I SA/Kr 22/19

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Piotr Głowacki (spr.) Protokolant: specjalista Bożena Piątek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. w W. na rozstrzygnięcie Zarządu Województwa z dnia [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania I. stwierdza nieważność zaskarżonego rozstrzygnięcia, II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie [...]zł ( sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych). UZASADNIENIE Zarząd Województwa decyzją z 30 października 2018 r., znak: [...], orzekł na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z ust. 8 i ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa oraz § 6 ust. 1 umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pn. [...] o zobowiązaniu beneficjanta, M. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W., do zwrotu dofinansowania, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków europejskich oraz środków z budżetu państwa otrzymanych przez Beneficjenta w ramach [...] na lata 2007-2013 na podstawie umowy nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą [...] W uzasadnieniu podano, iż umowa nr [...] określa prawa i obowiązki stron związane z realizacja Projektów współfinansowanych ze środków MRPO 2007-2013 oraz warunki, na jakich przekazywane będzie dofinansowanie (§ 2 ust. 1), a zatem kształtuje sytuację prawną M. sp. z o.o., jako beneficjenta zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, stanowiącym jej integralną część. W przypadku dokonania zmian, na zasadach określonych w § 16 umowy o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się do realizacji Projektu zgodnie z uaktualnionym wnioskiem (§ 2 ust. 2 oraz § 3 ust.3). Beneficjent ponosi odpowiedzialność za realizację Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację oraz osiągnięcie celów i wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3). Zawierając umowę o dofinansowanie, Beneficjent zobowiązał się nie tylko osiągnąć wskaźniki produktu i rezultatu, ale również je utrzymać przez pięcioletni okres, zwany okresem trwałości projektu, którego upływ pozwala dopiero uznać, że przyznane środki wydatkowano efektywnie. Podręcznik kwalifikowania wydatków stanowi bowiem, iż aby wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny powinien być m.in. efektywny i racjonalny (ppkt 5.3 Podręcznika). Pojęcie efektywnego i racjonalnego wydatku nie posiada definicji legalnej. W związku z powyższym oraz mając na uwadze słownikowe znaczenie terminów: "efektywny" i "racjonalny" (dający dobre wyniki, wydajny, dobrze zaplanowany, źródło: www.sjp.pwn.pl), wydatek efektywny i racjonalny w rozumieniu Podręcznika kwalifikowania wydatków, to wydatek przemyślany, uzasadniony, adekwatny do przedmiotu projektu i zaplanowanych zadań, pozwalający na osiągnięcie z poniesionych nakładów, jak najlepszych wyników. W Podręczniku kwalifikowania wydatków zapisano również, że warunkiem dofinansowania jest niezbędność danego wydatku dla realizacji projektu (ppkt 5.2 Podręcznika). Niezbędny wydatek w dofinansowywanym projekcie to wydatek koniecznie potrzebny (nieodłączny, nieodzowny, istotny), a więc taki, bez którego dany projekt nie może zostać zrealizowany, bez którego dany projekt nie może funkcjonować. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należy podkreślić jako istotne również to, że zasada niezbędności w odniesieniu do zakupu sprzętu, oprogramowania i licencji, została wyartykułowana także w części III Podręcznika. Zakup sprzętu, oprogramowania i licencji oraz wyposażenia (wraz z instalacją i konfiguracją) musi stanowić integralną część projektu i być realizowany w ramach przedsięwzięć związanych z infrastrukturą społeczeństwa informacyjnego. Podkreślenia wymaga, że za wydatek kwalifikowalny można uznać jedynie wydatek spełniający wszystkie warunki umożliwiające jego całkowite lub częściowe pokrycie środkami na realizację programu operacyjnego. W przypadku naruszenia tych warunków nie jest możliwe choćby częściowe zakwalifikowanie wydatków do dofinansowania. Wydatki uznane za niekwalifikowalne podlegają więc zwrotowi w całości objętej dofinansowaniem i nie ma możliwości do obniżenia/miarkowania kwoty przypadającej do zwrotu. Aplikując o dofinansowanie Beneficjent deklarował osiągnięcie wskaźników produktu, którymi były: Długość wybudowanej sieci Internetu szerokopasmowego, Liczba węzłów dostępowych umożliwiających dostęp do sieci szerokopasmowej, Liczba węzłów sieci szkieletowej oraz wskaźników rezultatu, określonych jako: Liczba osób, które uzyskały dostęp do szerokopasmowego Internetu, w tym na obszarach wiejskich, Liczba gospodarstw domowych, które uzyskały dostęp do szerokopasmowego Internetu, Liczba podmiotów administracji publicznej, które uzyskały dostęp do szerokopasmowego Internetu. Wskaźniki produktu, mierzone konkretnymi wielkościami, dotyczą realizowanych działań; powinny pozwolić zbadać na ile przewidziane w projekcie działania zostały zrealizowane. Z kolei wskaźniki rezultatu odnoszą się do bezpośrednich i natychmiastowych efektów projektu dla bezpośrednich beneficjentów, a ponadto obrazują wpływ zrealizowanego przedsięwzięcia na otoczenie społeczno-ekonomiczne uzyskany bezpośrednio po zakończeniu realizacji projektu oraz w okresie jego trwałości. Główną funkcją wskaźników rezultatu jest zmierzenie, na ile cele projektu zostały zrealizowane. Zgodnie z Instrukcją wypełniania wniosku o dofinansowanie, wybrane przez beneficjenta wskaźniki powinny jak najtrafniej oddawać zakres rzeczowy (w przypadku wskaźników produktu) i cele (w przypadku wskaźników rezultatu) realizacji projektu. Wskaźniki realizacji projektu musza być spójne z danymi zawartymi w punkcie D.8 wniosku o dofinansowanie. Jednocześnie opis projektu oraz opis celów projektu, a w szczególności przedstawienie produktów i rezultatów projektu za pomocą danych liczbowych, musi być spójny m.in. ze wskaźnikami zawartymi w punkcie E.2 wniosku o dofinansowanie. Wartości docelowe wskaźników produktu powinny być osiągnięte w roku zakończenia rzeczowej realizacji inwestycji, natomiast wskaźniki rezultatu w kolejnych pięciu latach funkcjonowania. Pomiędzy wskaźnikiem rezultatu, a celem projektu musi istnieć spójność. Osiągnięcie celu projektu następuje bowiem poprzez osiągnięcie planowanych wskaźników zarówno produktu, jak i rezultatu. Nie do zaakceptowania jest zatem stanowisko Beneficjenta, że brak pełnej realizacji nawet jednego z trzech wskaźników produktu nie ma żadnego znaczenia dla osiągnięcia wskaźników rezultatu, ponieważ wskaźniki rezultatu mogą być przedstawiane za okres nie wcześniejszy, niż logicznie z nimi powiązane i zrealizowane wskaźniki produktu, bowiem zawsze są ich wynikiem. Możliwość osiągnięcia zadeklarowanych wartości wskaźników rezultatu bez pełnej realizacji wskaźników produktu podważałaby przyjętą przez beneficjenta logikę interwencji i oznaczałaby, że co najmniej niektóre z zaplanowanych działań, a w konsekwencji również bezpośrednio powiązane z nimi koszty, były niepotrzebne/nie były niezbędne do realizacji projektu. W wyniku realizacji Projektu na terenie województwa M. miała powstać szerokopasmowa sieć szkieletowo-dystrybucyjna, zbudowana z wykorzystaniem istniejącej infrastruktury teleinformatycznej, której zasięg oraz wydajność umożliwi operatorom sieci dostępowych oferowanie usług szerokopasmowego dostępu do Internetu (lub usług wykorzystujących szerokopasmowy dostęp do Internetu) odbiorcom indywidualnym, tj. mieszkańcom, podmiotom publicznym oraz gospodarczym na terenie województwa m. Produktami, czyli bezpośrednimi, materialnymi efektami realizacji całego przedsięwzięcia miały być: wybudowana szerokopasmowa sieć internetowa, obejmująca zarówno nowo wybudowaną infrastrukturę jak i sieć pozyskaną od innych operatorów, węzły sieci szkieletowej, agregujące ruch z sieci warstwy dystrybucyjnej i realizujące funkcje transportowe w szkielecie sieci oraz istotne z punktu widzenia świadczenia usług operatorom dostępowym węzły dystrybucyjne, agregujące ruch z sieci dostępowych. Jako bezpośrednie, natychmiastowe korzyści inwestycji o strategicznym znaczeniu dla rozwoju społeczno-gospodarczego . wskazywano zapewnienie warunków dla udostępniania nowoczesnych usług szerokopasmowych/zapewnienie możliwości dostępu do usług szerokopasmowych znaczącej liczby gospodarstw domowych, instytucji publicznych i przedsiębiorców w M. , obecnie wykluczonych z dostępu do takich usług. Aby osiągnąć założony cel, Beneficjent zamierzał wybudować 2 802 km szerokopasmowej sieci internetowej, 19 węzłów szkieletowych oraz 245 węzłów dystrybucyjnych, a po zrealizowaniu inwestycji działać, jako operator operatorów, umożliwiając przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, na równych i niedyskryminujących warunkach, hurtowy dostęp do infrastruktury szerokopasmowej zrealizowanej w ramach Projektu. Zapewnienie hurtowego, otwartego dostępu do M. było warunkiem uzyskania dofinansowania w ramach MRPO, wynikającym z Decyzji Komisji Europejskiej N 405/2008, zatwierdzającej program pomocy regionalnej na inwestycje m.in. w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. Aplikując o dofinansowanie, Beneficjent oświadczał zatem, że infrastruktura M. będzie otwarta dla prywatnych operatorów chcących podłączyć infrastrukturę ostatniej mili do węzłów sieci M.. Dostarczenie wydajnego medium transmisyjnego w postaci włókien optycznych oraz usług teletransmisyjnych operatorom ostatniej mili dla świadczenia usług klientom końcowym miało pozwolić wejść na rynek dodatkowym operatorom sieci dostępowych, a istniejącym umożliwić istotne rozwiniecie działalności i w konsekwencji mieć pozytywny wpływ na świadczenie usług detalicznych oraz warunki konkurencji na obszarach objętych Projektem. Wnioskodawca szacował, że po zakończeniu realizacji Projektu potencjalną możliwość dostępu do Internetu za pośrednictwem operatorów sieci dostępowych, korzystających z usług M., uzyska, czyli znajdzie się w zasięgu oddziaływania M., ok. 770 000 osób, 210000 gospodarstw domowych i 500 podmiotów administracji publicznej. Jako źródło informacji, z którego wynikać miała rzeczywista wartość osiągniętych wskaźników rezultatu wskazano statystyki publiczne i dane przekazane przez jednostki samorządu terytorialnego, na terenie których wybudowane będą węzły dostępowe. Z kolei planowany zasięg każdego węzła oszacowany został na 6 km (w/g promienia 4,2 km), na którą to odległość składać się miała sieć operatora ostatniej mili, podłączona do węzła dostępowego M. oraz sieć dostępowa operatora ostatniej mili, do której będą przyłączani docelowi klienci detaliczni. W trakcie kontroli przeprowadzonej na zakończenie realizacji Projektu stwierdzono, że na dzień 31 grudnia 2015 r. (wynikająca z umowy o dofinansowanie data rzeczowego i finansowego zakończenia inwestycji,) wskaźnik produktu pn. Długość wybudowanej sieci Internetu szerokopasmowego został osiągnięty w 88,28%. Innymi słowy uznano, że w okresie realizacji Projektu zgodnie z umową o dofinansowanie powstało 2 473,57 km sieci, w tym 1 507 kilometrów par włókien wydzierżawiono od innych operatorów. Wśród obiektów, które zostały wykonane w ramach kosztów kwalifikowanych znalazły się przykładowo obiekty położone w strefie [...] Kolejne dwa wskaźniki produktu tj. liczba węzłów dostępowych umożliwiających dostęp do sieci szerokopasmowej oraz Liczba węzłów sieci szkieletowej, zostały uznane za osiągnięte w 100%, pomimo tego, iż część urządzeń aktywnych nie zainstalowano w wyznaczonych obiektach (węzłach szkieletowych i dystrybucyjnych aktywnych), ale powierzono Dostawcy, tj. C. SA, na przechowanie. Jak zapewniał Beneficjent, powierzenie w depozyt 7 urządzeń typu [...] było spowodowane wyłącznie opóźnieniem w dostarczaniu energii elektrycznej. Organ ustalił, że ww. urządzenia nigdy nie zostały zainstalowane, co więcej, w dniu 28 marca 2017 r. B. sp. z o.o. działając, jako administrator zastawu w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 6 grudnia 1996 r. o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów przejęła na własność część modularnych urządzeń dla tzw. warstwy aktywnej sieci po cenie przejęcia wynoszącej [...] PLN. W konsekwencji, zgodnie z art. 23 ust. 3 ww. ustawy wierzytelność zabezpieczona zastawem rejestrowym uległa zaspokojeniu do kwoty równej cenie przejęcia. Jak wynika z wyjaśnień i przekazanych przez C. SA dokumentów, zastawem rejestrowym były objęte: system zarządzania siecią, wszystkie urządzenia typu [...] zapewniające warstwę transportową i stanowiące wyposażenie dla 19 węzłów sieci szkieletowej oraz wszystkie urządzenia typu IP/MPLS tworzące warstwę usługową sieci i stanowiące wyposażenie dla 105 węzłów: sieci szkieletowej ([...]) i dystrybucyjnej [...]), ale przejęcie na własność dotyczyło wyłącznie tych urządzeń, które znajdowały się w magazynie depozytowym w Raszynie w/g stanu na dzień 23 sierpnia 2016 r. (data przeprowadzenia kontroli przez [...]), tj. 86 szt. urządzeń [...], które powinny być zainstalowane we wszystkich 86 węzłach dystrybucyjnych aktywnych, 7 szt. urządzeń [...], przewidzianych do instalacji w węzłach szkieletowych znajdujących się w M., O., O., W., W., N. T. i w Z. oraz 9 szt. urządzeń [...], które powinny zostać zamontowane w wyżej wskazanych lokalizacjach oraz w P. i w S. B.. Co więcej, w ramach egzekucji dotyczącej fizycznego wydania pozostałych urządzeń objętych przedmiotem zastawu, zainstalowanych w poszczególnych lokalizacjach, w dniu 6 października 2017 r. zostały zdemontowane i przekazane w posiadanie B. sp. z o.o. urządzenia znajdujące się w T. (węzeł szkieletowy rdzeniowy) i w D. (węzeł szkieletowy). Jakkolwiek pozostałe urządzenia zainstalowane w lokalizacjach innych niż T. i D. nie podlegały demontażowi i wydaniu na rzecz B. sp. zo.o., to jednak organ ustalił, że pismem z dnia 24 kwietnia 2017 r. R. sp. z o.o. (następca prawny G. .pl SA) rozwiązała, bez zachowania okresu wypowiedzenia, umowę z dnia 10 października 2014 r. na świadczenie usług kolokacji w serwerowni znajdującej się w K. przy ul. [...] (obecnie ul. [...] – [...]). Co istotne, IZ MRPO ustaliła również, że sprzęt objęty usługą kolokacji nie został przez Beneficjenta odebrany. Jak wskazuje R. sp. z o.o., przyczyną rozwiązania umowy kolokacji były zaległości w opłatach za świadczone usługi. O niewywiązywaniu się z zobowiązań finansowych wynikających z zawartych przez M. sp. z o.o. umów poinformowała również Orange [...] SA. W/w. przedsiębiorca telekomunikacyjny potwierdził, że w związku z realizacją Projektu pn. M. wiadczy na rzecz Beneficjenta usługi dzierżawy torów światłowodowych oraz usługi telehousingowe (umowy zawarte pomiędzy M. sp. z o.o. i O. SA nadal mają moc obowiązującą i nie zostały wypowiedziane), jednakże na dzień dzisiejszy odnotowywane jest znaczące zadłużenie Beneficjenta względem O. SA. W tym miejscu trzeba wskazać, że przedmiotem umowy nr [...] z dnia 23 sierpnia 2013 r. zawartej pomiędzy M. sp. z o.o. a Comp SA była dostawa, instalacja, uruchomienie i wdrożenie części aktywnej M. (§ 2 ust. 2.1 umowy), przy czym za dzień uruchomienia i wdrożenia części aktywnej sieci strony ustaliły podpisanie Protokołu Odbioru Końcowego (§14 ust. 14.2 zdanie ostatnie umowy). Z kolei odbiór końcowy miał nastąpić w momencie pełnej integracji M. poprzedzonej testami końcowymi, potwierdzającymi uruchomienie i wdrożenie części aktywnej m Sieci Szerokopasmowej (§ 8 ust. 8.1.4 i 8.4 umowy) (akta - k. 588 verte - 589). Skoro jednak cześć przedmiotu umowy nr [...] została powierzona dostawcy na przechowanie i w konsekwencji nigdy nie została zainstalowana w docelowych lokalizacjach (obiektach), gdzie miało być wykonane testowanie, to oczywistym jest, że odbiór końcowy w rozumieniu ww. umowy, pomimo gotowości Comp SA do wykonania instalacji oraz uruchomienia wszystkich elementów objętych umową, nigdy nie nastąpił. Co znamienne, protokoły przekazania sprzętu stanowiące załączniki do wniosku o płatność nr [...], w którym rozliczano wydatki na zakup sprzęt aktywnego, zostały sporządzone w W., a samo podpisanie rzeczonych protokołów nie mogło stanowić o wykonaniu obiektów, w których ww. sprzęt miał być zainstalowany (akta - k. 618-649). W takim stanie rzeczy, mając na uwadze rolę urządzeń aktywnych warstwy szkieletowej i dystrybucyjnej oraz funkcjonalności systemu zarządzania siecią i usługami, jak również fakt, że zasięg M. określony był lokalizacją węzłów dystrybucyjnych, nie do zaakceptowania jest stanowisko, że wskaźniki produktu pn. Liczba węzłów dostępowych umożliwiających dostęp do sieci szerokopasmowej, Liczba węzłów sieci szkieletowej i co za tym idzie wskaźniki rezultatu zostały osiągnięte w 100 %. 12 spośród 19 węzłów sieci szkieletowej oraz 86 spośród 245 węzłów dostępowych nie spełniają celu dla jakiego zostały utworzone, co potwierdzają zapisy Studium Wykonalności, z których wynika, że świadczenie usługi dostępu do warstwy aktywnej sieci, w tym tranzyt pomiędzy siecią operatora sieci dostępowej, a siecią szkieletowa operatorów telekomunikacyjnych, uzależnione jest od wyposażenia węzłów zakończających sieć dystrybucyjna w odpowiednie urządzenia aktywne. Stwierdził to również sam Beneficjent, który w piśmie z dnia 22 marca 2016 r. oświadczył, iż dla prawidłowej realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie niezbędne jest wybudowanie kompletnej infrastruktury aktywnego węzła dystrybucyjnego, tj. szafy zewnętrznej wraz 2 wyposażeniem. Zacytowane oświadczenie należy odnieść przede wszystkim do węzłów szkieletowych, w których ostatecznie nie zamontowano urządzeń typu DWDM i IP/MPLS (MX480). Wpływ przejęcia na własność urządzeń aktywnych i wypowiedzenia umowy na świadczenie usług kolokacji w K. (główny węzeł M.) ostatecznie potwierdził prezes Zarządu M. [...] sp. z o.o., informując organ w piśmie z dnia 16 lipca 2018 r., że jedyne usługi, jakie można świadczyć na tej sieci to usługi pasywne typu dzierżawa infrastruktury (ciemnych włókien, podbudowy słupowej, rurociągu). Oczywistym jest, że skoro wydatki na zakup urządzeń aktywnych i oprogramowania zgodnie z umową o dofinansowanie stanowiły koszt kwalifikowany w Projekcie, to musiały być niezbędne do jego realizacji i osiągnięcia założonych celów. Innymi słowy, od dnia nabycia do końca okresu trwałości nie mogło dojść do zmiany ich właściciela lub posiadacza, która to zmiana miałaby wpływ na charakter i warunki realizacji inwestycji. Przyjmując, że cel Projektu może zostać osiągnięty pomimo przeniesienia własności, czy posiadania nabytych urządzeń, organ musiałby zakwestionować niezbędność i celowość poniesienia takiego wydatku z punktu widzenia realizacji Projektu. Ustalenia poczynione w toku postępowania wyjaśniającego pozwalają na stwierdzenie, że informacje przekazywane przez Beneficjenta począwszy od stycznia 2017 r. odbiegały od rzeczywistego stanu rzeczy. Przedstawiając docelowe wartości wskaźników rezultatu osiągnięte w roku 2016, Beneficjent utrzymywał, że zrealizował planowany zakres Projektu, pomimo tego iż część urządzeń warstwy aktywnej sieci znajdowała się na przechowaniu w depozycie magazynowym C. SA. Ponadto, w marcu 2017 r. twierdził, że urządzenia typu DWDM i MX480 zainstalowano w dodatkowych trzech lokalizacjach, tj. w N. T., w W. i w Z.. Tymczasem z dokumentów przekazanych przez C. SA wynika, że urządzenia te znajdowały się na stanie magazynowym w R. i w dniu 28 marca 2017 r. zostały przejęte na własność przez B. sp. z o.o. Wbrew zobowiązaniu wynikającemu z § 5 ust. 42 umowy o dofinansowanie, beneficjent nie zawiadomił organu o utracie prawa własności części modularnych urządzeń tzw. warstwy aktywnej sieci. Przeciwnie, w odpowiedzi na wezwanie organu, pismem z dnia 26 kwietnia 2017 r. poinformował, iż zakupiony sprzęt stanowi własność M. sp. z o.o. Jednocześnie przekazał tabelaryczne zestawienie urządzeń zainstalowanych w poszczególnych węzłach oraz znajdujących się w magazynie Dostawcy o treści identycznej jak przedstawiona w marcu 2017 r. Spółka zataiła również przed IZ MRPO kwestie wypowiedzenia jej przez R. sp. z o.o. z dniem 24 kwietnia 2017 r. umowy na świadczenie usług kolokacji w serwerowni w K.. Natomiast w piśmie z dnia 28 kwietnia 2017 r. poinformowała o podejmowanych działaniach operacyjnych w zakresie świadczenia usług w oparciu o wybudowaną infrastrukturę, która rzekomo w 100% umożliwia świadczenie usług dostępu do Internetu. Pismem z dnia 13 października 2017 r. Beneficjent przekazał informację, że w dniu 6 października 2017 r. spółka otrzymała postanowienie Sądu Rejonowego dla W. w W., X Wydział Gospodarczy dla spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych o otwarciu postępowania sanacyjnego, ale nie zawiadomił IZ MRPO, że w tym samym dniu został dokonany demontaż stanowiących część przedmiotu zastawu rejestrowego urządzeń znajdujących się w T. i w D. . Dodatkowo należy stwierdzić, że wbrew zobowiązaniu wynikającemu z § 8 ust. 4 pkt 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent nie przedstawiał na żądanie IZ MRPO wszelkich dokumentów, informacji i wyjaśnień związanych z realizacja Projektu. Od czerwca 2017 r., pomimo ponagleń ze strony IZ MRPO (z dnia 11.07.2017 r, 05.09.2017 r., 9.10.2017 r., 19.10.2017 r.) nie przesyłał sprawozdań monitoringowych, nie odpowiadał na wezwania, m.in. w zakresie nieprawidłowości powstałych w wyniku realizacji Projektu. Na brak kontaktu z beneficjentem, zarówno osobistego - telefonicznego, jak i brak odpowiedzi na kierowane pisma, wskazywała również M. T. sp. z o.o. Zgodnie z punktem D. 12 wniosku o dofinansowanie, to M. sp. z o.o. miała zarządzać infrastrukturą i pełnić rolę Operatora Infrastruktury i nie zakładała powierzania, nawet na zasadzie niewyłączności, funkcji operatora infrastruktury podmiotowi trzeciemu. Tymczasem, przekazując sprawozdania z funkcjonowania Projektu za okres marzec - maj 2017 r., beneficjent ani razu nie wskazał M. T. sp. z o.o., jako podmiot, któremu zlecono wykonywanie usług serwisowych i eksploatacyjnych, w tym inwestycyjnych na rzecz M. oraz, a może przede wszystkim, któremu zlecono prowadzenie sprzedaży oferowanych przez M. usług telekomunikacyjnych świadczonych na infrastrukturze teleinformatycznej powstałej w ramach realizacji projektu, a przecież spółka ta z jednej strony maiła zając się uruchamianiem sieci, bieżącą obsługą, a z drugiej strony pozyskiwaniem klientów. Z całą pewnością nie bez znaczenia jest fakt, iż podmioty które utworzyły M. T. sp. z o. o. tj. I. [...] sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo T. SA (członkowie rady wierzycieli ustanowionej w postępowaniu sanacyjnym M. sp. z o.o. w restrukturyzacji), były najbardziej zaangażowane w budowę sieci M. oraz - co istotniejsze - posiadały największe nieuregulowane wierzytelności od M. sp. z o.o. W okolicznościach przedmiotowej sprawy samo naruszenie § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie nie byłoby najpoważniejszą nieprawidłowością, jakiej dopuściłaby się spółka i nie spowodowałoby tak daleko idących, negatywnych skutków, jak żądanie zwrotu przyznanych środków, dlatego też organ odstępuje od ustalenia, czy beneficjent bez wiedzy i zgody IZ MRPO powierzył na zasadzie niewyłączności zadania Operatora Infrastruktury wspomnianej już M. Telekom sp. z o.o. W piśmie z dnia 17 października 2018 r. Beneficjent nadal twierdzi, że od daty ostatniej kontroli (tj. od dnia 31 sierpnia 2016 r.) stan sieci nie uległ zmianie, nie został uszczuplony oraz jest gotowy do świadczenia usług, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z zebranymi w przedmiotowym postępowaniu dowodami i dokonanymi na ich podstawie ustaleniami, tj. faktem przejęcia na własność przez B. sp. z o.o. w dniu 28 marca 2017 r. części spośród stanowiących przedmiot zastawu rejestrowego modularnych urządzeń dla tzw. warstwy aktywnej sieci, czy wypowiedzeniem M. sp. z o.o. przez R. A. S. sp. z o.o. z dniem 24 kwietnia 2017 r. umowy na świadczenie usług kolokacji w serwerowni w K.. Nie ma znaczenia czy to wykryto podczas pierwszej czy następnej kontroli, naruszenia prawa wspólnotowego lub krajowego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia [...], prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej. Informacje pozyskane przez IZ MRPO w wyniku prowadzonego monitoringu oraz materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania administracyjnego potwierdzają brak realnej możliwości uzyskania dostępu do usług szerokopasmowych z wykorzystaniem elementów pasywnych oraz elementów aktywnych M. Sieci Szerokopasmowej. Pomimo wezwań do przedstawiania danych w zakresie faktycznego osiągania rezultatów, m.in. poprzez wskazywanie zawartych z przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi umów na świadczenie usług, beneficjent nie wykazał, że w Projekcie dzieje się cokolwiek poza wydatkowaniem środków, że wybudowane, względnie pozyskane u innych operatorów elementy infrastruktury telekomunikacyjnej faktycznie dają potencjalną możliwość uzyskania dostępu do Internetu mieszkańcom, przedsiębiorcom i instytucjom publicznym w M. . Tymczasem do IZ MRPO ze strony jednostek samorządu terytorialnego, na terenie których realizowany był Projekt, wpływały zawiadomienia o nieprawidłowościach powstałych w wyniku realizacji inwestycji. Bezumowne umieszczenie rurociągu światłowodowego w pasach drogowych dróg wewnętrznych, nieuregulowanie należności z tego tytułu, zaleganie z opłatami za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych, czy nieuporządkowanie terenów, na których była prowadzona inwestycja, jakkolwiek nie stanowią same w sobie wystarczającej przesłanki dla żądania zwrotu całości dofinansowania, to jednak bezsprzecznie wskazują, że Projekt, wbrew zobowiązaniu wynikającemu z § 4 ust. 3 umowy o dofinansowanie realizowany był z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Co znamienne, zgłoszenia te niejednokrotnie docierały do IZ MRPO w wyniku interwencji mieszkańców, którzy w efekcie stali się poszkodowanymi, a nie beneficjentami pośrednimi Projektu. W toku postępowania administracyjnego IZ MRPO uzyskała informacje, że umowy ramowe zawarte z O. [...] SA oraz T. [...] SA, które miały być dowodem na funkcjonowanie sieci, nie są wykonywane i nie ma z nich żadnych dochodów. W piśmie z dnia 16 lipca 2018 r. M. T. sp. z o. o. wskazała, że sieć s/e degraduje, kable są często pozrywane, a spółka nie otrzymuje żadnego wynagrodzenia z tytułu umowy eksploatacyjnej. Brak zawarcia umów szczegółowych na podstawie umowy ramowej o świadczenie usług w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej i transmisji danych z dnia 28 października 2015 r. i co za tym idzie brak realizacji jakichkolwiek usług potwierdziła sama spółka O. [...] SA. Wprawdzie ww. przedsiębiorca telekomunikacyjny oświadczył również, iż usługi dzierżawy torów światłowodowych i powierzchni telehousingowych nadal są świadczone na rzecz beneficjenta, to jednak M. nie wywiązuje się z warunków zawartych umów, gdyż nie reguluje wynikających z nich zobowiązań finansowych, a to uprawnia O. [...] SA do ich wypowiedzenia w każdym czasie ze skutkiem natychmiastowym. Kolejny operator, tj. T. [...] SA, nie odpowiedział na wystosowane w toku postępowania administracyjnego wezwanie organu do udzielenia informacji na temat umowy ramowej o współpracy z dnia 17 maja 2016 r. Jedynie E. sp. z o.o. złożyła lakoniczne oświadczenie, że istotnie dzierżawi łącza telekomunikacyjne na podstawie zawartej z M. Siecią Szerokopasmową sp. z o.o. umowy. Powyższego organ nie kwestionuje, ponieważ, jak wskazywano już wyżej, M. Telekom sp. z o.o. potwierdziła, że obecnie na sieci można świadczyć jedynie usługi pasywne typu dzierżawa infrastruktury, a na mocy umowy ramowej dzierżawy łączy telekomunikacyjnych z dnia 16 stycznia 2017 r. M. sp. z o.o. zobowiązała się do wydzierżawiania na rzecz E. sp. z o.o. kanalizacji teletechnicznej, podbudowy słupowej, włókien światłowodowych i/lub świadczenia usługi kolokacji. Jednakże fakt, że E. sp. z o.o. jest powiązana z Beneficjentem osobowo (poprzez osobę prezesa Zarządu) poddaje w wątpliwość rzetelność oświadczenia złożonego przez A. P., działającego w imieniu obu ww. spółek, tym bardziej, że jedną z przyczyn umorzenia postępowania sanacyjnego M. Sieci Szerokopasmowej sp. z o.o. w restrukturyzacji był fakt, że nie prowadzi ona działalności gospodarczej, która może przynosić jakikolwiek zysk. Reasumując, organ nie daje wiary oświadczeniu prezesa zarządu E. sp. z o.o., ponieważ nie koresponduje ono z całokształtem zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności pozostaje w sprzeczności ustaleniami Sądu Rejonowego dla W. w W., X Wydział Gospodarczy ds. upadłościowych i restrukturyzacyjnych zawartymi w uzasadnieniu prawomocnego postanowienia o umorzeniu postępowania sanacyjnego M. Sieci Szerokopasmowej spółki z o.o. w restrukturyzacji z dnia 12 kwietnia 2018 r. (sygn. akt XGRs [...])(akta-k. 1022, 1131). Zgodnie z założeniami Projektu spółka nigdy nie miała oferować odbiorcom końcowym (mieszkańcom, przedsiębiorcom czy instytucjom publicznym) bezpośredniego dostępu do usług szerokopasmowych. Słusznie podnosi beneficjent, że było to zadaniem zainteresowanych operatorów sieci dostępowych, którym na równych i niedyskryminujących warunkach M. sp. z o.o. miała zapewnić dostęp do szerokopasmowej infrastruktury wybudowanej w ramach Projektu. W Studium Wykonalności wskazywano bowiem, że operatorzy sieci dostępowych oczekują przede wszystkim szerokopasmowego dostępu do Intemetu. Skoro zatem Projekt miał być odpowiedzią na określone zapotrzebowanie i oczekiwania odbiorców, to po jego zakończeniu Beneficjent, utrzymując sieć w stanie sprawności, powinien pozostawać w gotowości do świadczenia usług na ich rzecz i to co najmniej przez cały okres trwałości Projektu. Tylko w takim przypadku możliwe i uzasadnione byłoby stwierdzenie, że cel Projektu pn. M. Sieć Szerokopasmowa został w 100% zrealizowany, czego odzwierciedleniem jest realizacja wskaźników rezultatu, wskazujących na potencjalną liczbę osób, gospodarstw domowych i podmiotów administracji publicznej, które znajdują się w zasięgu węzłów powstałej sieci szerokopasmowej. Tymczasem, na jego wniosek w dniu 4 października 2017 r. Sąd Rejonowy dla W. w W., X Wydział Gospodarczy do spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych postanowił otworzyć postępowanie sanacyjne spółki M. Sieć Szerokopasmowa sp. z o.o. Postanowieniem X GR 65/17 Sąd ponadto oddalił wniosek dłużnika o zezwolenie na wykonywanie zarządu nad całością przedsiębiorstwa oraz wyznaczył zarządcę masy sanacyjnej w osobie M. G.. Powyższe wskazuje na trudną sytuację ekonomiczną beneficjenta, który stał się, lub w niedługim czasie mógł stać się niewypłacalny w rozumieniu ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe. Jak stanowi art. 3 ust. 1 i 6 ustawy, celem postępowania sanacyjnego jest uniknięcie ogłoszenia upadłości dłużnika przez umożliwienie mu restrukturyzacji w drodze zawarcia układu z wierzycielami, również przez przeprowadzanie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli, przy czym działaniami sanacyjnymi są czynności prawne i faktyczne, które zmierzają do poprawy jego sytuacji ekonomicznej i mają na celu przywrócenie zdolności do wykonywania zobowiązań, przy jednoczesnej ochronie przed egzekucją. Jednakże w toku postępowania sanacyjnego prowadzonego wobec M. Sieci Szerokopasmowej sp. z o.o. w restrukturyzacji zarządca masy sanacyjnej ustalił, że na dzień otwarcia postępowania sanacyjnego (notabene niespełna dwa lata od zakończenia realizacji Projektu), przedsiębiorstwo Beneficjenta nie posiadało struktury organizacyjnej, nie zatrudniało pracowników, nie posiadało własnej infrastruktury technicznej, biurowej ani logistycznej. Spółka posiadała jedynie środki trwałe tworzące M. Sieć Szerokopasmową, nie była jednak przedsiębiorstwem w znaczeniu ekonomicznym, mogącym w krótkim czasie rozpocząć działalność przynoszącą zyski operacyjne mające zapewnić możliwość realizacji układu z wierzycielami. Przeprowadzenie w toku postępowania sanacyjnego tzw. działań sanacyjnych byłoby w rzeczywistości tworzeniem przedsiębiorstwa od podstaw, w tym poszukiwania źródeł finansowania gdyż M. nie jest przedsiębiorstwem w znaczeniu funkcjonalnym. Co istotne, zarządca ustalił, że praktycznie cały majątek stanowiący masę sanacyjną jest zabezpieczony, a uzyskanie finansowania zewnętrznego (spółka nie posiada wewnętrznych źródeł finansowania) z instytucji bankowej jest mało prawdopodobne, ponieważ nie ma możliwości zabezpieczenia nowych wierzytelności w związku z dokonanymi już zabezpieczeniami. Ponadto od dnia otwarcia postępowania sanacyjnego do masy sanacyjnej nie wpłynęły żadne środki umożliwiające chociaż częściowe zaspokojenie kosztów postępowania i funkcjonowania przedsiębiorstwa. Uzasadnienie wniosku zarządcy o umorzenie postępowania sanacyjnego w oparciu o art. 325 pr.r. potwierdza zatem ustalenia organu poczynione w toku przedmiotowego postępowania: M. Sieć Szerokopasmowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nie prowadzi działalności operatorskiej w oparciu o wybudowaną w ramach Projektu infrastrukturę telekomunikacyjną, co więcej jej sytuacja ekonomiczna wskazuje, że nawet nie pozostaje w gotowości do świadczenia usług na rzecz zainteresowanych operatorów i w konsekwencji nie wywiązuje się z obowiązku utrzymania trwałości Projektu. Sam beneficjent. wnosząc o otwarcie postępowania sanacyjnego nie wskazał umowy z O. [...] SA, T. [...] SA czy E. sp. z o.o., jako źródła przychodów umożliwiających pokrywanie zobowiązań powstałych po otwarciu postępowania, a – jak wynika z uzasadnienia postanowienia Sądu Rejonowego dla W. w W., X Wydział Gospodarczy do spraw upadłościowych i restrukturyzacyjnych o umorzeniu postępowania sanacyjnego z dnia 12 kwietnia 2018 r. - innych umów mogących realnie wpłynąć na sytuację masy sanacyjnej nie było. Co więcej, w trakcie postępowania sanacyjnego roszczenia zaczęli zgłaszać wierzyciele beneficjenta, kwestionując jego tytuł własności do środków trwałych tworzących M. Sieć Szerokopasmową. Jakkolwiek aplikując o dofinansowanie, spółka zakładała, że w początkowej fazie cyklu eksploatacji inwestycji przychody generowane przez Projekt nie będą pokrywać kosztów eksploatacyjnych, to jednak, w świetle postanowień umowy o dofinansowanie, sytuacja w której Beneficjent, któremu IZ MRPO przekazała niespełna [...] PLN. nie posiada żadnych środków pieniężnych, jego działalność nie generuje żadnego zysku, a praktycznie cały majątek stanowi przedmiot zabezpieczenia wierzytelności wobec osób trzecich, jest nie do zaakceptowania tym bardziej, że jak wynika z uzasadnienia postanowienia o umorzeniu postępowania sanacyjnego, brak jest realnych możliwości przywrócenia dłużnikowi zdolności do wykonywania zobowiązań. Jednym z kryteriów oceny merytorycznej wniosku była wykonalność i trwałość finansowa inwestycji. Wnioskodawca miał zapewnić niezbędne środki do realizacji projektu oraz zapewnią środki finansowe do utrzymania projektu w okresie trwałości. Ocenie podlegało także posiadanie odpowiednich struktur i zasobów ludzkich dla zapewnienia sprawnego funkcjonowania projektu w fazie operacyjnej i eksploatacyjnej, po jego zakończeniu. Sam Beneficjent we wniosku o dofinansowanie zapewniał, że koszty eksploatacyjne będą ponoszone ze środków finansowych spółki w ramach prowadzonej działalności telekomunikacyjnej, że dalsze utrzymanie inwestycji po jej zakończeniu. Dziwi zatem stanowisko strony zawarte w piśmie z dnia 17 października 2018 r., że okoliczności dotyczące stanu spółki są irrelewantne dla kwestii trwałości projektu i jako takie nie mogą stanowić podstawy do uznania spełnienia przesłanek do zwrotu dofinansowania. Z całą pewnością braku znaczenia dla trwałości Projektu sytuacji finansowej spółki nie potwierdza treść przywołanego przez beneficjenta postanowienia Sądu Rejonowego dla K. [...] w K., Wydział l Cywilny z dnia 4 grudnia 2017 r. (sygn. akt [...]), wydanego w związku ze skargą jednego z wierzycieli M. sp. z o.o. na umorzenie postępowania egzekucyjnego w zakresie egzekucji z ruchomości. Należy bowiem zauważyć, że z uzasadnienia rzeczonego postanowienia nie wynika, iż prowadzenie egzekucji z szerokopasmowej sieci telekomunikacyjnej znajdującej się na terenie województwa m. jest w ogóle niedopuszczalne, ale że wyłącznie właściwym do prowadzenia egzekucji z powyższego przedmiotu jest sąd. Co więcej, rzeczony Sąd wskazał również, iż egzekucja ograniczona wyłącznie do ruchomości takich jak węzły szkieletowe jest dopuszczalna oraz, że możliwym byłoby zajmowanie poszczególnych składników sieci takich jak np. węzły aktywne. Na egzekucyjny charakter sprzedaży składników masy sanacyjnej zwrócił uwagę również zarządca M. sp. z o.o. w restrukturyzacji, który wnioskując o umorzenie postępowania sanacyjnego Beneficjenta wskazał, te jedynie w postępowaniu upadłościowym jest szansa na pozyskanie kupca - inwestora, co pozwoli na - przynajmniej częściowe -zaspokojenie wierzycieli. Do opinii zarządcy przychylił się Sąd Rejonowy dla W. w W., X Wydział Gospodarczy ds. upadłościowych i restrukturyzacyjnych, stwierdzając m.in., iż brak jest realnych możliwości, by w toku postępowania sanacyjnego uzyskać jakakolwiek poprawę sytuacji ekonomicznej dłużnika bądź doprowadzić do przywrócenia dłużnikowi zdolności wykonywania zobowiązań. Podkreślono także, iż beneficjent jeszcze przed wejściem w okres trwałości, tj. przed dniem 13 lutego 2018 r., utracił możliwość wykazania się spełnieniem części wskaźników produktu i rezultatu. Co więcej, już w marcu 2017 r. dopuścił się zasadniczej modyfikacji Projektu, ponieważ, przejęcie na własność części urządzeń aktywnych, czyli zmiana charakteru własności elementów infrastruktury dostarczanych przez C. SA w wykonaniu umowy nr [...] [...] z dnia 23 sierpnia 2013 r., nie tylko wpłynęła, co wykazano już wyżej, na charakter i warunki realizacji Projektu, ale również spowodowała uzyskanie przez C. SA i Beneficjenta korzyści: zaspokojenie wierzytelności zabezpieczonej zastawem/zwolnienie z długu do kwoty równej cenie przejęcia wszystkich przejmowanych elementów wchodzących w skład przedmiotu zastawu wynoszącej [...] PLN. Niewątpliwie powstała w ten sposób korzyść jest nieuzasadniona, ponieważ nie jest zgodna z celem pomocy udzielonej beneficjentowi w ramach MRPO. Jakkolwiek w przypadku wystąpienia znaczącej modyfikacji projektu, IZ MRPO posiada kompetencję do uznania części wydatku za niekwalifikowalny, to w okolicznościach przedmiotowej sprawy trzeba stwierdzić, że skoro Projekt w ogóle nie wszedł w fazę trwałości, o której mowa w art. 57 rozporządzenia [...], niemożliwe jest określenie kwoty zwrotu proporcjonalnie do nieutrzymanego okresu trwałości. IZ MRPO, aby zapobiec potencjalnym konsekwencjom nieprzestrzegania zapisów umowy o dofinansowanie, niejednokrotnie zwracała beneficjentowi szczególną uwagę na obowiązek informowania Instytucji Zarządzającej o wszelkich modyfikacjach powodujących uzyskanie nieuzasadnionej korzyści przez przedsiębiorstwo lub wynikających ze zmiany własności elementu infrastruktury albo z zapewnieniem działalności produkcyjnej w całości lub części. Naruszając zobowiązania wynikające z umowy o dofinansowanie, w szczególności § 4 ust. 3 oraz § 8 ust. 4 pkt 6, beneficjent naruszył również § 11 ust. 1 pkt 1 i 4 Rozporządzenia w sprawie udzielenia pomocy na inwestycje w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej, albowiem nie spełnił kryteriów celu realizacji z § 5 ww. Rozporządzenia oraz trwałości projektu. Zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 2 pomoc udzielana przedsiębiorcom telekomunikacyjnym na podstawie ww. Rozporządzenia ma na celu wspieranie rozwoju gospodarczego i społecznego regionu poprzez poprawę jakości i dostępu do usług telekomunikacyjnych. Z kolei § 11 ust. 2 rzeczonego Rozporządzenia, który koresponduje z art. 57 rozporządzenia 1083/2006 stanowi, że inwestycja winna być utrzymana w regionie, w którym udzielono wsparcia przez okres co najmniej 5 lat od daty jej zakończenia. Wymóg ten jest zgodny z punktem 40 Wytycznych w sprawie krajowej pomocy regionalnej na lata 2007-2013, gdzie dodatkowo zapisano, że powyższa zasada nie wyklucza wymiany przestarzałych instalacji lub sprzętu w ciągu wspomnianych pięciu lat w związku z szybkim rozwojem technologicznym, pod warunkiem, że działalność gospodarcza zostanie przez minimalny wymagany okres utrzymana w danym regionie dla zapewnienia, że inwestycja w sposób rzeczywisty i trwały przyczyni się do rozwoju regionalnego (Dz.U.UE.C.2006.54.13). Przepis § 11 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie udzielenia pomocy na inwestycje w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej statuuje przesłanki otrzymania pomocy o charakterze sektorowym w ramach regionalnych programów operacyjnych, niemniej jednak skoro nie zostały one przez beneficjenta dochowane, przepis ten może być również podstawą żądania zwrotu udzielonego dofinansowania. Zgodnie z założeniami beneficjenta, obok korzyści dla potencjalnych klientów sieci, czyli operatorów świadczących usługi telekomunikacyjne na terytorium objętym interwencją, oraz samej spółki, Projekt miał na celu również ekonomiczno-społeczny rozwój regionu. Bez wątpienia efektywna realizacja inwestycji, a następnie jej utrzymanie przez co najmniej pięcioletni okres trwałości mogły wpłynąć w znacznym stopniu na poprawę standardu życia mieszkańców M. , aktywizację społeczności lokalnych, podniesienie poziomu edukacji, zrównanie szans w dostępie do informacji, przyśpieszenie procesów gospodarczych czy usprawnienie lokalnych samorządów. Poprawa jakości i zwiększenie poziomu dostępu do szerokopasmowego internetu mogły w istotny sposób przyczynić się do poprawy wizerunku Województwa M. . Niewątpliwie beneficjent nie realizuje Projektu, nie osiąga celu, ani założonych wskaźników wbrew podjętym zobowiązaniom, automatycznie i faktycznie nie zachowuje równocześnie jego trwałości. Tymczasem zobowiązanie do realizacji celu, i w konsekwencji jego osiągnięcia i zachowania trwałości projektu wpisuje się w istotę oraz w logikę pomocy finansowej udzielanej ze środków publicznych. Nie chodzi bowiem o to, aby środki uzyskanej pomocy po prostu wydać, ale o to, aby uczynić to w sposób w pełni zgodny z deklarowanym we wniosku o dofinansowanie i opisanym w umowie o dofinansowanie celem operacji oraz o to, aby zgodnie z istotą i logiką instytucji pomocy zapewnić zachowanie i trwałość w czasie celu operacji finansowanej ze środków publicznych. Na m. Sieci Szerokopasmowej sp. z o.o. ciąży również, wynikający z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (dalej jako: u.w.r.u.s.t.), obowiązek zapewnienia dostępu do infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej wybudowanej w ramach Projektu. Zgodnie bowiem z art. 27 ust. 1 u.w.r.u.s.t.: podmiot, który: 1) wykorzystał środki publiczne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych do: a) budowy, przebudowy lub remontu infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, lub b) nabycia praw do infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, 2) nabył prawa do infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, o których mowa w pkt 1 lit. a - zapewnia dostęp do takiej infrastruktury lub sieci przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, jeżeli obowiązek ten wynika z przepisów prawa, decyzji, umów lub innych aktów, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych tej budowy, przebudowy, tego remontu lub nabycia praw. W przypadku Projektu pn. M. Sieć Szerokopasmowa obowiązek taki wynika z Uszczegółowienia Programu, które od projektów w zakresie budowy lub rozbudowy i modernizacji lokalnych lub regionalnych sieci szerokopasmowych, realizowanych w ramach Działania 1.2 Rozwój społeczeństwa informacyjnego wymagało zgodności z zasadą otwartego dostępu oraz z umowy o dofinansowanie, która zobowiązuje beneficjenta do realizacji Projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie. Tam z kolei zapisano, że infrastruktura objęta pomocą będzie otwarta dla wszystkich dostawców usług internetowych i na jednakowych zasadach, sieć będzie zapewniać podmiotom ubiegającym się o dostęp wszelkie możliwe formy dostępu do sieci i umożliwiać efektywną konkurencję na poziomie detalicznym oraz świadczenie konkurencyjnych i przystępnych cenowo usług dla użytkowników końcowych. Zapewnienie hurtowego otwartego dostępu do M. było dodatkowym warunkiem uzyskania wsparcia w ramach MRPO 2007-2013, wynikającym z Decyzji Komisji Europejskiej N [...], zatwierdzającej program pomocy regionalnej na inwestycje m.in. w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. Przejęcie na własność przez B. sp. z o.o. części spośród stanowiących przedmiot zastawu rejestrowego modularnych urządzeń dla tzw. warstwy aktywnej, wypowiedzenie umowy na świadczenie usług kolokacji przez R. [...] sp. z o.o. pismem z dnia 24 kwietnia 2017 r. (główny węzeł szkieletowy w K., centrum zarządzana siecią) oraz demontaż urządzeń znajdujących się w dwóch lokalizacjach, tj. w T. (węzeł szkieletowy rdzeniowy) i w D. (węzeł szkieletowy) w dniu 6 października 2017 r. sprawiły, że zapewnienie hurtowego, otwartego dostępu do infrastruktury M., w szczególności usług transmisji danych, stało się niemożliwe lub co najmniej utrudnione. Treść uzasadnienia wniosku o umorzenie postępowania sanacyjnego M. sp. z o.o. z dnia 8 stycznia 2018 r., a w szczególności opis aktualnej sytuacji ekonomicznej przedsiębiorstwa potwierdza, że beneficjent nie wywiązuje się z nałożonego na niego przepisami prawa obowiązku. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy zwrotu dofinansowania jest również fakt, iż jedyny właściciel beneficjenta, tj. H. SA, od dnia 23 lutego 2018 r. był w trakcie postępowania upadłościowego. Tymczasem to kondycja finansowa H. SA miała gwarantować zapewnienie bezpieczeństwa finansowego inwestycji. Analiza kart oceny merytorycznej dowodzi, że nabycie wszystkich udziałów Województwa M. w spółce działającej pod firma M. Sieć Szerokopasmowa spółka z ograniczona odpowiedzialnością przez branżowego inwestora prywatnego, spółkę działającą pod firma H. Spółka Akcyjna miało fundamentalne znaczenie dla przebiegu i wyników weryfikacji wniosku, ponieważ wnioskodawca nie przewidywał alternatywnego w stosunku do sprzedaży udziałów źródła pokrycia wkładu własnego oraz utrzymania Projektu w okresie eksploatacji. Na etapie właściwej oceny merytorycznej, przyznając maksymalną liczbę punków w ramach kryterium: trwałość projektu, oceniający uznali, przy założeniu przejęcia M. sp. z o.o. przez H. SA, że trwałość organizacyjna podmiotu realizującego Projekt oraz zarządzającego Projektem po jego zakończeniu nie budzi zastrzeżeń. Nowy właściciel miał wnieść wiedzę i doświadczenie w branży telekomunikacyjnej, które wymagane były do realizacji Projektu. Dysponując bazą finansową umożliwiającą należytą dbałość o finanse M. miał dawać rękojmię trwałości instytucjonalnej. Planowany sposób wykorzystania infrastruktury miał warunkować trwałość założonych rezultatów Projektu oraz realizację celów. Założenia biznesowe spółki nie budziły wątpliwości i zostały uznane za realne do osiągnięcia. Jakkolwiek w piśmie z dnia 14 lipca 2017 r., po otwarciu postępowania sanacyjnego H. SA, Beneficient zapewniał o braku zasadniczego wpływu postępowania restrukturyzacyjnego spółki dominującej, to jednak w ocenie organu obecna sytuacja finansowa jedynego właściciela M. sp. z o.o. nie daje wystarczającej rękojmi zachowania trwałości Projektu. Przyczyny umorzenia postępowania sanacyjnego H. SA w restrukturyzacji, tj. możliwość pokrzywdzenia wierzycieli w przypadku kontynuowania postępowania, brak zdolności do bieżącego zaspokajania wierzytelności, w szczególności opóźnienia w płatnościach niektórych zobowiązań przekraczające 30 dni, brak realnych możliwości do przywrócenia dłużnikowi zdolności do wykonywania zobowiązań, oświadczenie zarządcy masy sanacyjnej o odmowie podpisania skonsolidowanego raportu półrocznego H. SA w restrukturyzacji za l półrocze 2017 r. oraz stwierdzenie biegłego rewidenta, że nie ma możliwości sformułowania wniosku z przeglądu średniorocznego skróconego skonsolidowanego sprawozdania finansowego dowodzą słuszności stanowiska organu. W dniu 19 września 2018 r. Sąd Okręgowy w W., XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy na podstawie art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe oddalił wniosek o ogłoszenie upadłości H. SA, co oznacza, że majątek niewypłacalnego dłużnika nie wystarcza na zaspokojenie kosztów postępowania. Już samo opisane wyżej i udokumentowane naruszenie, tj. nieutrzymanie części wskaźników produktu, nieosiągnięcie wskaźników rezultatu oraz utrata prawa własności elementów infrastruktury jeszcze przed wejściem Projektu w okres trwałości, o którym mowa w art. 57 rozporządzenia [...], wpisuje się w definicję nieprawidłowości i uzasadnia dochodzenie od Beneficjenta zwrotu wszystkich wypłaconych środków. Przyznanie dofinansowanie nie służy bowiem realizacji samej inwestycji, ale osiągnięcie określonych celów. Podsumowując, naruszono § 4 ust. 3 w zw. z § 2 ust.2, § 7 ust. 1 oraz § 8 ust. 4 pkt 2 i 3 umowy o dofinansowanie poprzez nieprawidłową realizację projektu, nieosiągnięcie celu i wskaźników wniosku o dofinansowanie. Przystępując do realizacji Projektu, beneficjent zobowiązał się do zapewnienia wykonalności inwestycji pod względem rzeczowym jak i finansowym w terminie i w zakresie określonym w umowie o dofinansowanie, lub zatwierdzonym aneksem do ww. umowy. Beneficjent zobowiązał się także do realizacji Projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, wytycznymi, zaleceniami i procedurami przewidzianymi w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminowa jego realizację. Aplikując o wsparcie ze środków MRPO. stanowiących pomoc publiczna na inwestycje w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej, beneficjent zobowiązał się zapewnić trwałość efektów Projektu i utrzymać inwestycje na terenie województwa przez okres 5 lat od dnia jej zakończenia, natomiast stosownie do § 8 ust. 4 pkt 6 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do niedokonywania, w okresie wskazanym w § 16 ust. 5. znaczących modyfikacji Projektu, o których mowa w art. 57 rozporządzenia [...]. l w końcu, realizując projekt budowy sieci szerokopasmowej z wykorzystaniem środków publicznych na podstawie umowy o dofinansowanie, przyjął na siebie, wynikający z art. 27 ust. 1 u.w.r.u.s.t., obowiązek zapewnienia dostępu do takiej infrastruktury oraz sieci przedsiębiorcom telekomunikacyjnym. W rezultacie realizowanie Projektu z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, nieutrzymania uznanych za osiągnięte wskaźników produktu i nie osiągnięcia zakładanych wskaźników rezultatu środki publiczne przyznane na realizację Projektu zostały wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem oraz z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Fakt, że niespełna trzy lata po zakończeniu realizacji Projektu m. sieć szerokopasmowa nadal nie funkcjonuje, a M. sp. z o.o. nie tylko nie posiada niezbędnej do zapewnienia hurtowego, otwartego dostępu do MSS struktury kadrowo-technicznej, ale również żadnych środków pieniężnych umożliwiających zaspokojenie kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa, oznacza, że beneficjent wykorzystał otrzymane środki finansowe z naruszeniem warunków przyznania pomocy publicznej, wynikających z Decyzji Komisji Europejskiej N 405/2008, zatwierdzającej program pomocy regionalnej na inwestycje m.in. w zakresie infrastruktury telekomunikacyjnej. Konsekwencją powyższego jest fakt wystąpienia w niniejszych sprawach nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, ponieważ beneficjent nie dotrzymał warunków, na jakich IZ MRPO przyznała mu dofinansowanie i tym samym naruszył postanowienia umowy o dofinansowanie. Co istotne, opisane działania spowodowały realną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej poprzez sfinansowanie budowy infrastruktury, zakupu urządzeń i oprogramowania, które po zakończeniu projektu nie są użytkowane, nie funkcjonują i nie służą realizacji założonych celów. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie beneficjent zarzucił: - naruszenie art. 156 § 1 pkt. 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegającego na skierowaniu decyzji do osoby niebędącą stroną w sprawie, gdyż decyzja została skierowana do spółki M. Sieć Szerokopasmowa sp. z o.o., a powinna być skierowana do zarządcy masy sanacyjnej M. G.; - naruszenie art. 156 § 1 pkt. 3) Kodeksu postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu decyzji w sprawie już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną tj. decyzją Zarządu Województwa z dnia 13.04.2017 r., znak: [...]; - naruszenie art. 207 § 1 ustawy o finansach publicznych, przez jego błędne zastosowanie i stwierdzenie, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich niezgodnie z przeznaczeniem i pobrała te środki nienależnie, podczas gdy wszystkie środki, które zostały wypłacone skarżącej zostały wydane na wydatki kwalifikowane i w celu realizacji celów projektu; - błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcie i przyjęcie, że skarżąca nie zrealizowała celu projektu tj. "długości wybudowanej sieci Internetu Szerokopasmowego" - 2.802 km, podczas gdy zgodnie z przeprowadzoną kontrolą wykazano, iż skarżąca z planowanej długości wybudowanej sieci Internetu szerokopasmowego, tj. z 2802 km nie wybudowała jedynie 328,43 km, przy czym należy podkreślić, że powyższa liczba obejmowała nie tylko liczbę, o którą trasa została w/g danych kontroli skrócona (114,15 km), ale również obiekty które mogły zostać wykonane po terminie realizacji Projektu (152,53 km) oraz obiekty które co prawda zostały wybudowane, ale miano nie przedstawić dokumentacji powykonawczej dla tych obiektów (61,75 km). W uzasadnieniu skargi oraz jej uzupełnieniach wskazano na trwające postępowanie sanacyjne i doręczenie w związku z nim decyzji podmiotowi nieuprawnionemu, orzeczenie w zakresie przedmiotu sprawy już rozstrzygniętego inną decyzją ostateczną, zrealizowanie wbrew zarzutom organu znacznej większości założonych celów z wniosku w zakresie sieci szerokopasmowej, przy czym zaniechania podmiotów trzecich, np. C. SA, nie powinny wpływać na tą ocenę, gdyż skarżąca nie ponosi za to odpowiedzialności, a także niewykazanie szkody dla budżetu UE. Wniesiono o stwierdzenie nieważności lub uchylenie decyzji i zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a.- następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku nieuwzględnienia skargi sąd, w myśl art. 151 p.p.s.a. skargę oddala. Skarga jest uzasadniona w zakresie wskazywanego w niej naruszenia przez Zarząd Województwa art. 156 § 1 pkt. 4 Kodeksu postępowania administracyjnego, polegającego na skierowaniu decyzji do osoby niebędącą stroną w sprawie. Zgodnie z treścią przywołanego artykułu organ stwierdza nieważność decyzji, która została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie. W przypadku tej przesłanki chodzi o sytuację, w której organ w treści decyzji ewidentnie rozstrzyga o prawach i obowiązkach podmiotu, który nie jest stroną toczącego się postępowania. O tym, do kogo dana decyzja jest skierowana, decyduje jej treść, w której musi się znaleźć miejsce na oznaczenie strony, jednakże nie ma uzasadnienia przypisywanie decydującego znaczenia nagłówkowi decyzji, w której wskazano jej adresata. To, czy strona zostanie prawidłowo oznaczona w nagłówku decyzji, czy też w jej dalszej treści, nie jest najistotniejsze" (tak wyrok NSA z dnia 15 marca 2018 r. sygn. akt I FSK 131/17). Skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego stroną postępowania, przy jednoczesnym pominięciu rzeczywistej strony, uzasadnia uruchomienie sankcji nieważności... (wada materialna decyzji), a nie sankcji wzruszalności podjętego rozstrzygnięcia z przyczyn natury procesowej z mocą ex nunc" (tak wyrok NSA z dnia 5 kwietnia 2012 r. sygn. akt II FSK 1915/10). W myśl art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. zwalnia sąd administracyjny z konieczności odniesienia się do pozostałych zarzutów skargi i przedstawienia w związku z tym wiążących na przyszłość zaleceń i ocen" (tak wyrok NSA z dnia 10 lutego 2016 r. sygn. akt II OSK 1416/14). Stosownie do treści art. 310 zdanie pierwsze ustawy Prawo restrukturyzacyjne, otwarcie postępowania sanacyjnego nie wyłącza możliwości wszczęcia przez wierzyciela postępowań sądowych, administracyjnych, sądowoadministracyjnych i przed sądami polubownymi w celu dochodzenia wierzytelności podlegających umieszczeniu w spisie wierzytelności. Zgodnie z art. 311 ust. 1 tej ustawy, postępowania sądowe, administracyjne, sądowoadministracyjne i przed sądami polubownymi dotyczące masy sanacyjnej mogą być wszczęte i prowadzone wyłącznie przez zarządcę albo przeciwko niemu. Postępowania te zarządca prowadzi w imieniu własnym i na rzecz dłużnika. Wskazana regulacja jest odzwierciedleniem na gruncie prawa procesowego normy art. 53 ust. 1 Prawa restrukturyzacyjnego, zgodnie z którą w sprawach dotyczących masy sanacyjnej zarządca dokonuje czynności na rachunek dłużnika, lecz w imieniu własnym. Zauważyć należy, że regulacje te są tożsame z regulacjami dotyczącymi syndyka w postępowaniu upadłościowym zawartymi w art. 144 i art. 160 prawa upadłościowego. Z powyższych względów poglądy orzecznictwa i doktryny wypracowane w stosunku do syndyka znajdują uzasadnienie dla konstrukcji pozycji prawnej zarządcy, która określa zarządcę, jako podmiot działający w imieniu własnym, ale na rzecz dłużnika i są aktualne w odniesieniu do zarządcy wyznaczonego w restrukturyzacyjnym postępowaniu sanacyjnym. W orzecznictwie sądowym dotyczącym postępowań upadłościowych wskazuje się, że z dniem ogłoszenia upadłości upadły traci legitymację do występowania w sprawach dotyczących masy, pozostaje natomiast stroną w znaczeniu materialnoprawnym, jako podmiot stosunku prawnego, z którego wyniknął spór. Brak legitymacji formalnej upadłego nie jest bowiem równoznaczny z brakiem po jego stronie zdolności prawnej, tj. zdolności bycia podmiotem praw i obowiązków. Stwierdzenie ustawodawcy, że syndyk jest stroną w postępowaniach dotyczących masy upadłości oznacza, iż przysługuje mu legitymacja do występowania w tych postępowaniach. Jest to jednak strona w znaczeniu wyłącznie formalnym. Syndyk działa bowiem w imieniu własnym. Jednakże w znaczeniu materialnym stroną pozostaje nadal upadły, który jest podmiotem stosunku prawnego, którego postępowanie dotyczy. Świadczenia stanowiące przedmiot postępowania zasądzane są na rzecz lub od upadłego (tak wyrok WSA w Kielcach z dnia 10 stycznia 2019 r. sygn. akt I SA/Ke 345/18). Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że postanowieniem z 4.10.2017r. Sąd Rejonowy dla W., w sprawie do sygn. X GR 65/17 otworzył postępowanie sanacyjne wobec skarżącej spółki, wyznaczając jednocześnie zarządcę w osobie M. G.. Zarządca objął swą funkcję i przystąpił do realizacji swych obowiązków, składając między innymi sprawozdania oraz wnioski, w tym wniosek o umorzenia postępowania sanacyjnego. Wobec skarżącej składane były uproszczone wnioski o ogłoszenie upadłości, a to 20.04.2018r. przez O. [...] S.A., 11.09.2018r. przez [...] S.A., a 14.09.2018r. przez [...] Bank S.A. Wnioski przyjęte zostały do rozpoznania, a postanowieniem z 11.10.2018r. Sąd Rejonowy dla W., Wydział X Gospodarczy połączył je do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia ze sprawą w przedmiocie ogłoszenia upadłości dłużnika. Rozprawa w sprawie dotyczącej ogłoszenia upadłości wnioskodawcy odbyła się dopiero 15.03.2019r. Wprawdzie 12.04.2018r. sąd wydał postanowienie o umorzeniu postepowania sanacyjnego prowadzonego wobec skarżącej, to obwieszczenie o postanowieniu ukazało się w Monitorze Sadowym i Gospodarczym w dn. 31.08.2018r., wobec czego termin na złożenie uproszczonego wniosku o ogłoszenie upadłości spółki upływał 14.09.2018r., co wynika z art. 334 i 327 ustawy z 15 maja 2015r. Prawo restrukturyzacyjne. Zatem w chwili wydawania i doręczania zaskarżonego rozstrzygnięcia M. Sieć Szerokopasmowa Sp. z o.o. w W. pozostawała w zarządzie wyznaczonego przez sąd zarządcy M. G.. Wobec wszczęcia w stosunku do spółki sanacyjnego postępowania restrukturyzacyjnego zarządca uzyskał legitymację formalną do występowania w sprawie. Zgodnie ze wskazanym wyżej art. 311 ust. 1 ustawy prawo restrukturyzacyjne, zarządca posiada legitymację formalną do występowania w sprawie. Tym samym z chwilą ustanowienia zarządcy wszelkich doręczeń należało dokonywać zarządcy, jako podmiotowi, który działa w imieniu własnym, ale na rzecz spółki. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że wynik przedmiotowego postępowania może mieć wpływ na stan masy sanacyjnej, a tym samym możliwość zaspokojenia się z niej wierzycieli, zaś masa sanacyjna, którą tworzy mienie służące prowadzeniu przedsiębiorstwa oraz mienie należące do dłużnika powstaje z dniem otwarcia postępowania sanacyjnego (art. 294 prawa restrukturyzacyjnego). Jak wynika z akt sprawy zaskarżone rozstrzygnięcie Zarządu Województwa skierowane zostało do spółki i jej doręczone. Organ prowadził postępowanie bez udziału zarządcy, a zaskarżone rozstrzygnięcie skierował do spółki bez określenia, że pozostaje ona w restrukturyzacji. Z rozstrzygnięcia, czy jego uzasadnienia w żaden sposób nie wynika, by dotyczyło ono spółki w restrukturyzacji, bądź by zostało skierowane do zarządcy, czy też by zarządca w jakikolwiek sposób uczestniczył w postępowaniu. Skoro zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło w stosunku do spółki, bez określenia, że pozostaje ona w restrukturyzacji i doręczone spółce, a nie ustanowionemu zarządcy, w sytuacji, gdy postępowanie mogło być prowadzone wyłącznie przez zarządcę albo przeciwko niemu należało uznać, że rozstrzygnięcie zostało skierowana do osoby nie będącej stroną w sprawie (art. 156 § 1 pkt. 4 Kodeksu postępowania administracyjnego). Stwierdzenie tej okoliczności oznaczało konieczność stosowania przepisu art. 145 § 1 pkt 2 w związku z art. 145 § 2 ustawy o p.p.s.a. Tym samym sąd odstąpił od oceny pozostałych zarzutów skargi nieodnoszących się do stwierdzenia nieważności rozstrzygnięcia.