II GSK 2530/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. "M." w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1236/16 w sprawie ze skargi S. "M." w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 6 lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 19 stycznia 2017 r. o sygn. akt VI SA/Wa 1236/16, oddalił skargę S. "M." w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu 24 września 2014 r. wpłynął do działającego w trybie spornym Urzędu Patentowego RP wniosek S. "M." w G. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "MIXEŁKO" o numerze R.116044 udzielonego na rzecz "A." sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1410, dalej "p.w.p."). Sporny znak towarowy został zgłoszony do ochrony w dniu 13 kwietnia 1996 r., a decyzja o udzieleniu ochrony na przedmiotowy znak towarowy została wydana 6 grudnia 1999 r. Sporny znak towarowy jest przeznaczony do sygnowania następujących towarów w klasie 29: jadalne oleje i tłuszcze, mleko, wyroby z mleka, a także sery żółte, białe i topione. Wnioskodawca wskazał, że sporny znak nie był używany w obrocie, a okres 5 lat wskazany w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. upłynął 6 grudnia 2004 r. Odnośnie do interesu prawnego wnioskodawca powołał się na fakt wykorzystania spornego prawa ochronnego do wytoczenia przeciwko niemu powództwa przez uprawnionego. Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte na skutek powództwa z dnia 1 marca 2013 r. złożonego w Sądzie Okręgowym w Krakowie (sygn. akt IX GC 221/13). W odpowiedzi na przedmiotowy wniosek uprawniony wniósł o jego oddalenie. Wnosił o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków oraz strony - na okoliczność wykazania, że od dnia 6 grudnia 1999 roku do dnia 6 grudnia 2004 roku, a nadto nieprzerwanie po upływie ww. okresu czasu, aż do dnia dzisiejszego uprawniony używał i używa znaku towarowego MIXEŁKO w sposób rzeczywisty dla towarów objętych rejestracją. Na tę okoliczność złożył materiały dowodowe, m.in. kopie faktur oraz kopie gazetek reklamowych, na których widnieje nazwa "MIXEŁKO KREMOWE" oraz "MIXEŁKO WIEJSKIE", dokumenty wewnętrzne dotyczące rozpoczęcia produkcji i kopię korespondencji zewnętrznej dotyczącej druku opakowań ze znakiem "MIXEŁKO KREMOWE"/"MIXEŁKO WIEJSKIE". Zakwestionował istnienie interesu prawnego po stronie wnioskodawcy. Zaskarżoną decyzją organ umorzył postępowanie w części dotyczącej mleka, serów żółtych, białych i topionych; w pozostałej części wniosek oddalił oraz przyznał A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K. od S. "M." w G. kwotę w wysokości 840 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 p.w.p. oraz art. 105 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (k.p.a.) w związku z art. 256 ust. 1 ustawy p.w.p., a także art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższe rozstrzygnięcie organu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do interesu prawnego, Sąd I instancji podtrzymał stanowisko organu, że skarżąca Skarżąca ma interes prawny w żądaniu wygaszenia prawa ochronnego w zakresie, w jakim spółka A. uprawniona do prawa ochronnego - jakimkolwiek działaniem (skierowanym na zewnątrz) - domagała się zaprzestania jego używania lub zaprzeczała posiadanemu prawu. W dacie złożenia wniosku o wygaszenie znaku MIXEŁKO, dopiero stan faktyczny, w którym ze strony konkurenta na danym rynku dochodzi do uniemożliwienia lub ograniczenia korzystania przez właściciela z posiadanego wyłącznego prawa ochronnego lub zagrożenia korzystania z tego prawa (list ostrzegawczy, pozew) daje podstawę - ze względu na naruszone prawo swobody prowadzenia działalności gospodarczej - do domagania się ochrony m.in. w postępowaniu spornym uniemożliwiającym dalsze naruszanie tej swobody ze względu na przesłankę nieużywania chronionego prawem znaku. Powyższa zasada, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, uzasadniała zastosowanie przez organ zróżnicowanej oceny posiadania przez skarżącą interesu prawnego - w zależności od zakresu towarów, na jakie próbowała nakładać objęty ochroną znak towarowy, a prawo konkurenta stało jej realnie na przeszkodzie. Sąd podzielił zaprezentowaną przez Urząd Patentowy argumentację przyznania interesu prawnego wnioskodawcy w zakresie towarów, jakie obejmowało, poprzedzone listem ostrzegawczym, powództwo z dnia 1 marca 2013 r. złożone w Sądzie Okręgowym w Krakowie (sygn. akt IX GC 221/13) A. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K., w którym uprawniony domagał się zobowiązania pozwanej S. "M." w G. do zaniechania naruszania przysługującego powodowi prawa ochronnego na znak towarowy "MIXEŁKO" poprzez zakazanie umieszczania na opakowaniach wytwarzanego przez pozwaną produktu, będącego mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, znaku towarowego "MILKSEŁKO ŁACIATE" i wprowadzania do obrotu ww. produktu opatrzonego przedmiotowym znakiem. Skoro wnioskodawca – jako przeszkodę do swobodnego prowadzenia jego działalności gospodarczej - powołał fakt wykorzystania spornego prawa ochronnego do wytoczenia przeciwko niemu powództwa przez uprawnionego, to jego rzeczywisty, realny, bezpośredni i aktualny interes prawny wyznaczył zakres tej "przeszkody" objęty zakresem wskazanych towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka w powołanym powództwie do sądu powszechnego. Wszak uprawniony wskazywał, że produkt sygnowany spornym znakiem stanowi miks tłuszczu roślinnego i zwierzęcego - jest to masło z dodatkiem oleju roślinnego. Urząd trafnie uwzględnił, że także świadek J. F. potwierdził, że produkt sygnowany znakiem "MIXEŁKO KREMOWE" jest mieszaniną masła i tłuszczu roślinnego. Ponadto, w skład wyrobów z mleka wchodzą towary w postaci mieszaniny tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, natomiast przetworzone mleko w postaci tłuszczu z mleka, stanowi dopiero tłuszcz zwierzęcy. Produkt sygnowany spornym znakiem "MIXEŁKO KREMOWE" był zatem mieszaniną masła (z mleka) i tłuszczów roślinnych, stanowiąc tym samym wyrób z mleka. Powyższą ocenę wzmacnia w tym zakresie, powołana przez organ, norma zakładowa (zaakceptowana przez Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego) według której "MIXEŁKO" jest produktem " z tłuszczu mlecznego (masła i śmietanki) oraz oleju słonecznikowego". Należało uznać za trafną ocenę organu, że na gruncie rozpoznawanej sprawy, o istnieniu interesu prawnego wnioskodawcy stanowiło już samo wystosowanie listu ostrzegawczego. Działanie to stanowiło niewątpliwie podjęcie przez podmiot uprawniony środków prawnych utrudniających wnioskodawcy prowadzenie działalności gospodarczej, skoro realnie – w zakresie podobnego oznaczenia dla towarów tego samego rodzaju co sporny znak – wnioskodawca oznaczał sprzedawane przez siebie towary. W konsekwencji, tylko w tym zakresie uprawniony blokował wnioskodawcy dostęp do rynku. Sąd podzielił też stanowisko organu w kwestii braku interesu prawnego, odnoszącą się do objętych wnioskiem o wygaszenie spornego znaku pozostałych towarów: tj. mleka, serów żółtych, białych i topionych. Nie można bowiem tych towarów uznać za mieszaninę tłuszczów roślinnych i zwierzęcych, której dotyczy sprawa między stronami sporu. O ile produkt sygnowany spornym znakiem stanowił masło z dodatkiem oleju roślinnego (miks tłuszczu roślinnego i zwierzęcego z mleka), to okoliczność ta nie dotyczyła rzeczywistej i aktualnej przeszkody dla wnioskodawcy w oznaczaniu pozostałych towarów: mleka oraz serów: żółtych, białych i topionych. Mleko jako wydzielina gruczołów mlekowych samic ssaków, służąca jako pokarm dla młodych, dopiero po przetworzeniu może stanowić tłuszcz pochodzenia zwierzęcego. Zatem samo mleko nie jest tłuszczem zwierzęcym, ani tym bardziej miksem tłuszczu zwierzęcego i roślinnego, ale dopiero po odpowiednim przetworzeniu. Podobnie sery: żółty, biały czy i topiony, które jako produkty spożywcze otrzymywane z mleka, to jako "wytwór" z mleka – co do zasady nie są "mieszaniną tłuszczów roślinnych i zwierzęcych", której dotyczy sprawa między stronami sporu. Organ prawidłowo zatem wskazywał na brak interesu prawnego wnioskodawcy w kwestionowaniu rzeczywistego używania znaku "MIXEŁKO" w zakresie towarów obejmujących: mleko, sery żółte, białe i topione. Wnioskodawca nie wykazazywał, by w tym zakresie uprawniony blokował mu dostęp do rynku. W konsekwencji, należało zaakceptować pogląd organu, że brak interesu prawnego wnioskodawcy w stwierdzeniu wygaśnięcia prawa ochronnego na sporny znak towarowy w odniesieniu do mleka, a także serów żółtych, białych i topionych skutkował umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. – znajdującego zastosowanie z mocy art. 256 ust. 1 ustawy p.w.p. W ocenie Sądu I instancji, Kolegium Orzekające po uznaniu istnienia interesu prawnego po stronie wnioskodawcy w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka, dokonało prawidłowych ustaleń faktycznych i ich subsumcji na normy prawa materialnego: art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p, którego naruszenie zarzucił skarżący wśród podstaw skargi uzasadniających wygaszenie spornego znaku dla towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka. W ocenie Sądu, Urząd prawidłowo i zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 6 p.w.p. poddał analizie przedłożone przez uprawnionego, na okoliczność rzeczywistego używania znaku, materiały dowodowe przedstawiające opakowania, faktury i materiały reklamowe, które ocenił, że potwierdzają one nakładanie na te towary oznaczenia słownego "MIXEŁKO". Wprawdzie o ile ustawa nie zawiera definicji pojęcia "używanie" znaku towarowego, to jednak zawiera wskazówki w istocie zasadnicze: używanie musi być używaniem rzeczywistym. Używanie rzeczywiste zarejestrowanego znaku towarowego słownego "MIKSEŁKO" oznaczało zatem nakładanie tego słowa na towary objęte prawem ochronnym w obrocie gospodarczym - w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania (która to przesłanka nie była podnoszona przez uprawnionego). Używanie rzeczywiste, to "również używanie znaku" w sposób wymieniony w art. 169 ust. 4 pkt 1-4 p.w.p., czyli także używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru (pkt 1). W ocenie Sądu, Kolegium prawidłowo ustaliło, że decyzja o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy MIXEŁKO nr R-16044 przeznaczonego do oznaczania olejów jadalnych i tłuszczów, mleka, wyrobów z mleka oraz serów żółtych, białych i topionych została wydana 6 grudnia 1999 r. Pięcioletni termin wskazany w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. zaczął biec od dnia 7 grudnia 1999 r. Kolegium uzasadniło, dlaczego uwzględniło materiały z okresu od 7 grudnia 2004 r. do 24 czerwca 2014 r. tj. dotyczące używania znaku do chwili obecnej w odniesieniu do jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka. Z niebudzących zastrzeżeń i mających znaczenie dla sprawy ustaleń organu wynika, że w okresie od 6 grudnia 1999 roku do około końca maja 2004 roku uprawniony używał znaku towarowego MIXEŁKO dla towaru produkowanego w oparciu o normę zakładową [...]. wprowadzanego do obrotu jako MIXEŁKO WIEJSKIE, który następnie był i jest wprowadzany do obrotu jako MIXEŁKO KREMOWE. Nie jest pozbawiona znaczenia argumentacja uprawnionego, że przymiotniki określające rzeczownik MIKSEŁKO maja charakter podrzędny z tego powodu, że są często wykorzystywane w artykułach podobnych, mają charakter opisowy, a tylko oznaczenie MIKSEŁKO ma zdolność dystynktywną. Sąd podzielił ocenę Urzędu, że skoro oznaczenie słowne co do zasady może być stosowane, czyli umieszczane na towarze w dowolnej postaci graficznej, to także umieszczenie obok tego oznaczenia innego słowa o charakterze wyłącznie opisującym inne walory tego produktu: np.: smakowe, kolorystyczne, czy odnoszące się do tradycyjnego sposobu produkcji nie mają wpływu na charakter odróżniający samego znaku. Także prawidłowa jest ocena, że wizerunek skopka z mlekiem widniejący na opakowaniu pozostaje bez znaczenia dla rzeczywistego używania znaku, bowiem taki element pojawia się często na opakowaniach wyrobów z mleka. Zdaniem Sądu, używanie spornego oznaczenia z elementami o charakterze opisowym: WIEJSKIE czy KREMOWE, które jedynie dookreślają sam produkt (jakie jest mixełko), budując pozytywne skojarzenia co do walorów (smakowych, czy wiejskiego pochodzenia) samych towarów oznaczanych jako MIKSEŁKO. Przy czym, jadalne oleje, tłuszcz czy wyroby z mleka są towarami masowej konsumpcji, przeznaczonymi do spożycia, czyli poziom uwagi konsumenta jest niski. Kwestia, czy MIKSEŁKO jest WIEJSKIE czy KREMOWE nie wpływa zatem na zmianę odróżniającego charakteru nakładanego znaku MIKSEŁKO. Korzystanie w obrocie ze znaku towarowego "MIXEŁKO" w połączeniu z opisowym elementem "KREMOWE" stanowiło zatem, przed upływem pięcioletniego terminu, o którym stanowi art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., rzeczywiste używanie spornego znaku. Na opakowaniach produktu w postaci miksu masła i oleju roślinnego słowa te występują w dwóch liniach, na górze jest to słowo "MIXEŁKO", a na dole słowo "KREMOWE". Należy podzielić ocenę, że samo słowo "kremowe" ma w tym przypadku pozytywny wydźwięk i informuje o właściwości towaru. Sąd nie podziela zarzutu Skarżącego, powołującego się na opinię językoznawcy, że słowo MIKSEŁKO nawiązując do wyrazu "masełko" znaczeniowo i strukturalnie, nie posiada wysokiej zdolności odróżniającej. W ocenie Sądu jest przeciwnie. Sama aluzyjność tego oznaczenia, której charakter został szczegółowo oceniony w zaskarżonej decyzji – stanowi właśnie o jego sile odróżniającej, atrakcyjności, łatwości wymawiania i zapamiętania przez potencjalnych konsumentów. Może jedynie wskazywać pośrednio, że mamy do czynienia z mieszaniną zawierającą masło poprzez nawiązanie do słowa "masełko, ale bezpośrednio nie wskazuje na rodzaj ani charakter towaru. Ponadto słowny znak towarowy "MIXEŁKO" jest używany w obrocie zawsze na pierwszym miejscu i ta okoliczność także ma wpływ na ocenę rzeczywistego używania znaku. Umieszczenie pod nim słowa KREMOWE nie wpływa na odróżnialność towarów uprawnionego. Twierdzenie skarżącego, że element "KREMOWE" dominuje w używanym przez uprawnionego znaku towarowym "MIXEŁKO KREMOWE" z uwagi na pogrubione litery ma charakter wyłącznie polemiczny, ponieważ nabywca towaru nie będzie postrzegał słowa KREMOWE jako elementu dystynktywnego, tak jak i nie postrzega jako oznaczenia pochodzenia towaru innych, podobnych przymiotników umieszczonych na towarach spożywczych: np. "kanapkowy", "świeży" czy "pyszny", "naturalny gęsty", czy "kremowy", które występują na opakowaniach pod i nad znakiem towarowym stosowanym przez producenta. W ocenie Sądu, konsument z istoty rzeczy będzie kierował się właśnie oznaczeniem towaru (rzeczownikiem), jako źródła informacji o jego pochodzeniu, a nie określeniem jego cech (przymiotnikiem). Niewątpliwie określenie cech towaru może być dodatkową zachętą do jego nabycia, ale zachęta na opakowaniu towaru z zasady służy jego reklamie, a nie jego dystynktywności. Kolegium trafnie zwróciło uwagę, że pogląd o zdolności odróżniającej znaku "MIXEŁKO" potwierdził np. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 października 2013 r. o sygn. akt II GSK 937/12 (http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/1C26D0B517) stwierdzając, że sporny znak posiada konkretną zdolność odróżniającą, tj. ma dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, że nie jest znakiem opisowym wskazującym na nazwę rodzajową lub skład towarów, dla których oznaczenia został zarejestrowany. Jak wynika z ustaleń tego wyroku, Sąd I instancji i organ dokonały prawidłowej oceny spornego znaku towarowego pod kątem wskazanych przez wnioskodawcę podstaw unieważnienia, tj. art. 4, 7 oraz 8 pkt 3 u.z.t., że realizuje on abstrakcyjną funkcję odróżniającą. Także poprzedzający rozstrzygnięcie NSA, WSA w Warszawie wyrokiem z dnia 9 stycznia 2012 r., o sygn. akt VI SA/Wa 1800/11 oddalił skargę podzielając stanowisko organu, że sporny znak słowny realizuje abstrakcyjną funkcję odróżniającą (art. 4 u.z.t.), gdyż przedmiotowe oznaczenie spełnia warunek jednolitości i samoistności. Nietrafny jest zatem zarzut skarżącego dotyczący niewielkiej zdolności odróżniającej spornego znaku i zarzut procesowy co do poprzestania na badaniu zdolności odróżniające jedynie w dacie zgłoszenia spornego znaku, tj. 13 kwietnia 1996 r. Sąd I instancji zgodził się z oceną organu, że nabywca, podejmując decyzję o nabyciu towaru będącego miksem masła i oleju roślinnego - pomimo rzeczywistego używania oznaczenia MIXEŁKO KREMOWE, w istocie będzie rozpoznawał towar i kierował się oznaczeniem "MIXEŁKO", uwzględniając jego istotną wartość odróżniającą w obrocie, mimo umieszczenia na opakowaniu towaru, wytłuszczonym drukiem, słowa KREMOWE. Sąd wskazał przy tym, że rzeczywiste wykorzystanie znaku towarowego słownego może polegać na wkomponowaniu go zarówno w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączenie do niego innych elementów np. należących do niego oznaczeń opisowych. W istocie bowiem najważniejszą kwestią oceny rzeczywistego używania znaku będzie funkcja postrzegania go jako wskazanie pochodzenia danego towaru. W ocenie WSA, Kolegium logicznie i przekonywująco oceniło przeprowadzone badanie złożonego przez uprawnionego materiału dowodowego w zakresie używania znaku towarowego MIKSEŁKO w obrocie w sposób rzeczywisty i dotyczący zakresu towarów: jadalnych olejów i tłuszczów, a także wyrobów z mleka. Także dokonało prawidłowej oceny, że sporny znak był rzeczywiście używany poprzez umieszczanie na opakowaniach mieszaniny tłuszczów roślinnych i zwierzęcych (tj. mieszaniny masła i olejów roślinnych), które należą do kategorii zarówno jadalnych olejów i tłuszczów, jak również wyrobów z mleka. Ponadto, wbrew zarzutom skargi, materiał dowodowy został oceniony przez organ w całokształcie, przy uwzględnieniu zasad wynikających z art. 80 k.p.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 k.p.a. Potwierdzają to przedłożone licznie materiały dowodowe poprzez gazetki reklamowe towarów wprowadzanych do obrotu, listy z ofertą produktu i faktury potwierdzające sprzedaż w badanym okresie, zarówno w wymaganym ustawą 5-letnim, w szczególności po 6 grudnia 1999r. do około końca maja 2004 r., kiedy uprawniona używała znaku towarowego MIXEŁKO dla towaru produkowanego w oparciu o normę zakładową [...] wprowadzanego do obrotu jako MIXEŁKO WIEJSKIE, czy gazetkę z ofertą sklepu A. z okresu 3 grudnia - 16 grudnia 2004 r., gdzie na czwartej stronie widnieje zdjęcie miksu margaryny i masła o nazwie "MIXEŁKO KREMOWE" (k. 179-181 akt adm sprawy Sp. [...], tom I), które następnie było wprowadzane do obrotu i jest nadal - jako MIXEŁKO KREMOWE – także w późniejszym okresie. Dlatego, powołane w zaskarżonej decyzji dowody późniejsze stanowią także o logicznej kontynuacji prowadzonej działalności gospodarczej w zakresie wprowadzania do obrotu towarów z nałożonym na nie spornym znakiem towarowym. Znajdujące się w materiale dowodowym liczne gazetki ofert różnych sklepów, zawierające wizerunek opakowania z napisem "MIXEŁKO KREMOWE", stanowią potwierdzenie rzeczywistego używania w obrocie spornego znaku, gdzie istotą tego rodzaju gazetek jest informowanie potencjalnych nabywców o dostępnej ofercie towaru. W tym przypadku, znak towarowy "MIXEŁKO KREMOWE" umieszczony objętych sporem towarach, spełniał wszystkie podstawowe funkcje przynależne znakowi towarowemu, tj. odróżniającą, jakościową i reklamową. Sąd podkreślił przy tym, że wystawienie faktury jest niezbitym dowodem wprowadzania do obrotu oferowanego przez producenta towaru, bowiem jest dokumentem potwierdzającym jego sprzedaż o określonej liczbie jednostkowej oraz określonej wartości. Co więcej, dane występujące na powołanych dowodach (tj. gazetkach reklamowych, listach z ofertą produktu i fakturach) dotyczą odbiorców z różnych stron Polski. W kręgu odbiorców znaleźli się zarówno klienci indywidualni - osoby fizyczne, jak też większe podmioty-sklepy i hurtownie zajmujące się sprzedażą produktów spożywczych. Materiał dowodowy potwierdza zatem, że uprawniony posługiwał się spornym znakiem towarowym oferując i sprzedając indywidualnym sklepom oraz sieciom handlowym analizowane towary, które były następnie wprowadzane do obrotu. Stanowią o tym gazetki z ofertą i faktury przedłożone przez uprawnionego. Powyższe materiały dowodowe świadczą zatem o tym, że uprawniony do prawa ochronnego na sporny znak towarowy używał go w obrocie w sposób rzeczywisty spornego znaku towarowego w odniesieniu do przedmiotowych towarów z klasy 29. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący, zaskarżając orzeczenie w całości, zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a naruszenie: Zaskarżonemu wyrokowi zarzucam naruszenie przepisów postępowania, tj.: 1. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a. poprzez zaniechanie oceny zaskarżonego aktu administracyjnego przez pryzmat podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, o czym świadczy brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do większości zarzutów zawartych w skardze i w konsekwencji niezawarcie w uzasadnieniu wyroku wyczerpującej analizy materiału dowodowego sprawy, w tym w szczególności: - pominięcie dowodów dotyczących długotrwałego oferowania przez Uczestnika postępowania produktu indywidualizowanego za pomocą oznaczenia "KREMOWE" (do którego Uczestnik w pewnym momencie dodał oznaczenie "MIXEŁKO"), - pominięcie dowodów świadczących o tym, że na właściwym rynku typowe jest stosowanie jako nazw handlowych oznaczeń nawiązujących do właściwości (rzeczywistych lub pożądanych) produktu, które to oznaczenia nabywcy zwykli postrzegać jako nazwy handlowe, względnie jako elementy współtworzące te nazwy, - pominięcie dowodów dotyczących niewielkiej zdolności odróżniającej oznaczenia "MIXEŁKO", - pominięcie większość wniosków opinii biegłego sporządzonej na zlecenie Sądu Okręgowego w Krakowie, w szczególności jedną z trzech konkluzji tej opinii, że wartość rynkową miał powszechnie znany wcześniej graficzny znak towarowy oraz nazwa "kremowe" a nie znak "mixełko", jak też wniosek, że wartość rynkowa znaku towarowego strony powodowej "mixełko" jest znikoma, co (według biegłej) wynika z faktu, że nigdy nie pojawił się na rynku jako samodzielny znak towarowy, lecz wyłącznie w połączeniu z innymi nazwami, choć opinię tę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, jak wskazał w uzasadnieniu, uwzględnił przy orzekaniu, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, doprowadziło bowiem do zaaprobowania błędnych ustaleń faktycznych organu, w zakresie sposobu postrzegania przez nabywców oznaczenia MIXEŁKO wykorzystywanego w ramach opakowania produktu "KREMOWE", 2. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie oceny zaskarżonego aktu administracyjnego przez pryzmat podniesionych w skardze zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, co uniemożliwia kontrolę instancyjną zaskarżonego orzeczenia w tym zakresie, 3. art. 145 § 1 pkt. 1 c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U, z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej k.p.a.) poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji w sytuacji, w której w toku postępowania administracyjnego organ nie rozpatrzył wszystkich okoliczności istotnych w sprawie, nie odniósł się do całokształtu materiału dowodowego oraz przekroczył zasady swobodnej oceny dowodów, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, doprowadziło bowiem do zaaprobowania błędnej oceny organu jakoby oznaczenie MIXEŁKO było rzeczywiście używane przez Uczestnika postępowania, 4. art. 169 ust. 4 pkt. 1 ustawy z dnia ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. p.w.p. poprzez: a. nieuwzględnienie przy ocenie, czy używanie spornego znaku w zmienionej postaci doprowadziło do zmiany jego charakteru odróżniającego okoliczności, że charakter elementów, wraz z którymi sporny znak wykorzystano, może stanowić konsekwencję określonego sposobu ich użycia i/lub długoletniego ich stosowania, b. nieuwzględnienie, że przy ocenie, czy używanie spornego znaku w zmienionej postaci doprowadziło do zmiany jego charakteru odróżniającego istotna jest siła zdolności odróżniającej znaku w okresie, którego dotyczy wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia, a nie w dacie zgłoszenia znaku do Urzędu Patentowego RP, 5. art. 169 ust. 2 p.w.p. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz.U.2015.584 ze zm., dalej jako u.s.d.g.) i art. 20 Konstytucji RP poprzez błędne przyjęcie, że sama niemożliwość wykorzystania dla produktów, które dany podmiot oferuje chronionego oznaczenia, które pomimo rejestracji nie funkcjonuje jednak w obrocie prawidłowo (nie jest rzeczywiście używane), nie stanowi ograniczenia swobody działalności gospodarczej nieznajdującego podstaw w przepisach prawa i tym samym uzasadniającego interes prawny w domaganiu się wyeliminowania z obrotu prawnego prawa ochronnego na nieużywany rzeczywiście znak towarowy, 6. art. 169 ust. 2 p.w.p. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 296 ust. 2 p.w.p. poprzez pominięcie przy ocenie istnienia po stronie skarżącego interesu prawnego do dochodzenie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy MIXEŁKO w całości, że prawo ochronne na znak towarowy upoważnia Uczestnika postępowania do zakazania używania znaku identycznego lub podobnego również w odniesieniu do towarów podobnych, a nie tylko identycznych, które to uchybienia (pkt. 5-6) skutkowały bezzasadnym umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a w części dotyczącej mleka, serów żółtych, białych i topionych. Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przypisanych. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów. W odpowiedzi na skargę kasacyjną, uczestnik postępowania – A. sp. z o.o. sp. komandytowa, wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wszystkie zarzuty w niej podniesione są nieusprawiedliwione. Przede wszystkim zarzuty procesowe, w tym zarzut naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 134 p.p.s.a., są nietrafne, a to z następujących powodów. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku wbrew zarzutom strony skarżącej kasacyjnie w żadnym stopniu nie narusza przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 134 p.p.s.a. Sąd I instancji w sposób bardzo wyczerpujący uzasadnił swoje rozstrzygnięcie, przedstawiając w sposób pełny stan faktyczny sprawy, który był podstawą rozstrzygnięcia organu, a następnie został wszechstronnie oceniony przez Sąd ze wskazaniem wszystkich istotnych okoliczności świadczących o rzeczywistym używaniu spornego znaku towarowego przez uprawnionego w okresie objętym dyspozycją przepisu art. 169 ust. 1 p.w.p., czyli w okresie pięciu lat po zarejestrowaniu spornego znaku przez uprawnionego. Urząd Patentowy wg Sądu I instancji prawidłowo i zgodnie z art. 169 ust. 1 pkt 6 p.w.p. poddał analizie przedłożone przez uprawnionego na okoliczność używania znaku materiały dowodowe w postaci opakowań, faktur i materiałów reklamowych. Przeprowadzone przez organ postępowanie dowodowe wykazało, że uprawniony używał w sposób rzeczywisty zarejestrowany znak towarowy "Mixełko" oznaczając nim towar mix tłuszczowy, a konkretnie przez rozwinięcie nazwy tego mixu w postaci Mixełko Wiejskie czy też Mixełko Kremowe. Strona skarżąca w zasadzie nie kwestionuje rzeczywistego używania spornego znaku towarowego przez uprawnionego w wymaganym prawem okresie, przy czym uważa, że z powodu używania tego znaku – słowa Mixełko w połączeniu z określeniem opisowym wiejskie, czy też kremowe nie można było uznać tego rodzaju używania znaku jako rzeczywistego odpowiadającego dyspozycji przepisu art. 169 ust. 1 p.w.p. Sąd I instancji dokonał wykładni pojęcia "rzeczywiste używanie znaku towarowego", stwierdzając, że zgodnie z przepisem art. 169 ust. 4 pkt 1–4 p.w.p. używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru stanowiło rzeczywiste używanie zarejestrowanego znaku towarowego. W żadnym wypadku nie można zarzucić zaskarżonemu wyrokowi, że rzekome naruszenie przez Sąd I instancji przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. w zakresie uchybień w sporządzeniu uzasadnienia wyroku nie pozwalało na pełną kontrolę instancyjną zaskarżonego orzeczenia, szczególnie w zakresie odnoszenia się do zarzutów skargi dotyczących zarówno przepisów postępowania jak i przepisów prawa materialnego. Sąd I instancji akceptując ustalenia faktyczne dokonane przez organ na podstawie całokształtu materiału dowodowego nie pominął dowodów świadczących o rzeczywistym używaniu znaku towarowego, sposobu używania tego znaku a przede wszystkim odnosił się do zarzutu skarżącego, dlaczego używanie tego znaku jako elementu oznaczenia przedmiotowego towaru łącznie z opisowymi elementami kremowe lub wiejskie nie świadczy o braku rzeczywistego używania znaku, lub też że znak ten traci zdolność odróżniającą w takim stopniu, że przestał pełnić swoją rolę. Strona skarżąca usiłowała podważyć zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego w różnych postępowaniach sądowych, ale bezskutecznie. We wszystkich sprawach, zarówno w sprawach o unieważnienie znaku towarowego, czy też sprawach cywilnych o odszkodowanie, które były prowadzone przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, czy też Sądem Najwyższym (wyroki NSA II GSK 255/13, II GSK 937/12, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie I AGa 111/18), potwierdzone zostało, że uczestnik "A." uzyskał prawo ochronne do znaku towarowego Mixełko. Wykładnia rzeczywistego używania znaku towarowego zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości z 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt C-12/12 obejmuje również używanie znaku jako części, elementu oznaczenia zawierającego inne. Z utrwalonego orzecznictwa sądów administracyjnych jak również orzeczeń TSUE wynika, że aby dane używanie znaku towarowego mieściło się w pojęciu rzeczywistego używania w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., zarejestrowany znak towarowy, który jest używaniy wyłącznie jako część innego złożonego oznaczenia lub w połączeniu z innymi znakiem towarowym, dalej musi być postrzegany jako wskazane pochodzenie danego towaru (wyrok TSUE z 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt C-12/12). Używanie zarejestrowanego znaku towarowego w zmienionej postaci, która to postać nie zmienia jego charakteru odróżniającego, np. jak w tym przypadku przez połączenie znaku słownego z elementem słownym opisowym (Mixełko Kremowe, Mixełko Wiejskie) jest nadal rzeczywistym używaniem tego znaku towarowego słownego Mixełko (zob. wyrok TSUE z 25 października 2012 r., C-553/11). Kolejny zarzut naruszenia przepisów postępowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. również został uznany przez Naczelny Sąd Administracyjny jako nietrafny, gdyż wbrew twierdzeniu skarżącego organ rozpatrzył wszystkie istotne okoliczności sprawy i odniósł się do całokształtu materiału dowodowego nie przekraczając zasady swobodnej oceny dowodów. Ponadto brak jest w tym zarzucie uzasadnienia, aby ewentualne naruszenie tych przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego, a konkretnie przepisów art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., art. 169 ust. 2 p.w.p. w zw. z art. 28 k.p.a. w zw. z art. 296 ust. 2 p.w.p., zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie zawiera przede wszystkim określenia formy tego naruszenia, czy w postaci błędnej wykładni, czy też niewłaściwego zastosowania, a w zasadzie opiera się na przyjęciu tezy, że używanie spornego znaku w zmienionej postaci nie stanowi rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu przepisu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. Zgodnie z treścią przepisu art. 164 ust. 4 pkt 1 p.w.p. przez używanie znaku w rozumieniu ust. 1 rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Zatem ustalony wyżej stan faktyczny przez Urząd Patentowy, zaakceptowany przez Sąd I instancji, polegający na stwierdzeniu, że dodanie do znaku słownego Mixełko określeń wiejskie lub kremowe nie zmieniało jego charakteru odróżniającego, skutkował zastosowaniem art. 164 ust. 4 pkt 1 p.w.p., którego naruszenie zarzuca strona skarżąca. Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 184 p.p.s.a.