III SA/Łd 618/19

SENTENCJA Dnia 17 października 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Irena Krzemieniewska, , Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska, Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2019 roku sprawy ze skargi "A" Spółki z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t.: Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.) oraz art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania ‘’A’’ Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. od decyzji Naczelnika Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r., nr [...], wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny. Z akt sprawy wynika, że 8 czerwca 2015 r. w lokalu "B" mieszczącym się w miejscowości Ł. 10k została przeprowadzona kontrola przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w Ł. (protokół kontroli nr [...]). Przedmiotowa kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj.: Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), zwanej dalej u.s.c., w myśl którego, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Jak wynika z protokołu kontroli nr [...] w ww. lokalu ujawniono dwa włączone i udostępnione dla grających urządzenia o nazwach: .Black Horse" nr [...], .Black Horse" nr [...]. Podmiot prowadzący działalność w lokalu, w którym prowadzono czynności nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a sporne urządzenia nie były zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenia spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. przeprowadzono eksperyment procesowy. Omawiany eksperyment został przeprowadzony z uwagi na brak rejestracji przedmiotowych automatów przez naczelnika urzędu celnego, która potwierdzałaby, że automaty te spełniały warunki określone w ustawie o grach hazardowych. Ponieważ z przeprowadzonych czynności kontrolnych wynikało, że działalność w kontrolowanym lokalu w zakresie gier na automatach miała miejsce z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, Naczelnik Urzędu Celnego [...] w Ł., postanowieniem z [...] r. wszczął wobec spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania w sprawie organ I instancji decyzją z [...] r. wymierzył stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry w wysokości 24.000,00 zł. W odwołaniu spółka zarzuciła: 1) nieważność decyzji ze względu na skierowanie jej do podmiotu niebędącego stroną w sprawie, tj. wystąpienie przesłanki wskazanej w art. 247 § 1 pkt 5 o.p. albowiem skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a zatem decyzja została błędnie skierowana do skarżącej; naruszenie prawa materialnego tj.: 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na błędnej wykładni i przyjęciu, iż wynajęcie części powierzchni lokalu użytkowego stanowi "urządzanie" gry na automatach poza kasynem gry, co spowodowało niewłaściwe zastosowanie wskazanego wyżej przepisu i wydanie na tej podstawie zaskarżonej decyzji, podczas gdy skarżąca nie dopuściła się urządzania gier na automatach; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy skarżąca nie urządzała gry na automatach poza kasynem gry; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie tego przepisu, w sytuacji gdy będące z tym przepisem w ścisłym związku art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., będące przepisami o charakterze technicznym, nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pomimo, iż podlegały obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z przepisami dyrektywy 98/34 Parlamentu i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to są bezskuteczne i nie mogą być podstawą odpowiedzialności skarżącej; 5) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez przepisanie sobie przez organ uprawnień przysługujących Ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, który rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 u.g.h. jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy; błąd w ustaleniach faktycznych, tj.: 6) błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na bezpodstawnym i niemającym oparcia w zebranym materiale dowodowym uznaniu, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy skarżąca wyłącznie wynajmowała część powierzchni swojego lokalu podmiotom, które ustawiły na wynajmowanej powierzchni urządzenia zakwalifikowane przez organ jako automaty do gier hazardowych, nie będąc właścicielem automatów ani nie dokonując żadnych czynności "urządzania gier" i nie czerpała korzyści finansowych z urządzania gier na automatach; 7) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżąca stwarzała warunki umożliwiające grę na automatach i przez to urządzała gry na automatach, podczas gdy materiał dowodowy bezsprzecznie wskazuje, iż skarżąca była wyłącznie wynajmującym część powierzchni lokalu i nie miała żadnego wpływu ani nawet wiedzy, jaki rodzaj urządzeń zostanie umieszczony w lokalu ani także na to w jakim celu i w jaki sposób będą one eksploatowane, ani też nie nadzorowała korzystania z nich; 8) błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że skarżąca eksploatowała, wykorzystywała automaty uznane przez organ jako automaty do gier hazardowych i nimi się posługiwała, podczas gdy właścicielami i podmiotami wyłącznie eksploatującymi urządzenia byli najemcy części powierzchni lokalu; 9) art. 208 ust. 1 o.p. przez wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo że postępowanie było bezprzedmiotowe, albowiem skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a organ w toku postępowania winien umorzyć postępowanie; 10) art. 197 o.p. poprzez niezastosowanie tego przepisu i niepowołanie biegłego, osoby dysponującą wiadomościami specjalnymi w celu wydania stosownej opinii, czy urządzenia: BLACK HORSE są urządzeniami do gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo wielokrotnych wniosków w tym zakresie składnych przez skarżącą; 11) art. 122 o.p. polegające na: a) nie podjęciu wszystkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w szczególności nieprzeprowadzenie żadnych dowodów w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy takich jak: przesłuchanie wspólników, reprezentantów spółki "A" oraz świadków, ustalenie sposobu organizacji i nadzoru nad urządzeniami i czerpania z nich korzyści materialnych, ustalenia stanu właścicielskiego automatów i przypisania danego urządzenia do konkretnej umowy najmu powierzchni lokalu, a przez to również wezwanie do złożenia wyjaśnień i przesłuchanie właścicieli automatów, nieustalenie prawnej legitymacji do eksploatacji urządzeń przez najemców; b) przyjęciu przez organ w postępowaniu dowodowym biernej postawy, ograniczającej się jedynie do wybiórczego i dokonanego w sposób przypadkowy ustalenia przez organ elementów formalnych sprawy, podczas gdy organ powinien podjąć wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a przede wszystkim niepodjęciu działań zmierzających do ustalenia odpowiedzialności skarżącej; 12) art. 187 § 1 o.p. poprzez prowadzenie postępowania ukierunkowanego na z góry założony cel i gromadzenie tylko tych dowodów, które ten cel przybliżają, pomijając inne dowody pozwalające na ustalenie rzeczywistej roli skarżącej w zarzucanym procederze urządzania gier na automatach, a przede wszystkim pomijając treść umów najmu części lokalu skarżącej; 13. art. 122, art. 187 § 1, art. 191 art. 210 o.p. poprzez: a) wadliwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, zebranie niekompletnego materiału dowodowego, a następnie dokonania dowolnej, sprzecznej oceny tego materiału, co stanowiło naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów; b) dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego oraz niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego i niewyjaśnienie okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy; 14) art. 191 o.p. poprzez niepodjęcie wszelkich możliwych czynności, aby dotrzeć do osób wynajmujących powierzchnię lokalu i ustalić prawdziwy stan faktyczny, a tym samym dokonanie przez organ dowolnych ustaleń faktycznych znajdujących potwierdzenie w niekompletnym materiale dowodowym, a w szczególności dokonaniu przez organ oceny urządzeń bez zasięgania opinii biegłego, w sytuacji gdy w sprawie wymagane były wiadomości specjalne, a także bezpodstawne pominięcie postanowień umów najmu, które przeczyły twierdzeniom organu; 15) art. 180 i art. 188 o.p. poprzez nieuwzględnienie wnioskowanych przez skarżącą dowodów, podczas gdy jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a w niniejszym postępowaniu organ nie dopuściły wniosków skarżącej, tj.: a) powołanie i przeprowadzenie opinii biegłego specjalisty celem zbadania czy urządzenia - automaty są urządzeniami nadającymi się do urządzania gier hazardowych, nadto czy są urządzeniami, o których mowa w ustawie o grach hazardowych, jakie mają cechy, czy umożliwiają wygraną i jakiego rodzaju; b) przesłuchanie strony - na okoliczność ustalenia, czy spółka urządzała gry poza kasynem gry; c) przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich pracowników spółki na okoliczność ustalenia, czy spółka urządzała gry poza kasynem gry, w szczególności: R. S., D. B.; d) decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy ewentualna gra na urządzeniach jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zgodnie z art. 2 ust 6 tej ustawy; e) przesłuchanie w charakterze świadków wszystkich osób uprawnionych do reprezentowania właścicieli urządzeń i/lub właścicieli urządzeń (w przypadku gdy właścicielami są osoby fizyczne) na okoliczność ustalenia, czy spółka "A" Sp. z o.o. urządzała gry poza kasynem gry; f) przeprowadzenie dowodu z zeznań K. M., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą C na okoliczności wskazane w tezie wniosku dowodowego; 16) art. 121 o.p., tj. naruszenie zasady zaufania obywateli do organów podatkowych poprzez rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości dotyczących stanu faktycznego na niekorzyść skarżącej; 17) art. 210 o.p. poprzez sporządzenie niejasnego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, zawierającego wewnętrzne sprzeczności i nie wyjaśniającego wszelkich wątpliwości związanych z prawidłowym ustaleniem stanu faktycznego niniejszej sprawy; 18) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 201 § 1 pkt 2 o.p. poprzez jego niezastosowanie, skutkujące bezzasadną odmową zawieszenia postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzenia gier na automatach bez zezwolenia w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie wystąpiło zagadnienie wstępne. Nadto, z uwagi na powyższe zarzuty, podniesiono zarzut naruszenia zasady praworządności, prawdy obiektywnej oraz zaufania obywateli do państwa poprzez rozpatrzenie w sposób niewystarczający i ogólnikowy materiału dowodowego, co doprowadziło do wydania decyzji sprzecznej z prawem. Jednocześnie strona wniosła o: uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, dopuszczenie i przeprowadzenie wszystkich wnioskowanych przez skarżącą wniosków dowodowych; zawieszenie postępowanie na ze względu na to, iż rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny sąd, na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Postanowieniem z [...] r. DIAS w Ł. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie. Kolejnym postanowieniem z [...] r. odmówiono przeprowadzenia dowodów. Zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu organ powołał treść art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 4 u.g.h., art. 89 ust. 1 pkt 2 w brzmieniu obowiązującym 8 czerwca 2015 r. Organ II instancji wskazał, że z protokołu kontroli nr [...] wynika, że 8 czerwca 2015 r. w lokalu położonym w miejscowości Ł., przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na urządzeniach "Black Horse" nr [...], "Black Horse" nr [...]. Omawiany eksperyment przeprowadzony został przez funkcjonariuszy celnych na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy u.s.c., z uwagi na brak rejestracji przedmiotowych urządzeń przez naczelnika urzędu celnego, która potwierdzałaby, że automaty te spełniały warunki określone w ustawie o grach hazardowych. Organ zauważył, że warunkiem uznania gry na automatach za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. jest ustalenie, że gra ma "charakter losowy" lub zawiera "element losowości". Jak prawidłowo wskazał organ I instancji jakieś zdarzenie (sytuacja, stan) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu"; [M. Bańko (red): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007 r., tom 2, s. 424; M. Szymczak (red): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988 r., tom 2, s. 53; E. Sobol (red); Mały Słownik języka polskiego, Warszawa 1994r., s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997 r., s. 664]. Zestawienie zamieszczonych wart. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów ,,gra zawiera element losowości" oraz ,,gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy(umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "Iosowość" rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia ,,procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nowacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). DIAS wskazał, że sporne urządzenia zawierały ekran z wirtualnymi bębnami i menu z dostępnymi grami do wyboru, akceptor monet i banknotów, kuwetę na wypłatę wygranych. Na automatach znajdowały się też pola o nazwie: "STAWKA", "WYGRANA", ,,KREDYT', "START' oraz "WYPŁATA", czyli pola typowe dla automatów do gier hazardowych. Przyciśnięcie przycisku "START' powodowało, że wirtualne bębny uruchamiały się i zatrzymywały samoczynnie w sposób, na który grający nie miał wpływu. W chwili ich zatrzymania powstał układ losowy, którego grający nie mógł przewidzieć (wynik gry dla gracza był nieprzewidywalny). Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gracz nie miał możliwości sterowania grą i nie miał wpływu na jej wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował program, z którego korzystały automaty, a nie działania gracza. Gracz nie miał zatem możliwości sterowania grą i nie miał wpływu na jej wynik. Wyniki uzyskane w grach były niezależne od umiejętności grającego lub jego zdolności psychomotorycznych i intelektualnych, bowiem nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się układają symbole skutkujące wygraną. Zatem gry na badanych urządzeniach zawierały element losowości. Uzależnienie uruchomienia gry od zasilenia urządzeń odpowiednią kwotą środków pieniężnych potwierdzało z kolei, że gry urządzane były w celach komercyjnych obliczonych na osiągnięcie korzyści finansowych. W grach można było uzyskać wygrane rzeczowe i pieniężne: wygrane rzeczowe uzyskane w grach na urządzeniu "Black Horse" nr [...] można było wykorzystać do rozpoczęcia nowej gry; w przypadku urządzenia "Black Horse" nr [...] uzyskano wygrane pieniężne, które wypłacono. DIAS stwierdził, że ustalenia poczynione w sprawie potwierdzają, iż gry rozgrywane na przedmiotowych automatach spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy eksperyment wykazał jednoznacznie, że kontrolowane urządzenia spełniały funkcję hazardową. W sytuacji stwierdzenia, że gry zainstalowane na badanych automatach odpowiadają warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h. skutkuje koniecznością ustalenia "elementu podmiotowego", tj. podmiotu urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Zgodnie bowiem z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. DIAS wskazał, że pomimo, iż u.g.h. nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe", to posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. I tak, już z art. 3 u.g.h. wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 u.g.h. obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do ''podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 15a u.g.h. (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 u.g.h. (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 - 6 u.g.h. (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 u.g.h. (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 u.g.h. stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, .ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier. DIAS wskazał, że strona zawarła z K. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą "C" umowę najmu w dniu 1 września 2014 r. lokalu położonego w miejscowości Ł.. W § 2 przedmiotowej umowy wskazano m.in., że cyt.: .Przedmiotem umowy jest najem lokalu, o kto mowa w ust. 1, powierzchni 2 (dwóch) m2, na której to powierzchni najemca ustawi urządzenie rozrywkowe." Z przedmiotowej umowy wynika zatem wprost, że została zawarta celem zainstalowania urządzenia do gier. Czynsz został ustalony na kwotę 400 zł brutto (natomiast na fakturze z 29 kwietnia 2015 r., nr [...], widnieje 400 zł netto/492 zł brutto - k. 38) i był on uzależniony od aktywności urządzeń, o czym świadczy chociażby zapis w § 2 pkt 3 umowy cyt.: "W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu, czynsz najmu za dany miesiąc zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień." Co więcej, zgodnie z § 3 przedmiotowej umowy cyt.: "Wynajmujący zobowiązuje się do sprawowania stałego nadzoru nad ustanowionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Osoba odpowiedzialną do kontaktu w takich sytuacjach ze strony najemcy jest K. M. nr tel. f.. .}. 3. Najemca ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie. 4. Wynajmujący zobowiązuje się zachować w tajemnicy informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne, jakie pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem niniejszej umowy". DIAS zgodził się z organem I instancji, że z treści ww. umowy wynika, że jej celem, a zarazem zgodnym zamiarem stron było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony oraz automatami "C" K. M.), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu. Przy przeprowadzaniu czynności kontrolnych [...] r. obecny był pracownik skarżącej – R. S., którego próba przesłuchania w charakterze świadka nie powiodła się - odmówił podpisania pouczenia, stwierdzając m.in. cyt.: "nic nie ma do powiedzenia", co może wskazywać, że miał on świadomość co do nielegalności prowadzonego procederu. Zdaniem organu odwoławczego zachowanie R. S., w kontekście późniejszego złożenia przez niego bardzo obszernych wyjaśnień do protokołu przesłuchania świadka [...] r., w ramach sprawy karnej skarbowej może poddać pod wątpliwość wiarygodność jego późniejszych zeznań, z których wynikało, że przy spornych automatach nie były podejmowane żadne czynności. W świetle pozostałego materiału zgromadzonego w sprawie, w szczególności umowy najmu z 2014 r., treść tych zeznań nie ma wpływu na kierunek rozstrzygnięcia wydanego w sprawie. Skoro gry rozgrywane na urządzeniach znajdujących się w lokalu "B" w miejscowości Ł. 1k spełniały kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h., to urządzanie tych gier mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie uznana została "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ponieważ przyczyniła się bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały. Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł od automatu. DIAS wskazał, że pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Stanowisko takie znajduje potwierdzenie w utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier. Zdaniem organu odwoławczego zebrane w niniejszej sprawie dowody, w tym treść umowy najmu zawarta pomiędzy K. "C" M. jako najemcą a spółką "A" jako wynajmującym świadczy o wspólnym przedsięwzięciu obu stron, gdzie obie strony osiągały dochody przy wspólnej eksploatacji automatów. W chwili zawierania ww. umowy skarżąca posiadała niewątpliwie wiedzę dotyczącą sposobu wykorzystania wynajmowanej powierzchni. Niezależnie od powyższego organ stwierdził, że przy zachowaniu minimum należytej staranności jakiej się wymaga i oczekuje od profesjonalnych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, skarżąca powinna mieć wiedzę iż urządzanie gier na automatach do gier hazardowych poza kasynem gry jest sprzeczne z prawem. Tym samym nie budzi wątpliwości w ocenie organu podatkowego możliwość uznania wynajmującej lokal właścicielowi automatów za urządzającego gry dla potrzeb wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. podkreślił, że w przedmiotowej sprawie występuje podmiot gospodarczy, co nie jest bez znaczenia dla całego toku postępowania, w tym sposobu podejmowania określonych czynności jak też skutków jakie może spowodować niewłaściwe działanie strony. W sprawach gospodarczych bowiem występują zaostrzone reguły postępowania. Wynika to przede wszystkim ze szczególnego charakteru działalności gospodarczej. Działalność gospodarczą wyróżnia kilka swoistych elementów, czy też właściwości takich jak: działanie na własny rachunek, powtarzalność działań, nastawienie na osiąganie zysku oraz w szczególności profesjonalny charakter. Z tego też powodu ustawodawca stawia zdecydowanie większe wymagania, w sytuacji gdy w sprawie występują podmioty gospodarcze. Podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą i nie przestrzega przepisów prawa musi liczyć się z odpowiedzialnością i konsekwencjami finansowymi. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz jego uprawnień do urządzania gier na automatach (można to w prosty sposób zweryfikować na podstawie danych dotyczących posiadanego zezwolenia, dostępnych we właściwym miejscowo urzędzie celnym). Wszystko powyższe pozwalałoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Strona nie podjęła jednak żadnych działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Organ stwierdził, że strona zawierając umowę w dniu 1 września 2014 r. nie dochowała należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność obciążająca stronę. Jak słusznie wskazał organ I instancji w zaskarżonej decyzji pojęcie "urządzającego gry" obejmuje swoim zakresem szereg czynności związanych z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, wynajem lokalów, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych, a także nadzór nad urządzeniami, co zostało szerzej omówione we wcześniejszych rozważaniach. Na podstawie umowy najmu z 1 września 2014 r. oraz pozostałego materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie ustalono rodzaj stosunku zobowiązaniowego łączącego stronę z najemcą. Ustalenia te zostały poczynione w sposób prawidłowy, zgodnie z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Co więcej, już 29 kwietnia 2015 r. na stacji paliw "B" prowadzonej przez skarżącą została przeprowadzona kontrola w zakresie przestrzegania u.g.h. i jest to okoliczność obciążająca stronę. W wyniku przeprowadzonej kontroli zatrzymano dwa urządzenia (protokół kontroli nr [...] z [...]r.) - sprawa obecnie znajduje się na etapie odwoławczym (zaskarżono decyzję Naczelnika Ł. Urzędu Celno-Skarbowego w Ł. z [...] r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry). DIAS podkreślił, że w analizowanej sprawie wynajmująca: zapewniła warunki lokalowe pod automaty, przystosowała w swoim lokalu miejsce do umożliwienia zainstalowania urządzenia do gier, zapewniła dostęp urządzeń do energii elektrycznej, organizując działalność decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała bądź nie dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy (w tym również klientom stacji paliw), zobowiązała się do zachowania w tajemnicy informacji technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych, które pozyskała w związku z zawarciem lub wykonywaniem umowy najmu, co oznacza, że miała wgląd w takie informacje, była obowiązana do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w działaniu urządzeń, co wskazuje, że wykonywała dodatkowe czynności przy automatach, gdyby tak nie było nie byłby w stanie chociażby stwierdzić jego usterek, czy też nieprawidłowości w działaniu, pobierała czynsz uzależniony od możliwości wykorzystywania powierzchni zgodnie z jej przeznaczeniem, tj. eksploatacją urządzenia do gier, a nie od samej dzierżawy powierzchni. Podpisując umowę na zainstalowanie urządzenia do gier strona zobowiązała się do zapewnienia możliwości podłączenia spornych automatów do instalacji elektrycznej, do sprawowania nadzoru nad nimi, strzeżenia ich przed uszkodzeniem, zniszczeniem lub utratą, do zapewnienia niezakłóconego korzystania z urządzenia i stałego dostępu do urządzenia w godzinach otwarcia lokalu, do zapewnienia komfortu korzystania z urządzenia poprzez utrzymanie lokalu w czystości. Wszystkie te czynności są zwykłą konsekwencją współpracy podjętej przez stronę z "C" K. M. w organizowaniu gier na automatach na wynajętej powierzchni. "A" Sp. z o.o. włączyła się w organizowanie gier na automatach już od momentu podjęcia rozmów na temat wynajęcia powierzchni i omawiania szczegółów współpracy z właścicielem automatów. Wynajmująca, podejmując bowiem rozmowy o wynajęciu części powierzchni w swoim lokalu w celu ustawienia na niej automatów do gier włącza się w organizowanie gier poprzez wskazanie optymalnego miejsca ustawienia tego automatów, aby klienci mieli swobodny do nich dostęp. Oczywistym jest, że gdyby właściciel automatów nie znalazł lokalu, gdzie mógłby wstawić te automaty, to przedsięwzięcie urządzania gier na automatach nie doszłoby do skutku. Jak słusznie wskazał organ I instancji, w przedmiotowej sprawie dodatkowe obowiązki przyjęła strona, a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości wynajmującego, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. Zatem łączący wynajmującą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia, jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie. Spółka ta świadomie podjęła współpracę z "C" K. M., a zapewniając odpowiednio przystosowaną do zainstalowania automatów powierzchnię umożliwiła dostęp graczom do ww. urządzenia. Organ zauważył, że z doświadczenia życiowego i zasad logiki wynika, że lokal (stacja paliw), na której znajdują się automaty do gier będzie bardziej atrakcyjna od lokalu, w którym takich automatów brak. Dodatkowo urządzenia do gier mogą przyciągnąć do lokalu, która wcześniej nie korzystała z usług w nim oferowanych. Dzięki temu lokal "B" mógł stać się konkurencyjny dla stacji paliw znajdujących się w okolicy, położonych w bardziej atrakcyjnej lokalizacji (przy głównych trasach). Skarżąca swym działaniem umożliwiła prowadzenie działalności nielegalnej i czerpała z tego zyski. Przy czym dla nałożenia kary administracyjnej nie ma znaczenia, czy umowa najmu/dzierżawy powierzchni opiewała na czynsz w stałej kwocie, czy też stanowiła procent od obrotu (od gier). W obu przypadkach jest to czerpanie zysku z nielegalnej działalności urządzania gier poza kasynem gry. Strona, jako władająca lokalem, w którym były urządzane gry, umożliwiła udostępnienie automatów w tym lokalu. DIAS wskazał, że co więcej, gdyby strona jedynie wynajmowała powierzchnię użytkową i nie wykonywała żadnych czynności przy automatach, zapisy w umowie dotyczące poufności oraz obowiązku informowania o wszelkich "stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach" dotyczących spornych automatów, jak i gwarantowanej obsługi prawnej byłyby zbędne. Takie zapisy bez wątpienia świadczą o tym, że skarżąca wykonywała dodatkowe czynności przy urządzeniach, nadzorując chociażby prawidłowość ich działania. Treść zawartej umowy najmu jest jasna i nie budzi wątpliwości, pozwalając na określenie roli skarżącej w procederze urządzania gier na automatach, będąc wystarczającą do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Organ stwierdził, że w kontekście powyższego przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez stronę nie pozwoliłoby na odmienną ocenę materiału dotychczas zgromadzonego w sprawie. W świetle materiału zgromadzonego w sprawie, zdaniem DIAS decyzja organu I instancji prawidłowo zatem została skierowana do "A" Sp. z o.o., jako do podmiotu będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zarzuty w tym zakresie należy uznać za niezasadne. Mimo braku koncesji czy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach i posiadania wiedzy, że na gruncie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych, "A" Sp. z o.o. nadal włączała się w prowadzenie gier hazardowych w swoim lokalu i udostępniała powierzchnię w celu zainstalowania na niej automatów i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzania gier hazardowych z naruszeniem przepisów ustawy. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa. W rozpoznawanej sprawie, skarżąca, pomimo nieposiadania koncesji, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne. Z tych też względów zdaniem organu zarzuty zawarte w pk 6-8 odwołania (błędy w ustaleniach faktycznych), jak i art. 208 o.p. należy uznać za nieuzasadnione. DIAS wskazał, że poruszona przez skarżącą kwestia dotycząca naruszenia art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., poprzez zastosowanie tego przepisu przez organ I instancji, w sytuacji braku notyfikacji art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16. Organ wskazał, że z tych samych względów na nieuwzględnienie zasługuje zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 o.p.. Skoro bowiem w niniejszej sprawie nie istniało zagadnienie wstępne skutkujące zawieszeniem postępowania w sprawie, organ I instancji zasadnie odmówił zawieszenia postępowania w sprawie (postanowienie z 29 kwietnia 2016 r.). Wniosek o zawieszenie postępowania w sprawie został również zawarty w złożonym odwołaniu. Przy czym w uzasadnieniu wniosku nie wskazano konkretnej sprawy, jeszcze nie zakończonej, której rozstrzygnięcie miałoby fundamentalne znaczenie dla sprawy odwoławczej. W tej sytuacji z urzędu zbadano przesłanki do zawieszenia postępowania w sprawie, nie stwierdzając takowych. W ocenie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł., w przedmiotowej sprawie nie pojawiło się zagadnienie wstępne, którego rozstrzygnięcie należeć będzie do innego organu lub sądu, a rozstrzygnięcie to jeszcze nie zapadło, a dalsze prowadzenie postępowania i jego zakończenie jest zarówno możliwe jak i celowe, a tym samym brak jest podstaw by zawiesić postępowanie w sprawie. Ponadto organ odwoławczy zauważył, że automaty objęte postępowaniem nie posiadały świadectwa rejestracji i były eksploatowane nielegalnie, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Jednocześnie strona nie posiadała zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach ani też koncesji na kasyno gry. Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy celne miały prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry - uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h, w granicach danej rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej. Oceny takiej organy mogły dokonać na podstawie art. 32 § 1 pkt 13 u.s.c. Niezależnie od powyższego organ zauważył, że art. 247 § 1 pkt 5 o.p. ma zastosowanie do decyzji ostatecznych, a więc takich, od których nie przysługuje żaden środek zaskarżenia i tylko w warunkach wskazanych w tym przepisie. Niezależnie od powyższego, w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., zaskarżona decyzja prawidłowo została skierowana do strony. Ze względów opisanych powyżej na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 121, art. 122, art. 180, art. 188, art.187 § 1, art. 191 o.p. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ,,A’’ spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w N. powtórzyła zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji organu I instancji. zarzuciła: 1) nieważność ze względu na skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego stroną w sprawie, tj. wystąpienie przesłanki wskazanej w art. 247 § 1 pkt 5 o.p., albowiem skarżąca nie była podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., a zatem decyzja została błędnie skierowana do skarżącej, a ponadto: Spółka wniosła o uchylenie obu zaskarżonych decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. W myśl zaś § 2 art. 1 cyt. ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm. - dalej p.p.s.a.) - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Z wymienionych przepisów wynika, że badanie legalności zaskarżonej decyzji obejmuje ocenę prawidłowości zastosowania przepisów prawa i ich wykładni przez organy administracji oraz zgodność z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. W myśl natomiast art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Ocena legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów, wykazała, że skarga jest nieuzasadniona. Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] r. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celno - Skarbowego w Ł. z [...] r. w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: Black Horse nr [...], Black Horse nr [...]. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. W tym miejscu zauważyć należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego przez organ I instancji, obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ I instancji i przez organ II instancji art. 89 ustawy miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych. Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. stanowił, że: "1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. 2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej. 3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie: "Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia; 2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry; 3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa; 4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego; 5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g; 6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia; 7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5; 8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa. 2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe. 3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia. 4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi: a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu, b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia, c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi: a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł, b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł; 3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu; 4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł; 5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek; 6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł; 7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł; 8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł. 5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe." Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r. sygn. II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy obowiązujące w dotychczasowym brzmieniu (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Wskazać należy, że rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze - zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie - zasady dalszego obowiązywania starego prawa - zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty. Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą, w sytuacji gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest karą surowszą. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (publ., podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej, ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu [...] r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą. Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla skarżącego, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy. Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa - (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś - stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19 lutego 2014 roku, II GSK 1691/12; z dnia 16 października 2012 r., I FSK 1996/11). Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organy zastosowały w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zachowanie skarżącej spółki polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa. W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W ocenie Sądu postępowanie przeprowadzone zostało zgodnie z wymogami zawartymi w przepisach art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1-2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 o.p. Wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy i prawidłowo ustalono stan faktyczny. Za prawidłowe należy w szczególności uznać kluczowe dla wyniku sprawy ustalenie, że będące przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie automaty do gier, umożliwiały prowadzenie gier o charakterze losowym i uzyskiwanie wygranych rzeczowych, jak też pieniężnych, co znajduje potwierdzenie w przeprowadzonych dowodach. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.hu.). Wygraną rzeczową jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wypłaty stawki za udział w grze, lub możliwość rozpoczęcia nowej gry z jej wykorzystaniem (art. 2 ust. 4 u.g.h.) Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle zatem przepisów ustawy, zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie był charakter gier na zainstalowanych automatach. W tym celu przeprowadzono eksperymenty w postaci gier kontrolnych. W wyniku eksperymentów ustalono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych, o czym świadczy korzystanie ze środków finansowych w celu uruchomienia gier. Ustalono także, że grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza; wyniki gry są nieprzewidywalne dla grającego. W trakcie prowadzonych gier pojawiały się układy wygrywające, urządzenia wypłacają pieniądze. Wyniki eksperymentów zostały utrwalone w protokole kontroli z dnia [...] r. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 o.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). W badanej sprawie opis przeprowadzonych eksperymentów jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Przeprowadzone na badanych urządzeniach gry kontrolne wykazały ich losowy charakter. Wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono również ich komercyjny charakter. Nie ma też podstaw do uznania niewystąpienia w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzeń i ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13) (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z 2 grudnia 2015 roku w sprawie II GSK 397/14). Przechodząc do dalszej części rozważań wskazać należy, że istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W ocenie Sądu, stan faktyczny w sprawie nie budzi wątpliwości i uzasadnia uznanie skarżącej za urządzającą gry. Jak wynika z akt sprawy w dniu 1 września 2014r. zawarta została umowa najmu lokalu pomiędzy "A" Sp. z o.o. (wynajmującą) a "C" K. M.(najemcą). Zgodnie z § 1 pkt 2 przedmiotem umowy jest najem lokalu, o kto mowa w ust. 1, o powierzchni 2 (dwóch) m2, na której to powierzchni najemca ustawi urządzenie rozrywkowe. Stosownie do treści § 2 pkt 1 umowy z tytułu najmu najemca zobowiązał się płacić czynsz w wysokości 400 zł brutto (natomiast na fakturze z 29 kwietnia 2015 r., nr [...], widnieje 400 zł netto/492 zł brutto). Czynsz najmu obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. W przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania, bądź urlopu, czynsz najmu za dany miesiąc zostanie obniżony o 1/30 za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 2 i 3 umowy). Jednocześnie zgodnie z § 3 pkt 1 przedmiotowej umowy wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad ustanowionymi w jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania go o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Osobą odpowiedzialną do kontaktu w takich sytuacjach ze strony najemcy jest K. M. . Ponadto wynajmujący zobowiązał się zachować w tajemnicy informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne, jakie pozyskał w związku z zawarciem lub wykonywaniem niniejszej umowy (§ 3 pkt 4 umowy). Zdaniem Sądu, rację ma organ, że celem powyższej umowy było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, tj. urządzanie gier hazardowych w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Powyższe postanowienia umowy potwierdzają stanowisko organu, że skarżąca brała udział w urządzaniu gier na automatach. Świadczy o tym w szczególności sposób określenia w umowie wysokości czynszu z tytułu najmu, a także szereg szczegółowo określonych czynności, jakie skarżąca (jej pracownicy) są zobowiązani podjąć. Postanowienia umowy stanowią wręcz instrukcję postępowania dla skarżącej i wskazują na obowiązek jej znacznego zaangażowania się w prowadzoną działalność hazardową, które przekraczają zwykłe obowiązki podmiotu wynajmującego powierzchnię lokalu. W ocenie Sądu, w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącej były zwykłymi obowiązkami wynajmującego, który zobowiązał się tylko do oddania najemcy lokalu do używania. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy trafnie stwierdził, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry była skarżąca, posiadająca tytuł prawny do spornego lokalu, gdyż to skarżąca wynajęła powierzchnię pod automaty, co nie było kwestią sporu w niniejszej sprawie, umożliwiła wstawienie automatów do lokalu ich posiadaczowi, zapewniła ciągłość gry na przedmiotowych urządzeniach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania. Bez udostępnienia lokalu, do którego mogły być wstawione automaty urządzanie gier na automatach byłoby niemożliwe. Można zatem mówić o faktycznym współdziałaniu spółki z podmiotem dysponującym automatami do gier i uzyskiwaniu zysku z tego nielegalnego procederu, nawet jeżeli skarżąca twierdzi, że zawarła tylko umowę najmu powierzchni lokalu. Przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności: załączony do akt sprawy protokół kontroli z [...] r., protokół przesłuchania sprzedawcy, umowa najmu lokalu z [...] r. oraz inne dowody z postępowania karnoskarbowego, a także okoliczności wiadome organowi z urzędu potwierdzają, że skarżąca, jako dysponent powierzchni lokalu użytkowego zlokalizowanego w miejscowości Ł. 10k urządzała gry na wstawionych do lokalu automatach. Przypomnienia wymaga, że zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 122 i art. 187 o.p. nie nakłada na organ podatkowy nieograniczonego i bezwzględnego obowiązku poszukiwania dowodów. Obowiązek podejmowania przez organ podatkowy wszelkich niezbędnych działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy nie oznacza obciążania organu nieograniczonym obowiązkom poszukiwania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Granice obowiązku organu wyznacza możliwość przeprowadzenia danego dowodu. Jeśli więc organ podejmuje próbę przeprowadzenia dowodu, lecz napotyka na obiektywne trudności (pracownik odmawia składania zeznań), to nie można uznać, że nie spełnił obowiązku poszukiwania dowodów niezbędnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Same wyjaśnienia strony złożone w toku postępowania (w odwolaniu), nie poparte żadnym dowodem, nie mogły stanowić podstawy rozstrzygnięcia albowiem jako podmiot bezpośrednio zainteresowany wynikiem postępowania dowodowego i rozstrzygnięciem całej sprawy oraz wcześniej kontrolowany w związku z naruszeniem zapisów ustawy o grach hazardowych, konstruował swoje wypowiedzi tak, aby uwolnić się od odpowiedzialności administracyjnej. Dlatego też organ prawidłowo uznał, że przeprowadzenie wnioskowanych przez stronę dowodów w postaci przesłuchania strony byłoby niecelowe. Pamiętać także należy, że przy dokonywaniu oceny poszczególnych dowodów organ nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi ich wartość. Oceny tej dokonuje na podstawie własnego przekonania opartego na kompletnym materiale dowodowym z uwzględnieniem wszystkich dowodów w ich funkcjonalnym powiązaniu, zgodnie z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego. Wskazać też należy, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były zaś podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". W tym miejscu celowe jest zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnośnie problemu relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może następnie powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach, sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. - a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Przechodząc następnie do zarzutu błędnego uznania przez organ, że skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i organy nie poczyniły w tym zakresie odpowiednich ustaleń wskazać należało (o czym była już mowa powyżej), że nie jest on uzasadniony. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem. Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa "urządzać" w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy. Zdaniem Sądu, szereg takich aktywnych działań skarżąca podejmowała. W ocenie Sądu powyżej ustalone okoliczności pozwalały uznać skarżącą spółkę za współurządzącą gry na automatach. Nie ulega w tym wypadku wątpliwości, że skarżąca osobiście zorganizowała miejsce do urządzania gier wstawiając, po raz kolejny, do swojego lokalu 2 automaty do gier. Występuje zatem jednoznacznie, gdy chodzi o automaty znalezione w trakcie kontroli, w roli osoby współorganizującej tę nielegalną działalność – gry na automatach. Z ustaleń organów wynika, że lokal prowadzony przez spółkę nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Skarżąca miała więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem najmu. Skarżąca decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu, a tym samym umożliwiała, bądź nie, dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu pracowników spółki. Prawidłowo organy przyjęły, że skarżąca przyjęła na siebie obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. Zapewniała nie tylko dostęp energii elektrycznej do automatów, ale miała obowiązek utrzymywania porządku, zapewniania bezpieczeństwa. Organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca był podmiotem współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. O tym jaki charakter ma umowa decyduje nie tylko treść jej zapisów, ale faktyczny cel jaki realizuje. Trafnie przy tym organ przyjął, że w 2015 r. wiedza o koncesjonowanym charakterze działalności prowadzonej w lokalu skarżącej była jej znana, a bowiem już 29 kwietnia 2015 r. (kontrola w lokalu) wiedziała, że taka działalność jest nielegalna. Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś skarżąca współurządzała gry poza kasynem było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Organy prawidłowo wymierzyły spółce karę 24.000 zł. Stąd niezasadne są zarzuty skargi, że skarżąca nie może być uznana za podmiot urządzający gry. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. kara pieniężna może być nałożona zarówno na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzeniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzenia gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą urządza gry na automatach. Zauważyć też trzeba, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary każdemu kto urządza gry na automatach, bez względu na formę prowadzonej działalności, poza miejscem wyznaczonym treścią art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Sąd nie podziela również pozostałych zarzutów skargi. Zdaniem Sądu, w kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Zdaniem Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budzi wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i dał podstawę do uznania, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach wspólnie z podmiotem, który był dysponentem ww. urządzeń. Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę. eg