II GSK 3387/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Patrycja Czubała po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. P. Spółki z o. o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 25 lutego 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 2234/15 w sprawie ze skargi M. P. Spółki z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. P. Spółki z o. o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 25 lutego 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę M. P. sp. z o.o. w W. (dalej: Skarżąca), na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: DIC), z dnia [...] lipca 2014r., wydanej w przedmiocie kary pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że: W dniu 25 listopada 2011r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu przy ul. Ś. [...] paw. [...], [...] R. należącym do "E.-P." P. H. Us., W. Z., w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, z późn. zm., dalej: u.g.h.). W trakcie kontroli stwierdzono włączone i gotowe do eksploatacji urządzenia elektryczne – 2 terminale internetowe o nazwie Gold Club-Internet Cafe nr [...] i nr [...]. Przeprowadzono również eksperyment ( protokół z 25 listopada 2011r.), który wykazał, że gra na automatach, ma charakter losowy (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Ustalono ponadto, iż poddany kontroli lokal nie jest kasynem gry, w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h. W trakcie kontroli nie okazano także zezwolenia na urządzanie gier na automatach w tymże lokalu, a automaty nie posiadały oznaczeń i numeru świadectwa rejestracji. Wobec powyższego Naczelnik Urzędu Celnego w R. decyzją z dnia [...] stycznia 2014r. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 24.000 zł., w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania, DIC decyzją z dnia [...] lipca 2014r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm. dalej: ordynacja podatkowa.) W uzasadnieniu decyzji DIC przywołał przepisy art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 91 u.g.h. Podkreślił, że na skontrolowanych terminalach internetowych urządzane były gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, iż w toku postępowania ustalono, że w dniu 1 września 2011r. zawarto umowę najmu między władającym lokalem W. Z., a Skarżącą. Z treści umowy wynika, że dysponentem odpowiedzialnym za instalację i eksploatację w lokalu, terminali internetowych, była Skarżąca. DIC wskazał również, że urządzenia Gold Club-Internet Cafe są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), co stwierdzono na podstawie opinii biegłego sądowego A. C.. Na podstawie tej opinii ustalono również, iż przegląd zawartości tymczasowych plików internetowych i plików cookies zapisanych w pamięci tych urządzeń, wykazał zrealizowane (uwierzytelnione) połączenia z serwerami gier. Podkreślił również, ze gry organizowane były w celach komercyjnych, urządzenia udostępnione były publicznie, a każdy z nich posiadał wrzutnik monet i był połączony z urządzeniem [...] (tzw. rozmieniarką banknotów). Warunkiem przystąpienia do gry było założenie konta internetowego i wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Stwierdził, że gry nie zawierały wyłącznie elementu losowości, ale miały charakter losowy. Z opisu przebiegu gier wynikało również, że urządzenia powyższe nie umożliwiają bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych lub wydawania wygranych rzeczowych. Były one połączone z rozmieniarką [...] i - łącznie jako system - umożliwiały bezpośrednie wypłaty wygranych, w postaci pieniężnej, a więc uzyskanie wygranych pieniężnych. DIC wskazał, iż Skarżąca urządzając gry na wskazanych urządzeniach, nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i w konsekwencji urządzała gry w lokalu nie będącym kasynem gry. Wskazane okoliczności uzasadniały nałożenie kary na Skarżącą, w świetle postanowień art. 2 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 3 u.g.h., ze względu na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, z naruszeniem przepisów, które umożliwiają jej legalną działalność. Podkreślił, że zgromadzony materiał dowodowy wskazuje na to, że Skarżąca realnie urządzała gry. Organizowała tego typu działalność, stworzyła warunki do prowadzenia gier, a więc podejmowała czynności bezpośrednio przy grach hazardowych, poprzez zapewnienie warunków lokalowych i personelu, dostępu do internetu, jak również dostarczyła odpowiednie urządzenia do prowadzenia gier. Stwierdził również, iż na urządzeniach Gold Club-Internet Cafe urządzano gry na automatach. Znajdowały się one bowiem w publicznie dostępnym miejscu, były włączone do sieci i zapewniały dostęp do internetu, w tym także do serwerów gier. Były więc przygotowane do użytkowania (a więc także do prowadzenia gier) i były ogólnie dostępne. Po rozpoznaniu skargi, złożonej przez Skarżącą, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 25 lutego 2016r. ją oddalił Zdaniem Sądu I instancji, na ujawnionych dwóch włączonych do sieci i gotowych do eksploatacji terminali internetowych, będących we władaniu Skarżącej urządzano gry losowe, w rozumieniu u.g.h.. Świadczyły o tym wyniki eksperymentu, jak również oględziny zewnętrzne i zeznania przesłuchanego świadka. Skarżąca nie prowadziła jednak działalności w zgodzie z przepisami u.g.h., bowiem nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie, a urządzenia nie były zarejestrowane. Gra organizowana była w celach komercyjnych, a urządzenia udostępnione były publicznie. Każde z nich posiadało wrzutnik monet i było połączone z tzw. rozmieniarką banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było założenie konta internetowego i wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Gra nie zawierała wyłącznie elementu losowości, ale miała charakter losowy, o czym świadczył wynik przeprowadzonego eksperymentu, jak również badania przeprowadzone przez biegłego, możliwe było również uzyskiwanie wygranych pieniężnych. Jak ustalono, w oparciu o opinię biegłego, urządzenia umożliwiały nieograniczony dostęp do serwerów gier, na których prowadzone były gry hazardowe. Zostały one przystosowane do szybkiego łączenia się z adresem serwera, na którym - zgodnie z zeznaniami przesłuchanego w trakcie kontroli świadka - dostępne były wirtualne gry hazardowe. Natomiast przegląd zawartości tymczasowych plików internetowych i plików cookies zapisanych w pamięci urządzeń, wykazał zrealizowane (uwierzytelnione) połączenia z serwerami gier. W ocenie Sądu I instancji, w tym stanie rzeczy trafne jest stanowisko, iż okoliczności sprawy uzasadniały nałożenie kary na Skarżącą, w świetle postanowień art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 3 u.g.h., ze względu na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych Sąd I instancji wskazał również na w wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742) w którym stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny, za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W świetle powyższego wyroku Trybunału Konstytucyjnego podnoszone przez Skarżącą argumenty o możliwości uznania przepisu art. 89 u.g.h. za niezgodny z konstytucją uznał za nieuzasadnione. Wskazując, na rozumienie pojęcia "urządzanie" przyjął, iż zwrot "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Obejmuje w szczególności, zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go, do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Natomiast podmiot realizujący te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Stwierdził również, że urządzenia realizowały połączenia z serwerami gier, bowiem w trakcie eksperymentu funkcjonariusz połączył się z serwerem gier i przeprowadził grę hazardową, dokonał również wypłaty posiadanych punktów kredytowych, co potwierdził biegły sądowy. Przegląd zawartości tymczasowych plików internetowych plików cookies zapisanych w ich pamięci, wykazał bowiem zrealizowane (uwierzytelnione) połączenia z serwerami gier. Skoro zatem przedmiotowe urządzenia znajdowały się w publicznie dostępnym lokalu, były podłączone do sieci elektrycznej i umożliwiały łączenie się z serwerami gier (świadczy o tym przeprowadzony eksperyment gry, jak również i to, że w ich pamięci zachowały się pliki świadczące o połączeniach z ww. serwerami), oznacza to, że były zapewnione warunki do urządzania gier na automatach, ponieważ zapewniono lokal, utrzymywano dostęp do mediów, w postaci energii elektrycznej i internetu, zapewniono również odpowiednio przeszkolony personel. Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła Skarżąca, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zarzucając: 1.naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że czynności przypisane Skarżącej polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby Skarżąca gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie i tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, polegające na przyjęciu, że przepis ten sankcjonuje zachowania polegające na urządzaniu gier na automatach wbrew przepisom ustawy, podczas gdy z uwagi na treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni przeciwko Polsce, w którym uznano, że art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) jest przepisem technicznym i na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), na Polsce ciążył obowiązek przekazania projektu przepisów ustawy o grach hazardowych do Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, nie istnieje możliwość stosowania tego przepisu oraz art. 6 ust. 1 ustawy - ze względu na niedopełnienie rzeczonego obowiązku notyfikacji skutkującej niepoddaniem się przez Polskę kontroli prewencyjnej Komisji. Wobec podniesionych zarzutów wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W.. W odpowiedzi na skargę kasacyjną, DIC wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził. Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy. Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny. Odnosząc się do zarzutu określonego w punkcie 2, wskazać należy na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, z dnia 16 maja 2016 r., II GSK 1/16. W punkcie 1 sentencji tej uchwały stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy." Naczelny Sąd Administracyjny, w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA). Wskazać należy również na wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r., w sprawie C-303/15, gdzie Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 dyrektywy 98/34 ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48, należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie wchodzi w zakres pojęcia 'przepisów technicznych' w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Po pierwsze bowiem, taki przepis nie stanowi 'przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnosi się on do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określa wymaganych cech produktu. Po drugie, przepis ten nie zalicza się do kategorii 'zasad dotyczących usług' społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczy usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy. Po trzecie, nie można go uznać za 'inne wymagania' w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier, a nie względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Taki przepis nie może wreszcie być uznany za przepis techniczny należący do kategorii zakazów, ponieważ przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Trybunał jednocześnie wskazał wyraźnie, w punkcie 31, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34. Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34. Tym samym za nie uzasadniony uznać należało zarzut określony w punkcie 2 skargi kasacyjnej. Nie zasadny okazał się również zarzut określony w punkcie 1. Wskazać bowiem należy, że Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mające wpływ na wynik sprawy, poprzez uznanie, że czynności przypisane Skarżącej polegają na urządzaniu gier na automatach, podczas gdy z zebranego materiału dowodowego nie wynika w żaden sposób, aby Skarżąca gry hazardowe urządzała, ustalono bowiem jedynie i tyle, że na zatrzymanych urządzeniach gry można urządzać. Skarżąca więc, w istocie zarzuciła błędne zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Podkreślić w związku z tym należy, iż błędne zastosowanie (bądź niezastosowanie) przepisów materialnoprawnych zasadniczo każdorazowo pozostaje w ścisłym związku z ustaleniami stanu faktycznego sprawy. W konsekwencji oznaczać to będzie brak możliwości skutecznego powoływania się na zarzut naruszenia prawa materialnego, o ile równocześnie nie zostaną także zakwestionowane ustalenia faktyczne, na których oparto skarżone rozstrzygnięcie ( wyrok NSA z dnia 06.04.2005 r., sygn. FSK 692/04,niepubl., oraz w wyrok NSA z dnia 13.10. 2004 r., sygn., FSK 548/04, z dnia 14.10.2004 r., sygn. FSK 568/04 – niepubl.) Brak bowiem skutecznego zarzutu podważającego ocenę legalności, w sprawie ustalenia stanu faktycznego, nie wskazania, jakie normy postępowania zostały naruszone, wyklucza możliwość oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego. Skarżąca nie zakwestionowała natomiast ustaleń faktycznych, na których oparto zaskarżone orzeczenie. W związku z powyższym zarzut ten również okazał się nie uzasadniony. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. skargę oddalił, o kosztach orzekając na podstawie art. 209 w zw z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), orzekł jak w sentencji, zasądzając od Skarżącej na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach kwotę 3.600 złotych.