wątpliwości. Z protokołu kontroli i zawartego tam opisu przebiegu eksperymentu wynika, że urządzenia są eksploatowane w celach komercyjnych skoro przeprowadzenie gry wymaga zaakredytowania ich odpowiednią kwotą pieniędzy. Grający nie miał wpływu na wynik gry, nie miał wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się Można zatem uznać, że gra ma charakter losowy. Gra umożliwiała także uzyskanie wygranych w postaci punktów kredytowych, które umożliwiały przeprowadzenie gry bez konieczności kredytowania, a urządzenie miało funkcje wypłaty uzyskanej wygranej. Eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, opisany szczegółowo w protokole kontroli, potwierdził więc losowy charakter gier przeprowadzanych na automacie znajdującym się w lokalu. Nie ma żadnych podstaw, aby kwestionować wartość przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Należy bowiem zauważyć, ze w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem - art. 180 § 1 o.p. Niewątpliwie zaś ustawa o Służbie Celnej w art. 32 ust. 1 pkt 13 dopuszcza możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega swobodnej ocenie dowodów. Niezasadny jest zarzut skargi, iż przepisy ustawy o grach hazardowych wobec braku ich notyfikacji są bezskuteczne. Kwestia czy art.89 u.g.h. stanowi przepis techniczny i czy wymagał on notyfikacji była przedmiotem uchwały siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016r. w sprawie II GPS 1/16. W uchwale tej NSA zajął stanowisko stwierdzając w pkt.1 , że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Natomiast w pkt 2 NSA stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11 Fortuna i in. oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w konkluzji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Sąd w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Sąd podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie oceny charakteru relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Prezentowany w cytowanej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia 13 października 2016r. w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu cyt. powyżej uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. II GPS 1/16, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska. W świetle powyższych rozważań nie mogły więc osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty dotyczące technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, czy braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Niezasadny jest zarzut skargi, że przepis art.89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 u.g.h. ma zastosowanie jedynie do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjnej a nie do osoby fizycznej. Należy zaznaczyć, że wymieniony przepis stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna, czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej, bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wyłączenie spod działania art. 89 u.g.h. tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15). Nieuzasadniony jest zarzut skargi niedokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Wbrew temu zarzutowi organy celne dokładnie wyjaśniły stan faktyczny oraz w sposób wyczerpujący zebrały i rozważyły cały materiał dowodowy. Zarzut skargi nie został szerzej uzasadniony. W związku z czym sąd uznał, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę D. G. dc