II GSK 1492/21

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosław Trzecki (spr.) Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 26 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. S.A. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 listopada 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 1178/20 w sprawie ze skargi A. S.A. w O. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2020 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. S.A. w O. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wyrokiem z 13 listopada 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 1178/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. S.A. w O. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2020 r. w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła A. S.A. w O. (dalej "skarżąca"), wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji, ewentualnie o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy. Na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej "p.p.s.a.") zarzuciła naruszenie prawa materialnego: 1) art. 31 ust. 3 i 22 w związku z art. 20 Konstytucji RP poprzez ich niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do przyjęcia, że art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 7 czerwca 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1375; dalej "ustawa o zmianie "p.f.") wprawdzie obiektywnie ogranicza swobodę działalności gospodarczej, czyni to jednakże w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie, podczas gdy zastosowane w kwestionowanym przepisie środki: nie prowadzą i służą do zamierzonego celu – ochrony interesu publicznego poprzez zapewnienie dostępu do leków, nie są niezbędne dla ochrony interesu, z którym są powiązane, albowiem ustawa z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2021 r. poz. 974 ze zm.; dalej "p.f.") przewiduje inne instrumenty, które odpowiednio stosowane umożliwiają nadzór nad wywozem środków leczniczych za granicę oraz wyeliminowanie z rynku farmaceutycznego nieuczciwych podmiotów, skutki ograniczeń są nieproporcjonalne (nieadekwatne) do ciężarów nakładanych na przedsiębiorców. 2) art. 193 Konstytucji RP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że na gruncie niniejszej sprawy brak jest wątpliwości natury konstytucyjnej, które wymagałyby skierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego zgodnie z żądaniem skarżącej, przy jednoczesnemu zaniechaniu wyjaśnienia w sposób rzetelny przedstawionych w skardze na decyzję GIF zarzutów co do braku zgodności z Konstytucją stosowanych przez WSA norm prawnych. Ponadto skarżąca wniosła, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, o przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu RP pytania prawnego następującej treści: "Czy art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 7 czerwca 2018 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018, poz. 1375) jest zgodny z. art. 20, art. 22 oraz z. art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w zakresie w jakim uniemożliwia równoległe prowadzenie działalności leczniczej oraz działalność związanej z. obrotem produktami leczniczymi". W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie, o oddalenie wniosku o przedstawienie TK pytania prawnego oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Organ przyłączył się do wniosku skarżącej o nieprzeprowadzenie rozprawy. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym. Stosownie do art. 193 zdanie drugie p.p.s.a. w brzmieniu nadanym na podstawie art. 1 pkt 56 ustawy z dnia 9 kwietnia 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 658), a obowiązującym od dnia 15 sierpnia 2015 r., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. (por. wyroki NSA: z 25 listopada 2016 r., sygn. akt I FSK 1376/16, z 17 stycznia 2017 r., sygn. akt. I GSK 1294/16, z 8 lutego 2017 r., sygn. akt I GSK 1371/16, z 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt I GSK 91/17; z 27 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 1869/17; treść tych, jak i dalej powoływanych wyroków jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Ocenę zasadności zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum skargi kasacyjnej poprzedzić należy wyjaśnieniem, że zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga wykazania i wyjaśnienia, jak powinien być on stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo dlaczego ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe jego zastosowanie polega więc na zarzuceniu tzw. błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego. Niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu. Skarżąca kasacyjnie, co wynika wprost z uzasadnienia skargi kasacyjnej, nie kwestionuje prawidłowości ustalonego przez Sąd pierwszej instancji stanu faktycznego. Nie jest zatem sporne, że jej działalność gospodarcza, jednocześnie jest zarejestrowana w Rejestrze Podmiotów Leczniczych oraz w Krajowym Rejestrze Zezwoleń na Prowadzenie Aptek Ogólnodostępnych, Punktów Aptecznych oraz Rejestrze Udzielonych Zgód na Prowadzenie Aptek Szpitalnych i Zakładowych. Skarżąca stawia natomiast Sądowi pierwszej instancji zarzut niewłaściwego zastosowania art. 31 ust. 3 i art. 22 w związku z art. 20 Konstytucji RP poprzez błędne przyjęcie, że art. 11 ust. 2 ustawy ogranicza swobodę działalności gospodarczej, jednakże czyni to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. Zdaniem autora skargi kasacyjnej przepis art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy p.f. z uwagi na zastosowane w nim środki, które nie prowadzą do ochrony interesu publicznego, narusza wskazane wyżej przepisy Konstytucji. Środki te – biorąc pod uwagę cele regulacji - nie są niezbędne dla ochrony interesu publicznego, nie są też proporcjonalne (nieadekwatne) do ciężarów nakładanych na przedsiębiorców. Stąd też w opinii skarżącej kasacyjnie Wojewódzki Sąd Administracyjny winien zaniechać zastosowania art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. i w sposób bezpośredni zastosować ww. przepisy Konstytucji. Tym samym decyzje Głównego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2020 r., a także Opolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] sierpnia 2019 r., w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia z dniem [...] sierpnia 2019 r. zezwolenia winny zostać przez Sąd uchylone w całości. W świetle tak skonstruowanego zarzutu kasacyjnego spornym zagadnieniem jest to, czy Sąd pierwszej instancji w kontekście przepisów Konstytucji wskazanych w skardze kasacyjnej dokonał właściwej wykładni art. 11 ust. 2 ustawy nowelizacyjnej. Zgodnie z tym przepisem w przypadku niepodjęcia czynności, o których mowa w ust. 1, zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych, apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego wygasa, a podmiot wpisany do Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi podlega wykreśleniu z tego rejestru z dniem upływu terminu określonego w ust. 1. Ustęp pierwszy art. 11 stanowi natomiast, że przedsiębiorcy, którzy w dniu wejścia w życie omawianej ustawy posiadają zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, hurtowni farmaceutycznej produktów leczniczych weterynaryjnych, apteki ogólnodostępnej lub punktu aptecznego lub są napisani do Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi oraz są jednocześnie wpisani do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 4, są obowiązani, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy: 1 ) poinformować organ wydający zezwolenie lub dokonujący wpisu do Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi o rezygnacji z prowadzonej działalności objętej zezwoleniem lub wpisem do rejestru albo 2) wystąpić z wnioskiem o wykreślenie z rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 4. Na wstępie rozważań w przedmiocie oceny zasadności zarzutu pkt 1) petitum skargi kasacyjnej należy zauważyć, że wolność działalności gospodarczej ma w świetle Konstytucji dwojaki charakter. Z jednej strony, traktować ją należy jako wyrażenie jednej z zasad ustroju gospodarczego RP (...), z drugiej strony – może ona stanowić podstawę do konstruowania prawa podmiotowego, przysługującego każdemu, kto podejmuje działalność gospodarczą (wyroki TK z: 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01; 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02; 13 stycznia 2004 r., sygn. akt SK 10/03). W myśl art. 20 Konstytucji wolność działalności gospodarczej stanowi jedną z podstaw ustroju gospodarczego Rzeczypospolitej Polskiej – społecznej gospodarki rynkowej. Natomiast zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trybunał Konstytucyjny, uznając, że art. 20 i art. 22 Konstytucji należy odczytywać łącznie, wskazywał, że to nie art. 22 Konstytucji "ustanawia wolność działalności gospodarczej. Czyni to bowiem przede wszystkim art. 20, ale również – w sposób uzupełniający i dotyczący pewnych wycinków tej problematyki – inne normy konstytucyjne (np. art. 64 ust. 1 i art. 65 ust. 1). Artykuł 22 dotyczy zaś wyłącznie kwestii dopuszczalności ograniczania tej wolności" (wyroki TK z: 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02; 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; 10 października 2001 r., sygn. akt K 28/01; 13 października 2010 r., sygn. akt Kp 1/09, pkt 3.1; 16 października 2014 r., sygn. akt SK 20/12, pkt 3). Wyrażona w art. 20 Konstytucji wolność (swoboda) działalności gospodarczej jest zasadą ustroju gospodarczego i stanowi publiczne prawo podmiotowe. Z zasady tej wynikają dla władzy publicznej określone obowiązki, w tym zakaz wydawania aktów sprzecznych z zasadą wolności gospodarczej oraz zakaz dokonywania rozszerzającej interpretacji wyjątków od zasady wolności gospodarczej. Wolność gospodarcza, deklarowana w art. 20 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, traktowana jest jako publiczne prawo podmiotowe o charakterze negatywnym, któremu odpowiada ogólny obowiązek państwa nienaruszania swobody działania podmiotów gospodarczych w sferze prowadzonej przez nie działalności gospodarczej (por. A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, Kraków 1994, s. 12; Z. Leoński, Rola materialnego prawa administracyjnego a ochrona praw jednostki, Poznań 1998, s. 97). Należy ono do kategorii praw negatywnych "wolnościowych", do istoty których należy posiadanie przez uprawnionego roszczenia do państwa zarówno o zaniechanie przez nie ingerencji w sferę uprzednio uznanej wolności, jak i o udzielenie ochrony przed niedozwoloną ingerencją innych podmiotów prawa w sferę wolności jednostki (W. Jakimowicz, Publiczne prawa podmiotowe, Kraków 2002, s. 269). Przy definiowaniu zasady wolności działalności gospodarczej przyjmuje się, że obejmuje ona możliwości podejmowania decyzji gospodarczych, w tym przede wszystkim wyboru rodzaju (przedmiotu) działalności i wyboru prawnych form ich realizacji, oraz z natury rzeczy podejmowania różnego rodzaju działań faktycznych (prowadzenie produkcji, handlu, usług itp.) czy też dokonywania w sposób "zawodowy" określonych czynności (zob. wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02 ). Niekwestionowanym elementem tej wolności jest też swoboda umów, jak i konkurencji. Trybunał Konstytucyjny wielokrotnie już w swoim orzecznictwie stwierdzał, że gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki TK z: 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97; 28 stycznia 2003 r., sygn. akt K 2/02; 17 grudnia 2003 r., sygn. akt SK 15/02; 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt U 7/00; 7 maja 2001 r., sygn. akt K 19/00; 2 grudnia 2002 r., sygn. akt SK 20/01; 28 stycznia 2003 r., sygn. akt K 2/02; 17 grudnia 2003 r., SK 15/02; 18 marca 2010 r., K 8/08; 27 lutego 2014 r., P 31/13, a także A. Walaszek-Pyzioł, Swoboda działalności gospodarczej, Kraków 1994, s. 49 i n.; Z. Witkowski, Zasada..., s. 10-11, L. Garlicki (red.), M. Zubik (red.), Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz. Tom, Wydawnictwo Sejmowe 2016, Komentarz do art. 22). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Trzeba też przypomnieć, że w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, że wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie "ważnego interesu publicznego" mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki TK z: 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt SK 24/02; 19 stycznia 2010 r., sygn. akt SK 35/08 ). Nie oznacza to jednak zupełnego wyłączenia stosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji przy ocenie ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Przepis ten pozostaje bowiem adekwatnym wzorcem kontroli w zakresie, w jakim statuuje zasadę proporcjonalności, która mieści w sobie postulat niezbędności, przydatności i proporcjonalności sensu stricto wprowadzanych ograniczeń (wyrok TK z 11 maja 1999 r., sygn. akt K 13/98 ). Wskazany już wyżej dualistyczny charakter wolności działalności gospodarczej wpływa również na dopuszczalność jej ograniczania. Przy ocenie ograniczeń wolności gospodarczej muszą być brane pod uwagę inne regulacje konstytucyjne, a także hierarchia wartości wynikająca z koncepcji demokratycznego państwa prawnego (wyrok TK z 17 grudnia 2003 r., sygn. akt SK 15/02). Ograniczenia te muszą uwzględniać charakter danego prawa lub wolności i być kształtowane z uwzględnieniem nakazów płynących z zasady proporcjonalności. Zwraca się też uwagę, że "całkowite uwolnienie działalności gospodarczej w niektórych dziedzinach od wszelkich ograniczeń, pozbawiając państwo niezbędnych środków kontroli, zagrażać mogłoby jego bezpieczeństwu, porządkowi publicznemu i międzynarodowoprawnym zobowiązaniom Państwa, a także zdrowiu obywateli" (wyrok z 10 października 2001 r., sygn. akt K 28/01). Trybunał Konstytucyjny w sposób jednoznaczny wypowiedział się, że nie ma jednak całkowitej dowolności ograniczania możliwości pewnych osób bądź kręgu podmiotów korzystania z wolności gwarantowanych przez te przepisy. Niezbędną przesłanką legalnego ograniczenia wolności działalności gospodarczej Konstytucja czyni szczególny, czy też kwalifikowany, rodzaj interesu publicznego, a mianowicie interes "ważny". Jest to pojęcie niedookreślone. Stanowi typową klauzulę generalną i nie poddaje się precyzyjnemu zdefiniowaniu. Stale wymaga ono orzeczniczego redefiniowania, stosownie do zmiennego kontekstu społecznego (zob. L. Garlicki, K. Wojtyczek, uwaga 32 do art. 31, Konstytucja..., t. II, Warszawa 2016). Ogólnie rzecz ujmując, interes publiczny to dobro ogółu i polega na zaspokajaniu potrzeb jak największej liczby osób (wyrok TK z 12 kwietnia 2000 r., sygn. akt K 8/98). Ustalenie, na czym polega dobro ogółu, dokonywane jest przede wszystkim przez odwołanie się do ogólnych zasad konstytucyjnych z Rozdziału I Konstytucji, np. sprawiedliwości społecznej czy społecznej gospodarki rynkowej. Dokonując interpretacji pojęcia "ważnego interesu publicznego", Trybunał Konstytucyjny zwracał uwagę także uwagę na problemy związane z kolizją wartości konstytucyjnych i wewnętrzną ich hierarchią. Wskazanie na ważny interes publiczny jako przesłankę ograniczania wolności działalności gospodarczej nie może mieć charakteru abstrakcyjnego. Należy zawsze wskazać konkretny rodzaj interesu publicznego uzasadniający ograniczenie oraz jego stopień. Ustawodawca musi każdorazowo wykazać, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej służy ochronie szczególnie istotnego interesu publicznego (wyrok TK z 8 lipca 2008 r., sygn. akt K 46/07). Tym niemniej w orzecznictwie konstytucyjnym przyjmuje się ogólne zasady, jedną z nich jest, że im cenniejsze jest dobro ograniczane i wyższy jest stopień tego ograniczenia, tym cenniejsza musi być wartość uzasadniająca ograniczenia. W orzeczeniu z 26 kwietnia 1995 r. (sygn. K 11/94 ) Trybunał Konstytucyjny wprost stwierdził, że surowsze standardy oceny znajdują zastosowanie w wypadku ograniczenia praw osobistych i politycznych. Koresponduje to z ogólnym stanowiskiem Trybunału, umożliwiającym różnicowanie podejścia (hierarchizowanie) wolności i praw w zależności od ich przedmiotu (zob. L. Garlicki, uwaga 13 do tytułu rozdziału II, [w:] Konstytucja..., t. II, Warszawa 2016). Poza tym zwraca się uwagę na to, że "istnieje w szczególności legitymowany interes państwa w stworzeniu takich prawnych ram obrotu gospodarczego, które pozwolą zminimalizować niekorzystne skutki mechanizmów wolnorynkowych, jeżeli skutki te ujawniają się w sferze, która nie może pozostać obojętna dla państwa ze względu na ochronę powszechnie uznawanych wartości" (wyroki TK z: 8 kwietnia 1998 r., sygn. akt K 10/97; 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14). Jak już była o tym mowa, prawa i wolności gwarantowane przez art. 22 Konstytucji nie mają charakteru absolutnego. Ustawodawca ma pewną swobodę stanowienia wyjątków od określonych w tych przepisach wolności, pod warunkiem zachowania wymogu stanowienia odstępstw w formie ustawy. Zakres ingerencji organów władzy publicznej w wolność działalności gospodarczej nie jest też jednolity. Zależy on przede wszystkim od charakteru tej działalności, jej znaczenia dla zasad wskazanych w art. 31 ust. 3 oraz właściwości podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Ograniczenia wolności działalności gospodarczej mogą przybierać najróżniejsze postaci. Najłagodniejszym, ale zarazem najbardziej powszechnym, jest obowiązek rejestrowania prowadzenia tej działalności, prowadzenia stosownej sprawozdawczości, m.in. w związku z wymaganiami prawa podatkowego i prawa pracy, wymóg uzyskania zezwolenia lub koncesji, wybór struktury organizacyjnej jej prowadzenia oraz kontroli działalności gospodarczej. Ograniczeniem najdalej idącym jest ustanowienie – przedmiotowego lub podmiotowego – zakazu prowadzenia działalności gospodarczej. Granice ingerencji w konstytucyjne prawa i wolności wyznacza zasada proporcjonalności, która w praktyce stanowi podstawowy instrument oceny dopuszczalności ustanawianych ograniczeń. Zasada ta ma charakter relatywny, gdyż różnicuje zakres dopuszczalnej ingerencji w zależności od tego, jakie wolności bądź prawa stają się przedmiotem tej ingerencji. Treść zasady proporcjonalności jest formułowana głównie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego (zob. m.in. wyroki TK z: 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94; 12 stycznia 1999 r., sygn. akt P 2/98; 12 stycznia 2000 r., sygn. akt P 11/98; 11 kwietnia 2000 r., sygn. K 15/98, z 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 34/99; 20 października 2010 r., sygn. akt P 37/09; 24 marca 2003 r., sygn. P 14/01; 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt SK 57/04; 6 marca 2007 r., SK 54/06), wynika z niego, że zasada ta ma charakter zasady ogólnej, która formułuje kumulatywnie ujęte przesłanki dopuszczalności ograniczeń korzystania z konstytucyjnych praw i wolności. Są to: ustawowa forma ograniczenia, istnienie w państwie demokratycznym konieczności wprowadzenia ograniczenia, funkcjonalny związek ograniczenia z realizacją wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji wartości (bezpieczeństwo państwa, porządek publiczny, ochrona środowiska, zdrowia i moralności publicznej, wolności i praw innych osób) oraz zakaz naruszania istoty danego prawa lub wolności. Są to kryteria mało precyzyjne (zob. K. Wojtyczek, Granice ingerencji..., s. 150–167). Stąd też, aby ocenić spełnienie powyższych wymagań niezbędna jest w każdym konkretnym przypadku bliższa analiza ograniczania prawa lub wolności. Niezbędne jest należyte wyważenie celu legislacyjnego i środka użytego do jego realizacji, co wymaga dokonania prawidłowej oceny zasad konstytucyjnych właśnie w oparciu o zasadę proporcjonalności. Jest to zagadnienie trudne. Trudność ta polega na tym, że nie można wprowadzić sztywnej granicy, poza którą ustawodawca nigdy nie może się posuwać przy ustanawianiu ograniczeń danej wolności i prawa. Dopóki granica ta nie zostanie przekroczona, dopuszczalność ograniczeń oceniana jest na tle zasady proporcjonalności. Gdy jednak dane ograniczenie (lub suma już istniejących ograniczeń) naruszą "istotę" danego prawa czy wolności, nie da się już operować argumentem "konieczności" (stanowiącym podstawę stosowania zasady proporcjonalności), a zawsze trzeba stwierdzić, że doszło do naruszenia Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny wskazywał w swoim orzecznictwie, że stosownie do tej zasady ograniczenia wolności i praw są dopuszczalne, jeżeli: 1) wprowadzona regulacja ustawowa jest w stanie doprowadzić do zamierzonych przez nią skutków (jest przydatna); 2) regulacja ta jest wymagana do ochrony interesu publicznego, któremu służy (jest niezbędna); a ponadto 3) jej korzyści pozostają w odpowiedniej proporcji do ciężarów nakładanych przez nią na obywatela (jest proporcjonalna w ścisłym tego słowa znaczeniu) – por. wyroki TK z: 11 kwietnia 2000 r., sygn. akt K. 15/98, OTK ZU nr 3/2000, poz. 86; 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt SK 57/04, OTK ZU nr 4/A/2006, poz. 43 oraz 2 lipca 2007 r., sygn. akt K 41/05, OTK ZU nr 7/A/2007, poz. 72. Przenosząc te ogólne zasady na grunt rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności NSA wskazuje, że nie może być wątpliwości co do faktu, że art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. ogranicza konstytucyjną zasadę swobody działalności gospodarczej. Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku słusznie wskazał, że kwestionowany przepis ustawy nowelizującej niewątpliwie jest przepisem, który obiektywnie ograniczył swobodę działalności gospodarczej. W niniejszej sprawie, w kontekście materialnych przesłanek dopuszczalności ograniczenia wolności gospodarczej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej, prokonstytucyjnej wykładni art. 11 ust. 2 ustawy, wskazując przesłanki przemawiające za występowaniem "ważnego interesu publicznego" w ograniczeniu swobody działalności gospodarczej w zakresie wskazanym ww. przepisie. Z uzasadnienia projektu ustawy o zmianie p.f. wynika dobitnie, że motywem wprowadzonych rozwiązań było zwiększenie ochrony społeczeństwa przed negatywnymi zjawiskami związanymi z dystrybucją i dostępnością leków. Ustawodawca ustanowił w art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. ograniczenia wolności gospodarczej polegające na zakazie łączenia działalności gospodarczej na różnych poziomach łańcucha dystrybucji z wykonywaniem działalności leczniczej, uzasadniając to racjonalną potrzebą walki głownie z nielegalnym wywozem leków. Jednym z mechanizmów tego procederu było bowiem nabywanie leków przez podmioty lecznicze na podstawie zapotrzebowań, a następnie ich sprzedaż za granicę dzięki jednoczesnemu posiadaniu zezwolenia na prowadzenie apteki czy hurtowni leków. Rozdzielenie obu rodzajów działalności miało z założenia wyeliminować ten mechanizm "odwróconego łańcucha dystrybucji". Zmiany były nastawione na przeciwdziałanie wynaturzeniom procesu obrotu skutkującym wywozem produktów leczniczych za granicę w sposób naruszający przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne. Tym samym opisane zjawisko znacznie przyczyniało się do pogorszania dostępności leków, a nawet ich braku dla polskich pacjentów, co nierzadko stanowiło realne zagrożenie ich życia lub zdrowia. Oprócz tego w projekcie ustawy wskazano na występujące niepokojące patologiczne zjawisko, w której lekarz wykonujący zawód mógł jednocześnie prowadzić aptekę, wystawiał recepty na leki lub inne produkty, które posiadała prowadzona przez niego apteka. Taka fuzja uprawnień u jednego podmiotu pociągała za sobą przeniesienie akcentu z troski o zdrowie pacjenta i związany z nią obiektywny dobór odpowiednich leków do najlepszej terapii na kwestie biznesowe. Regulacja ta stwarzała realne zagrożenie, że lekarze mogli kierować się bardziej własnym interesem ekonomicznym, który przejawiał się w ordynowaniu przede wszystkim produktów leczniczych pozostających w posiadaniu jego własnej apteki. Jednocześnie w uzasadnieniu projektu ustawy o zmianie p.f. podano, że za zakazem łączenia działalności polegającej na prowadzeniu obrotu produktami leczniczymi z wykonywaniem działalności leczniczej przemawia fakt, iż już z obowiązującego art. 99 ust. 4b p.f. wynikało, że w przypadku gdy występującym o zezwolenie na prowadzenie apteki był lekarz lub lekarz dentysta, zezwolenie wydawało się, jeżeli występujący przedstawił oświadczenie o niewykonywaniu zawodu lekarza. W związku z powyższym zaproponowano w ustawie o zmianie p.f. przepisy skutkujące tym, że właściwy organ odmawiał wydania właściwego zezwolenia lub odmawiał dokonania wpisu do właściwego rejestru, w przypadku gdy wnioskodawca prowadził już inny rodzaj działalności związany z obrotem produktami leczniczymi lub wykonywaniem działalności leczniczej albo wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie takiej działalności lub o wpis do właściwego rejestru. Regulacje te przewidziano analogicznie dla wszystkich podmiotów związanych z obrotem produktami Jeżeli zatem ustawodawca wprowadził zakaz łączenia prowadzenia obrotu produktami leczniczymi z wykonywaniem zawodu lekarza lub lekarza dentysty, to konsekwentnie zakaz ten powinien – według ustawodawcy – dotyczyć wszystkich form prowadzenia działalności leczniczej, a nie ograniczać się jedynie do wykonywania zawodu lekarza lub lekarza dentysty. Biorąc pod uwagę wskazane wyżej cele wprowadzenia do porządku prawnego zakazu łączenia działalności leczniczej z działalnością z zakresu obrotu lekami, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał prokonstytucyjnej wykładni art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. i stwierdził – podzielając w całości stanowisko Sądu pierwszej instancji – że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone ww. przepisie spełniało przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia działalności leczniczej i aptek (punktów aptecznych) odbywało się z wzajemnym wykluczeniem, został wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", spełniając jednocześnie test proporcjonalności. Ratio legis wprowadzonego w art. 11 ust. 2 ustawy zakazu jest oczywiste i należy je łączyć z ochroną wartości konstytucyjnych takich jak prawo do ochrony zdrowia i życia. Niewątpliwym jest, że zakaz ten nie tylko nie utrudnia osiągnięcia wspomnianej ratio, ale wprost jemu służy. Uznać należy, że zakaz wprowadzony w art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy p.f. jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi konsekwencjami związanymi z mechanizmem dostępu do leków będących w aptece (punkcie aptecznym) prowadzonej przez podmiot leczniczy. Zwalczanie tych zagrożeń leży z całą pewnością w interesie publicznym. Stąd też wolność działalności gospodarczej w dziedzinie ochrony zdrowia może podlegać dalej idącym ograniczeniom, uzasadnionym ważnym interesem publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Niewątpliwie w pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji, mieści się, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, również ochrona zdrowia ludzkiego. Konstytucyjne prawo do zdrowia zostało uregulowane w art. 68 Konstytucji bardzo ogólnie. Stąd też artykuł ten powinien być analizowany szerzej w kontekście uregulowań art. 30 dotyczącego nienaruszalnej godności człowieka oraz art. 38 gwarantującego każdemu człowiekowi prawną ochronę życia. W orzecznictwie TK prawo do ochrony zdrowia określa się jako podmiotowe prawo jednostki o charakterze socjalnym, rodzącym po stronie władz publicznych obowiązek jego ochrony i zapewnienia możliwości jego realizacji, który nie może być traktowany iluzorycznie lub potencjalnie (wyrok TK z 23 marca 1999 r., sygn. akt K 2/98 ). Stąd też należy przyjąć, że przepis ten ma znaczenie gwarancyjne przede wszystkim na płaszczyźnie instytucjonalnej i proceduralnej. Kluczowego znaczenia nabiera w związku z tym "prawidłowe określenie przez ustawodawcę sfery organizacyjnej, związanej z precyzyjnym, jednoznacznym i funkcjonalnym skonstruowaniem systemu ochrony zdrowia. Wiąże się to ściśle z właściwym podziałem kompetencji przyznawanych instytucjom realizującym zadania publiczne w sferze ochrony zdrowia. W ślad za tym idzie prawidłowe określenie zasad ich funkcjonowania, gwarantujących niezbędną transparentność działań, skuteczne ich nadzorowanie, jak również jasne, czytelne i jednoznaczne zasady ponoszonej odpowiedzialności" (wyrok TK z 7 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03). Należy zgodzić się z powszechnie panującym poglądem, że leki nie są zwykłym towarem rynkowym, w związku z czym w zakresie obrotu lekami mamy do czynienia nie ze zwykłą, typową działalnością gospodarczą, ale z działalnością, która z natury rzeczy niesie za sobą poważne zagrożenia społeczne w postaci nieprawidłowej ich dystrybucji. Tym samym obrót lekami musi być w sposób restrykcyjny reglamentowany przez Państwo i ma służyć nie tylko osiąganiu zysku, ale przede wszystkim dobru pacjenta. W p.f. wprowadzono szereg przepisów limitujących obrót lekami. W art. 65 ust. 1 p.f. ustawodawca wskazał, że obrót produktami leczniczymi może być prowadzony tylko na zasadach określonych w ustawie. Oznacza to, że w zakresie obrotu ww. produktami może być on prowadzony tylko w sposób przewidziany w tym akcie normatywnym. Potwierdza to art. 86 ust. 1 p.f., stanowiący, że apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne. Ustawodawca – z uwagi na to, że zaopatrzenie ludności w produkty lecznicze stanowi jeden z ważnych elementów ochrony zdrowia publicznego - przyjął, że wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Oznacza to de facto, że prowadzący działalność związaną z obrotem lekami nie mogą cieszyć się pełną wolnością gospodarczą, obrót nimi musi być i jest reglamentowany. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków rzeczywiście niezbędnych i wprost koniecznych z uwagi na prawidłowy proces leczenia, a wykluczający aplikowanie leków wyłącznie z uwagi na interes ekonomiczny podmiotu leczniczego, prowadzącego jednocześnie aptekę (punkt apteczny). W projekcie ustawy nowelizującej ustawę – Prawo farmaceutyczne zwrócono uwagę na występowanie zjawisk patologicznych w realizacji procesu świadczenia usług farmaceutycznych będący wynikiem łączenia w ramach jednego podmiotu gospodarczego, prawa do wykonywania działalności leczniczej przez posiadaczy zezwoleń na prowadzenie apteki. Fuzja tych obu działalności prowadził do podejrzeń, że lekarz wystawiał recepty na leki lub inne produkty, które posiadała prowadzona przez niego apteka. To z kolei rodziło obawy o przeniesienie akcentu z troski o zdrowie pacjenta na kwestie prowadzenia działalności gospodarczej i zysku ze sprzedaży leków. W konsekwencji pojawiał się potencjalny konflikt między dobrem pacjenta a zyskiem przedsiębiorcy. W uzasadnieniu projektu ustawy z naciskiem podkreślono, że wprowadzenie art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. jest elementem koniecznym do naprawy opisanego stanu rzeczy. Z powyższych przyczyn, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zawarty w art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. zakaz prowadzenia przez jednego przedsiębiorcę kilku rodzajów działalności gospodarczej, w zakresie których może on nabywać produkty lecznicze, nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji. Wprowadzone przez prawodawcę ograniczenia można uznać za konstytucyjnie dozwolone, gdyż są racjonalnie uzasadnione i pozostają w bezpośrednim związku z treścią i celem przepisów, odpowiadają też wymogom wynikającym z zasady proporcjonalności, bo waga interesu, któremu ma służyć różnicowanie sytuacji adresatów norm, pozostaje w odpowiedniej proporcji do wagi interesów, które zostaną naruszone i pozostają w związku z innymi zasadami konstytucyjnymi i chronionymi przez nie wartościami. Nie ulega wątpliwości, że prawo do ochrony zdrowia należy ocenić jako bardziej wartościowe niż wolność prowadzenia działalności gospodarczej. Zdaniem NSA wprowadzony do obrotu prawnego zakaz łączenia działalności polegającej na prowadzeniu obrotu produktami leczniczymi z wykonywaniem działalności leczniczej nie narusza zasady proporcjonalności, gdyż spośród dopuszczalnych środków działania ustawodawca wybrał co prawda jeden z najbardziej restrykcyjnych zakazów, lecz dolegliwość ta jest w stopniu nie większym niż to jest niezbędne wobec założonego i usprawiedliwionego konstytucyjnie celu (por. wyrok TK z 25 października 2004 r., sygn. SK 33/03) W świetle wskazanych wyżej okoliczności Naczelny Sąd Administracyjny w pełni zgadza się ze stanowiskiem Sądu pierwszej instancji, że w rozpoznawanej sprawie – w świetle niespornych okoliczności stanu faktycznego – znajduje zastosowanie art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. Nie ma uzasadnionych podstaw, aby uznać, że wskazane w skardze kasacyjnej przepisy Konstytucji, tj. art. 20, art. 22 i 31 ust. 3 stały temu na przeszkodzie. W konsekwencji NSA zaakceptował również pogląd Sądu pierwszej instancji co do braku potrzeby kierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania prawnego we wskazanym przez stronę zakresie, gdyż nie wyłoniły się kwestie, które nie mogłyby być rozstrzygnięte samodzielnie przez Sąd. Należy wskazać, że w myśl art. 193 Konstytucji RP, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej, mogą uzasadniać wyłącznie wątpliwości sądu, a nie strony skarżącej. Po drugie, ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej nie jest dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenie ładu prawnego (por. postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008 r., sygn. akt: P 53/07). Po trzecie, pytanie prawne jest niedopuszczalne w wypadku, gdy wątpliwości sądu co do zgodności danego aktu normatywnego z Konstytucją mogą być usunięte w drodze wykładni (postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 27 lutego 2008 r., sygn. akt P 12/08). Po czwarte wreszcie, użyte w art. 193 Konstytucji RP słowo "może" powoduje, że sąd nie ma obowiązku wystąpienia z pytaniem prawnym, a jedynie ma taką możliwość. W świetle wskazanych reguł uprawione jest stanowisko, że sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawną rozstrzygnięcia sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przedstawianie pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11). W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd pierwszej instancji dokonał wykładni art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. i wyjaśnił jednocześnie, dlaczego uznał, że może rozpoznać sprawę bez wystąpienia do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym. Podzielając w całości słuszność tego stanowiska, Naczelny Sąd Administracyjny w ramach wyznaczonych podstawami kasacyjnymi dokonał samodzielnie prokonstytucyjnej wykładni art. 11 ust. 2 ustawy o zmianie p.f. i doszedł do przekonania, że przepis ten nie jest niezgodny z art. 20, 22 i 33 ust. 3 Konstytucji. W związku z powyższym nie zachodzi potrzeba kierowania pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, co prowadzi w konsekwencji do uznania zarzutu naruszenia art. 193 Konstytucji za nieuzasadniony. Z tych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265). NSA uwzględnił to, że pełnomocnik organu, który nie występował przed Sądem pierwszej instancji, sporządził w terminie odpowiedź na skargę kasacyjną.