III SA/Gd 837/16

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Paweł Mierzejewski Sędzia WSA Jolanta Sudoł Protokolant asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi R. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia 4 lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Wójta Gminy [...] z dnia 6 czerwca 2016 r. nr [...] UZASADNIENIE Decyzją z dnia 6 czerwca 2016 r. Wójt Gminy, działając na podstawie m.in. art. 2 pkt 16, art. 4, art. 5 ust. 1 i 2, art. 10, art. 13, art. 19 ust. 1, art. 27 ust. 3, art. 28, art. 48, art. 49 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. , poz. 195), odmówił R. P. prawa do świadczenia wychowawczego, wnioskowanego na L. P., w wysokości 500 zł miesięcznie, na okres od 1 kwietnia 2016 r. do dnia 30 września 2016 r. Wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego dotyczył drugiego dziecka wnioskodawcy, który z pierwszego małżeństwa ma syna M.. Wskazując na art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci organ uznał, że prawo do w/w świadczenia na córkę L. P. nie przysługuje, ponieważ z dokumentacji, m.in. wyroku sądu z dnia 5 lutego 2010 r. wynika, że miejsce pobytu syna M., występującego w składzie rodziny, jest przy matce, zatem wnioskodawca nie mógł ująć syna w składzie rodziny. Jedynie wyrok zasądzający opiekę naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych ze szczegółowym planem wychowawczym umożliwia uwzględnienie dziecka w składzie rodziny. W następstwie odwołania wniesionego przez R. P., Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 4 lipca 2016 r., na podstawie m.in. art. 2 pkt 14 i 16, art. 4 ust. 2 i 3, art. 5 ust. 1 i 3, art. 48 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odnosząc się do przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wyjaśnił, że syn wnioskodawcy z pierwszego małżeństwa nie wchodzi w skład jego rodziny w rozumieniu ustawy i nie może być uznany za pierwsze dziecko w tej rodzinie. Ustalono, że władza rodzicielska nad małoletnim M. została powierzona obojgu rodzicom, zaś jego miejsce ustalone przy matce. Syn jest zameldowany na stałe w S. oraz czasowo w Sz.. Organ odwoławczy wskazał na treść art. 25, art. 26, art. 28 Kodeksu cywilnego, dotyczące miejsca zamieszkania. Stwierdził, że z treści art. 2 pkt 16 ustawy wynika, że za członków rodziny mogą być uznane tylko zamieszkujące wspólnie z rodzicami (małżonkami, opiekunami faktycznymi lub prawnymi dzieci), pozostające na ich utrzymaniu dzieci. Organ przywołał treść art. 58 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, dotyczącego rozstrzygnięć w wyroku rozwodowym wobec wspólnych małoletnich dzieci małżonków. W ocenie organu wyrok rozwodowy nie ustanawiał opieki naprzemiennej nad dzieckiem, o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Stwierdził, że opieka naprzemienna ustanowiona byłaby wówczas, gdyby sąd orzekł, że każde z rodziców ma sprawować opiekę nad dzieckiem "na przemian" z drugim, we względnie równych okresach i precyzyjnie określił sposób jej wykonywania. W badanej sprawie orzeczenie sądu nie miało takiego charakteru. R. P. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji. Skarżący zarzucił naruszenie art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. W ocenie skarżącego organ nie dokonał analizy wyroku rozwodowego , w którym ukształtowano władzę rodzicielską nad dzieckiem. Stwierdził, że zawarcie w nim określenia "opieka naprzemienna" jest niemożliwe, bowiem pojęcie takie nie jest znane kodeksowi rodzinnemu i opiekuńczemu. Definicji tego pojęcia nie ma też w żadnym akcie prawnym. Zdaniem skarżącego opieka naprzemienna występuje wówczas, gdy każdy rodzic na przemian, cyklicznie, w danych, kolejno następujących po sobie okresach samodzielnie sprawuje pieczę nad dzieckiem, bez udziału drugiego z rodziców. W tym czasie rodzic sam zaspokaja życiowe potrzeby dziecka oraz tworzy dom i warunki rozwoju dziecka w miejscu zamieszkania. Sąd Apelacyjny w G. w wyroku rozwodowym potwierdził, że oboje małżonkowie zachowują pełną władzę rodzicielską nad dzieckiem. Syn ma miejsce pobytu przy matce, ale ma także określone kontakty z ojcem. Obejmują one prawo do kontaktu w każdym tygodniu od wtorku do czwartku oraz co drugi weekend od piątku do niedzieli, jeden miesiąc wakacji oraz po jednym dniu świąt Wielkiej Nocy i Bożego Narodzenia. Skarżący zgodził się z twierdzeniem, że zgodnie z orzeczeniem Sądu i kodeksem cywilnym jego syn ma jedno miejsce zamieszkania i jest to miejsce zamieszkania matki dziecka. Jednak przy tak uregulowanych kontaktach ojca z dzieckiem syn w tym czasie zamieszkuje w jego domu. Tam ma swój pokój, przedmioty osobiste, zabawki. Opieka ta jest więc sprawowana na przemian z matką dziecka, w określonych przez sąd okresach. W tej sytuacji dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną ,a wówczas nie może być stosowany wymóg wspólnego zamieszkiwania z rodzicem, bowiem zgodnie z art. 2 pkt 16 in fine syn musi być zaliczony jako członek rodziny jednocześnie do rodzin obojga rodziców. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje: W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 718) stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga jest zasadna. Warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r., poz. 195), zwanej dalej "ustawą" . W niniejszej sprawie spór sprowadzał się do tego, czy syn skarżącego może być zaliczony do członków rodziny skarżącego - w rozumieniu pojęcia "rodziny" przyjętej na potrzeby ustawy. Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy , ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie, oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Organy twierdziły, że syn skarżącego stale z nim nie zamieszkuje oraz że wyrok sądu nie ustanawia opieki naprzemiennej nad dzieckiem, wobec czego nie jest możliwe uwzględnienie wniosku skarżącego, dotyczącego przyznania świadczenia wychowawczego na drugie dziecko w rodzinie skarżącego. Zauważyć należy, że definicja "rodziny" , zawarta w art. 2 ust. 16 ustawy , co do zasady nakazuje zaliczać do rodziny dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. W końcowej części definicji ustawa przewiduje jednak, że w przypadku dziecka , które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Organ odwoławczy stwierdził, że syn skarżącego stale z nim nie zamieszkuje, nawiązując do przepisów kodeksu cywilnego, w tym art. 28 k.c. "Miejsce zamieszkania" normują przepisy art. 25- 28 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny ( jt. Dz.U. z 2016r., poz.380). W myśl tych przepisów miejscem zamieszkania osoby fizycznej jest miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu ( art. 25) . Można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania ( art. 28). Zgodnie natomiast z art. 26 k.c. miejscem zamieszkania dziecka pozostającego pod władzą rodzicielską jest miejsce zamieszkania rodziców albo tego z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska lub któremu zostało powierzone wykonywanie władzy rodzicielskiej ( § 1). Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy (§ 2). Z uwagi na te unormowania kodeksu cywilnego oraz na brzmienie art. 2 pkt 16 in fine ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci wnioskować należy, że ustawodawca nie wiąże możliwości zaliczenia dziecka ( pozostającego pod opieką naprzemienną) do rodziny - z miejscem zamieszkania dziecka w rozumieniu kodeksu cywilnego. Miejsce zamieszkania dziecko może mieć – zgodnie z przepisami k.c. – tylko jedno, co nie sprzeciwia się możliwości zaliczenia go jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O tym, że dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców nie decyduje bowiem w tym przypadku jego miejsce zamieszkania, a to, czy jest ono, zgodnie z orzeczeniem sądu, pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców. Wadliwe jest w tej sytuacji stanowisko wynikające z uzasadnienia decyzji organu pierwszej instancji, że skoro w wyroku rozwodowym miejsce pobytu syna skarżącego ustalono przy matce, to z tego względu nie można tego dziecka zaliczyć do członków rodzin obydwojga rodziców. Podobny wniosek wysnuwa także organ odwoławczy, akcentując w uzasadnieniu decyzji kwestię konieczności zamieszkiwania dziecka z rodzicem ( opiekunem), powołując się na przywołane powyżej przepisy kodeksu cywilnego - i wskazując, że sąd w wyroku rozwodowym określił miejsce pobytu syna M. przy matce. Jak już jednak wyżej wskazano czym innym jest kwestia miejsca zamieszkania dziecka, a czym innym możliwość uznania, że dziecko wchodzi w skład rodzin obydwojga rodziców. Organ odwoławczy, odnosząc się do treści wyroku rozwodowego stwierdził, że nie ustanawiał on opieki naprzemiennej. Zauważyć w tym kontekście należy, że ani ustawa o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, ani też żaden inny akt prawny – w tym Kodeks postępowania cywilnego czy Kodeks rodzinny i opiekuńczy - nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej", użytego przez ustawodawcę w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego ( jt. Dz.U. z 2016 r. , poz.1822) posługuje się pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach". Zostało ono wprowadzone do k.p.c. z dniem 29 sierpnia 2015 r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego ( Dz.U. z 2015 r., poz.1062). Zauważyć jednakże należy, że pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania k.p.c. będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio ( tak w art. 5821 § 4, art. 59822 ,art. 7562 § 2 k.p.c.). Z kolei art. 58 § 1 i § 1a ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy ( Dz.U. z 1964, Nr 9 , poz.59 ze zm.) w brzmieniu z dnia wydania przez Sąd Apelacyjny w G. wyroku rozstrzygającego o kwestiach związanych z dzieckiem skarżącego, M. P., czyli z dnia 5 lutego 2010 r. , stanowił: § 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i o kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. § 1a. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka. Sąd może pozostawić władzę rodzicielską obojgu rodzicom na ich zgodny wniosek, jeżeli przedstawili porozumienie, o którym mowa w § 1, i jest zasadne oczekiwanie, że będą współdziałać w sprawach dziecka. Obecnie, po nowelizacji Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego w/w ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. , od dnia 29 sierpnia 2015 r. art. 58 § 1 i § 1a, § 1 b k.r.o. ma treść następującą: § 1. W wyroku orzekającym rozwód sąd rozstrzyga o władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem obojga małżonków i kontaktach rodziców z dzieckiem oraz orzeka, w jakiej wysokości każdy z małżonków jest obowiązany do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka. Sąd uwzględnia pisemne porozumienie małżonków o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie, jeżeli jest ono zgodne z dobrem dziecka. Rodzeństwo powinno wychowywać się wspólnie, chyba że dobro dziecka wymaga innego rozstrzygnięcia. § 1a. W braku porozumienia, o którym mowa w § 1, sąd, uwzględniając prawo dziecka do wychowania przez oboje rodziców, rozstrzyga o sposobie wspólnego wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem po rozwodzie. Sąd może powierzyć wykonywanie władzy rodzicielskiej jednemu z rodziców, ograniczając władzę rodzicielską drugiego do określonych obowiązków i uprawnień w stosunku do osoby dziecka, jeżeli dobro dziecka za tym przemawia. § 1b. Na zgodny wniosek stron sąd nie orzeka o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem. Wobec powyższego podzielić należy pogląd skarżącego, że nie można oczekiwać, że w wyroku sądu, a w szczególności w wyroku z 2010 r., użyte zostanie sformułowanie dotyczące "opieki naprzemiennej". W ocenie Sądu orzekającego w sprawie niniejszej , organy obu instancji wadliwie oceniły treść wyroku rozwodowego uznając, że nie ustanowiono w nim opieki naprzemiennej nad dzieckiem skarżącego – M.. Zdaniem Sądu "opiekę naprzemienną" należy wiązać z sytuacją , w której z orzeczenia sądu wynika, że rodzice rozwiedzeni lub żyjący w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem – na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się , następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to – w konsekwencji - z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców - na przemian. W sprawie niniejszej Sąd Apelacyjny w G. w wyroku ustalił miejsce pobytu małoletniego przy matce, regulując kontakty ojca z dzieckiem - co drugi weekend miesiąca od piątku od godz. 16 do niedzieli do godziny 18, w każdy tydzień miesiąca od wtorku od godz. 16 do czwartku do godz. 18, jeden miesiąc wakacji letnich , pierwszy tydzień ferii zimowych w roku nieparzystym , jeden dzień Świąt Bożego Narodzenia i jeden Świąt Wielkanocnych, cześć Wigilii ( w w/w święta szczegółowo określono godziny), z nałożeniem obowiązku odbioru i odprowadzenia dziecka oraz zobowiązania do wydania dziecka. W ocenie Sądu z treści powyższego wyroku wynika, że wobec syna skarżącego sąd ustanowił opiekę naprzemienną obydwojga rodziców. Choć okresów przebywania dziecka z każdym z rodziców – poza okresem wakacji czy ferii – nie można liczyć w tygodniach czy miesiącach , są to jednak okresy mniej więcej równe, następujące po sobie, powtarzające się na przemian. Każdy z rodziców ma wobec dziecka pełną władzę rodzicielską ( co wynika z treści uzasadnienia wyroku Sądu Apelacyjnego w G. oraz z punktu II wyroku Sądu Okręgowego w G. z dnia 14 września 2009 r. sygn. akt [...], z którego Sąd dopuścił dowód, a który w tym zakresie nie został zmieniony przez Sąd Apelacyjny w G.). W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że organy naruszyły prawo materialne - art. 2 pkt 16 ustawy - w stopniu mającym na wynik sprawy. Zauważyć na koniec należy, że w przypadku wątpliwości co do sprawowania opieki nad dzieckiem w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego możliwe jest zastosowanie procedury przewidzianej w art. 15 ust. 1 ustawy, dotyczącej przeprowadzenia rodzinnego wywiadu środowiskowego, w celu weryfikacji tych wątpliwości. Mając na uwadze powyższe Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a ) w zw. z art. 135 p.p.s.a. uchylił decyzje organów obu instancji. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organy będą miały na uwadze powyższe stanowisko.