II GSK 1025/09

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska (spr.) Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Krystyna Józefczyk Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2010 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 566/09 w sprawie ze skargi P. R. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację radcowską 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] stycznia 2009 r. nr [...]; 3. zasądza od Ministra Sprawiedliwości na rzecz P. R. kwotę 774 (siedemset siedemdziesiąt cztery) złote tytułem kosztów postępowania. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 5 czerwca 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 566/09, oddalił skargę P. R. na decyzję Ministra Sprawiedliwości z [...] stycznia 2009 r., nr [...] w przedmiocie ustalenia wyniku egzaminu konkursowego na aplikację radcowską. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd podał, że Komisja Egzaminacyjna Nr 2 do spraw aplikacji radcowskiej przy Ministrze Sprawiedliwości na obszarze właściwości Rady Okręgowej Izby Radców Prawnych w K. uchwałą z [...] września 2008 r., nr [...] stwierdziła, że P. R., otrzymał z egzaminu konkursowego na aplikację radcowską 188 punktów, wobec czego uzyskał z tego egzaminu wynik negatywny. Minister Sprawiedliwości utrzymując w mocy zaskarżoną uchwałę, poddał analizie prawidłowość przygotowania egzaminu, jak i jego przebieg oraz odniósł się do poszczególnych pytań i odpowiedzi zakwestionowanych przez skarżącego w odwołaniu. Organ nie podzielił zarzutów skarżącego odnośnie następujących pytań egzaminu konkursowego: 52, 97, 98,100,103,193,206 oraz 225. Pierwsze z nich o numerze 52 miało następującą treść: "Zgodnie z Kodeksem wykroczeń, karę ograniczenia wolności orzeka się w rozmiarze: A. 1 miesiąca, B. 3 miesięcy, C. od 1 miesiąca do 3 miesięcy". Zgodnie z kluczem prawidłowa była odpowiedź "A", skarżący zaznaczył zaś odpowiedź "C". Odnosząc się do argumentacji zawartej w odwołaniu, a dotyczącej użycia terminu "orzeka się" zamiast "trwa" jak wskazano w art. 20 § 1 k.w., organ wskazał, iż posłużenie przez ustawodawcę terminem "trwa" nie oznacza, że kara ta nie jest orzekana. Karę ograniczenia wolności orzec może tylko sąd, do którego skierowana jest regulacja zawarta w art. 20 § 1 k.w. Kolejne zakwestionowane pytanie przez skarżącego, było oznaczone numerem 97 i miało następującą treść: "Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli pozew wniesiony w sprawie podlegającej rozpoznaniu w postępowaniu odrębnym w sprawach gospodarczych nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych: A. sąd wydaje postanowienie wzywające do jego poprawienia lub uzupełnienia w terminie tygodniowym, B. przewodniczący wydaje zarządzenie wzywające do jego poprawienia lub uzupełnienia w terminie tygodniowym, C. referendarz sądowy wydaje zarządzenie zwracające pozew bez wzywania do jego poprawienia lub uzupełnienia". Skarżący udzielił na pytanie odpowiedzi "B", prawidłowa była odpowiedź "C". Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem skarżącego, że odpowiedź "C" jest sformułowana tak jakoby referendarz sądowy mógł wydać przedmiotowe zarządzenie, podkreślił, iż jedyną odpowiedzią wynikającą z art. 4798a § 1 i 6 k.p.c. jest odpowiedź "C". Referendarz sądowy posiada bowiem uprawnienia do wydania zarządzenia o zwrocie pozwu. Zakwestionowane pytanie nr 98 miało następującą treść: "Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli strona będąca osobą fizyczną osobiście wnosząc apelację w sprawie nie będącej sprawą gospodarczą, nie opłaciła jej należną opłatą stosunkową, mimo że jest reprezentowana w sprawie przez radcę prawnego: A. sąd odrzuci apelację bez wzywania o uiszczenie opłaty, B. przewodniczący wzywa stronę do uiszczenia opłaty w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia apelacji przez sąd, C. przewodniczący wzywa pełnomocnika strony do uiszczenia opłaty w wyznaczonym terminie pod rygorem odrzucenia apelacji przez sąd". Skarżący udzielił na pytanie odpowiedzi "B", podczas gdy jedyną prawidłową była odpowiedź "C". Minister Sprawiedliwości stwierdził, że wbrew twierdzeniu skarżącego, pytanie zostało sformułowane w sposób jasny i precyzyjny, a odpowiedź wynika z uregulowań art. 130 § 1 k.p.c. w związku z art. 370 k.p.c., art. 1302 § 3 k.p.c. oraz art. 133 § 3 k.p.c. i nie wymaga sięgania poza wykładnię językową. Stosownie do treści art. 130 § 1 k.p.c., "jeżeli pismo procesowe nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych lub jeżeli od pisma nie uiszczono należnej opłaty, przewodniczący wzywa stronę, pod rygorem zwrócenia pisma, do poprawienia, uzupełnienia lub opłacenia go w terminie tygodniowym. Mylne oznaczenie pisma procesowego lub inne oczywiste niedokładności nie stanowią przeszkody do nadania pismu biegu i rozpoznania go w trybie właściwym". Zgodnie z art. 370 k.p.c. "sąd pierwszej instancji odrzuci na posiedzeniu niejawnym apelację wniesioną po upływie przepisanego terminu, nieopłaconą lub z innych przyczyn niedopuszczalną, jak również apelację, której braków strona nie uzupełniła w wyznaczonym terminie". Przepis art. 1302 § 3 k.p.c. stanowi natomiast, że "sąd odrzuca bez wezwania o uiszczenie opłaty pismo wniesione przez adwokata, radcę prawnego lub rzecznika patentowego środki odwoławcze lub środki zaskarżenia (apelację, zażalenie, skargę kasacyjną, skargę o stwierdzenie niezgodności z prawem prawomocnego orzeczenia, sprzeciw od wyroku zaocznego, zarzuty od nakazu zapłaty, skargę na orzeczenie referendarza sądowego) podlegające opłacie w wysokości stałej lub stosunkowej obliczonej od wskazanej przez stronę wartości przedmiotu zaskarżenia". Stosownie do treści art. 133 § 3 k.p.c., "jeżeli ustanowiono pełnomocnika procesowego lub osobę upoważnioną do odbioru pism sądowych, doręczenia należy dokonać tym osobom". W ocenie organu prawidłowa odpowiedź nie wymagała znajomości orzecznictwa sądowego w tym zakresie. Kolejne kwestionowane przez skarżącego pytanie nr 100 miało następującą treść: "Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli strona wniosła o przywrócenie terminu do wniesienia apelacji, nie dołączając do wniosku samej apelacji: A. sąd odrzuci wniosek o przywrócenie terminu, B. sąd oddali wniosek o przywrócenie terminu, C. przewodniczący wzywa stronę do uzupełnienia braku w terminie tygodniowym pod rygorem zwrotu wniosku." Skarżący udzielił na pytanie odpowiedzi "A", podczas gdy jedyną prawidłową była odpowiedź "C". Odnosząc się do uwag skarżącego, że wszystkie odpowiedzi są błędne, organ wskazał, iż kwestia braku formalnego wniosku o przywrócenie terminu wynika z przepisów k.p.c. (art. 168 § 1 k.p.c. w związku z art. 148 § 1 k.p.c.). Wniosek o przywrócenie terminu do wniesienia apelacji jest pismem procesowym, niedołączenie do tego wniosku apelacji stanowi jego brak formalny, bez którego usunięcia w trybie art. 130 § 1 k.p.c., pismu temu nie można nadać dalszego biegu. Kolejne kwestionowane pytanie nr 103 miało treść: "Zgodnie z Kodeksem postępowania cywilnego, jeżeli okaże się, że powództwo o uzgodnienie treści księgi wieczystej z rzeczywistym stanem prawnym nie zostało wniesione przeciwko osobie, która powinna być w sprawie stroną pozwaną, sąd może wezwać tę osobę do wzięcia udziału w sprawie: A. wyłącznie na wniosek powoda, B. na wniosek powoda lub pozwanego, C. wyłącznie na wniosek pozwanego." Według klucza prawidłowa była odpowiedź "B", skarżący zaznaczył zaś odpowiedź "C". Minister Sprawiedliwości ustosunkowując się do argumentacji zawartej w odwołaniu, a dotyczącej wadliwości tego pytania podniósł, że zgodnie z art. 194 § 1 k.p.c., jeżeli okaże się, że powództwo nie zostało wniesione przeciwko osobie, która powinna być w sprawie stroną pozwaną, sąd na wniosek powoda lub pozwanego wezwie tę osobę do wzięcia udziału w sprawie. W kwestionowanym pytaniu powtórzono treść powołanego przepisu, z tą zmianą, że w miejsce słowa "wezwie" użyto sformułowania "może wezwać". Wprowadzona modyfikacja związana była z istniejącymi w orzecznictwie i literaturze rozbieżnościami, co do możliwości oceny przez sąd dopuszczalności takiego wniosku. Jednakże w omawianym pytaniu istota problemu dotyczyła legitymacji do złożenia wniosku o dopozwanie, a nie kwestii związania sądu wspomnianym wnioskiem. Niezależnie bowiem od poglądów w tej ostatniej kwestii, jedyną właściwą odpowiedzią mogła być odpowiedź "B". Skarżący zakwestionował także pytanie nr 193, które miało następującą treść: "Zgodnie z ordynacją podatkową, wszczęcie postępowania podatkowego z urzędu następuje: A. w formie postanowienia, B. w formie zawiadomienia, C. bez zachowania formy procesowej z chwilą dokonania pierwszej czynności w sprawie." Skarżący udzielił odpowiedzi "C", natomiast prawidłowa była odpowiedź "A". W ocenie Ministra Sprawiedliwości pytanie zostało sformułowane poprawnie i dotyczyło wyłącznie formy wszczęcia postępowania podatkowego z urzędu jako zasady. Wprawdzie w art. 165 § 5-7 Ordynacji podatkowej wymienione są cztery wyjątki od tej zasady, jednak żaden z tych wyjątków nie został uwzględniony w pytaniu i nie dotyczy go żadna z proponowanych odpowiedzi. Według skarżącego wadliwe było również pytanie nr 196 o treści: "Zgodnie z ordynacją podatkową, rozprawa w postępowaniu podatkowym: A. odbywa się przed organem podatkowym pierwszej instancji, B. odbywa się przed organem odwoławczym, C. nie jest dopuszczalna ani przed organem pierwszej instancji, ani przed organem odwoławczym." Skarżący udzielił odpowiedzi "A", podczas gdy prawidłowa była odpowiedź "B". wynika ona wprost z treści art. 200a § 1 Ordynacji podatkowej. Minister Sprawiedliwości stwierdził, że pytanie w sposób jasny i jednoznaczny dotyczyło organu, przed którym rozprawa się odbywa, a nie przesłanek, od których zależy jej przeprowadzenie. Podnoszone przez skarżącego zastrzeżenia dotyczące przesłanek odbycia rozprawy są wynikiem niedopuszczalnego przyjmowania dodatkowych założeń. Kolejne pytanie, które zdaniem skarżącego nie zostało zredagowane poprawnie było oznaczone nr 206 i brzmiało: "Zgodnie z ustawą o podatkach i opłatach lokalnych, maksymalną stawkę opłaty targowej, będącej opłatą lokalną, określa: A. ustawa, B. uchwała rady gminy, C. wójt (burmistrz, prezydent) zarządzeniem." Prawidłowa odpowiedź to "A", zaś skarżący zaznaczył odpowiedź "B". Minister Sprawiedliwości nie podzielił stanowiska skarżącego, że żadna z odpowiedzi nie jest prawidłowa bowiem rada gminy określa wysokość stawek, również stawek maksymalnych. W ocenie organu pytanie zostało sformułowane poprawnie. Z treści art. 19 pkt 1 lit. a) ustawy o podatkach i opłatach lokalnych wynika, że ustawodawca wprost w ustawie zawarł stwierdzenie, że stawka opłaty lokalnej w danym roku nie może przekroczyć określonej kwoty. Ostatnie zakwestionowane przez skarżącego pytanie nr 225 miało treść: "Zgodnie z ustawą - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego wojewódzkiego sądu administracyjnego może być powołany ten, który ukończył: A. 29 lat życia, B. 30 lat życia, C. 35 lat życia." Prawidłową odpowiedzią było "C", skarżący udzielił odpowiedzi "A" stwierdzając w odwołaniu, że żadna z odpowiedzi nie jest prawidłowa, gdyż osoba ubiegająca się o stanowisko sędziego wojewódzkiego sądu administracyjnego musi spełniać szereg warunków. Minister Sprawiedliwości zauważył, że pytanie dotyczy tylko i wyłącznie jednego z kryteriów powołania na stanowisko sędziego - kryterium wieku. Obowiązkiem zdającego było udzielenie prawidłowej odpowiedzi bez czynienia hipotetycznych założeń. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie uwzględnił skargi P. R., stwierdzając, że wszystkie pytania konkursowe zostały sformułowane zgodnie z zaleceniami zawartym w art. 331 - art. 3310 ust 1 ustawy z 6 lipca 1982 o radcach prawnych (Dz. U. Nr 123, poz. 1059 ze zm.; dalej: ustawa o radcach prawnych). Pytania oparte były na przepisach prawa i zostały sformułowane jednoznacznie, a wśród propozycji odpowiedzi była wyłącznie jedna poprawna odpowiedź. Minister Sprawiedliwości jako organ odwoławczy ponownie rozpatrując sprawę ustalenia wyniku egzaminu konkursowego, odniósł się do każdego zarzutu podniesionego w odwołaniu i szczegółowo uzasadnił brak podstaw do uznania za poprawne odpowiedzi udzielonych na kwestionowane pytania. Sąd pierwszej instancji za bezzasadne uznał zarzuty skarżącego co do pytań w których odpowiedź nie wynika z jednego przepisu prawnego, a różna praktyka sądów miała uzasadniać niejednoznaczność odpowiedzi (np. pytanie nr 98 i nr 100). W części kwestionowanych pytań skarżący bezpodstawnie doszukiwał się treści, których w pytaniu brak (nr 193, 196 i 225) i na tej podstawie wywodził, że żadna z odpowiedzi nie tworzy z pytaniem zdania prawdziwego. Sąd podniósł, że Minister Sprawiedliwości odniósł się do każdego zarzutu podnoszonego w odwołaniu od uchwały z [...] września 2008 r., uzasadniając przy każdym z nich analizę odpowiedzi udzielonej przez skarżącego i wykazując nietrafność podniesionych zarzutów. Sąd podzielił w całości ocenę dokonaną w tej mierze przez organ. P. R. w skardze kasacyjnej domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania. Wyrokowi zarzucił naruszenie: - art. 331 ust. 3 w związku z art. 339 ust. 1 i ust. 3 ustawy o radcach prawnych (w treści obowiązującej w dniu egzaminu konkursowego przeprowadzonego 20 września 2008 r.) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że wszystkie pytania testu na aplikację radcowską zawierały tylko jedną prawidłową odpowiedź i były sformułowane w sposób prawidłowy, jednoznaczny i nie budzący wątpliwości oraz, że spośród podanych odpowiedzi zawsze tylko jedna była prawidłowa, - art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych (w treści obowiązującej w dniu egzaminu konkursowego przeprowadzonego 20 września 2008 r.) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na zaniechaniu uchylenia decyzji Ministra Sprawiedliwości nie przyznającej skarżącemu punktów za poprawnie udzielone odpowiedzi na pytania lub, za odpowiedzi na pytania, w których udzielenie odpowiedzi prawidłowej nie było możliwe, jak również poprzez przyjęcie, że pytania zakwestionowane przez skarżącego zostały przygotowane zgodnie z wymogami ustawy o radcach prawnych, - art. 339 ust. 3 ustawy o radcach prawnych (w treści obowiązującej w dniu egzaminu konkursowego przeprowadzonego 20 września 2008 r.) poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że skarżący nie uzyskał pozytywnego wyniku z przeprowadzonego 20 września 2008 r. egzaminu konkursowego, - art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) poprzez nie rozpoznanie skargi w granicach sprawy, - art. 151 p.p.s.a. poprzez nie uwzględnienie skargi i jej oddalenie. W uzasadnieniu skarżący powtórzył argumenty podniesione uprzednio w odwołaniu i skardze. Podniósł, że pytania nr 52 i 103 zostały błędnie skonstruowane. W przypadku pytań testowych nr 97, 100, 196, 206 i 225, żadna z proponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa, gdyż poszczególne pytania w połączeniu z odpowiedziami nie stanowiły zdania prawdziwego. Z kolei na pytania nr 98 i 193 możliwe było udzielenie więcej niż jedna prawidłowych odpowiedzi. Skarżący podniósł, że w przypadku pytania nr 100 za prawidłową uznano odpowiedź C z powołaniem na art. 169 § 3 k.p.c. w związku z art. 130 § 1 k.p.c. Według skarżącego, odpowiedź wskazana jako poprawna nie wynika z treści powołanych przepisów, lecz z dotychczasowej praktyki i orzecznictwa. P. R. analizując treść pytania nr 193 podkreślił, że jako odpowiedź poprawną podano w kluczu A, podczas gdy skarżący udzielił odpowiedzi C. Podawany w kluczu odpowiedzi art. 165 § 2 Ordynacji podatkowej stanowi, że wszczęcie postępowania podatkowego z urzędu następuje w formie postanowienia. Wydanie postanowienia o wszczęciu z urzędu postępowania podatkowego nie jest wymagane w sprawach: ustalenia zobowiązań podatkowych, które zgodnie z odrębnymi przepisami ustalane są corocznie, jeżeli stan faktyczny na podstawie, którego ustalono wysokość zobowiązania podatkowego za poprzedni okres, nie uległ zmianie oraz umorzenia zaległości podatkowych w przypadkach, o których mowa w art. 67d § 1. Powyższe wynika z brzmienia art. 165 § 5 pkt 1 i 2 Ordynacji podatkowej. W pytaniu tym nie wskazano, iż dotyczy ono ogólnej zasady wyrażonej w art. 165 § 1 o.p., zatem należy przyjąć, iż zarówno odpowiedź A jak i C są poprawne. W końcu należy podkreślić, iż treść pytania nr 193 wraz z odpowiedzią udzielona przez skarżącego stanowi zdanie prawdziwe w świetle przepisów Ordynacji podatkowej, zatem niezasadnym była odmowa przyznania za tak udzieloną odpowiedź jednego punktu przez organ administracji, czego całkowicie bezpodstawnie nie uwzględnił Wojewódzki Sąd Administracyjny. Minister Sprawiedliwości w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zarzuty skargi kasacyjnej sprowadzają się do kwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który oddalając skargę P. R. uznał, że uzyskany przez niego wynik egzaminu konkursowego na aplikację radcowską został ustalony prawidłowo. Według skarżącego, Sąd pierwszej instancji niesłusznie podzielił stanowisko Ministra Sprawiedliwości o poprawności pytań testowych nr 52, 97, 98, 100, 103, 193, 196, 206 i 225. Zdaniem skarżącego, wszystkie wskazane pytania zostały sformułowane z naruszeniem art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Przystępując do oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej należy zauważyć, że sądowa kontrola postępowania dotyczącego ustalenia wyników egzaminu konkursowego na aplikację radcowską dotyczy, między innymi, kwestii formułowania pytań testowych w sposób odpowiadający wymogom określonym w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Zgodnie z powołanym przepisem "Egzamin konkursowy polega na rozwiązaniu testu składającego się z zestawu 250 pytań zawierających po trzy propozycje odpowiedzi, z których tylko jedna jest prawidłowa. Kandydat może wybrać tylko jedną odpowiedź. Za każdą odpowiedź kandydat uzyskuje jeden punkt." Z powołanego unormowania wynika bezwzględny obowiązek zachowania szczególnej dbałości przy redagowaniu każdego zestawu pytań, tak aby nie było możliwe udzielenie więcej niż jednej odpowiedzi prawidłowej. Relacja pomiędzy pytaniem a odpowiedzią musi być zawsze sprawdzalna w oparciu o jednoznaczne kryteria wynikające ze stanu prawnego, do którego pytania nawiązują. Pytania nie mogą obejmować też kwestii budzących spory w doktrynie i orzecznictwie. Nie można również formułować pytań, na które odpowiedź będzie uzależniona od przyjęcia dodatkowych założeń pominiętych lub nieprecyzyjnie wyrażonych w pytaniach (por. np. wyroki NSA z 6 marca 2008 r., sygn. akt II GSK 414/07 i z 6 maja 2010 r., sygn. akt II GSK 150/10, niepubl). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu skarżącego, że przy redagowaniu pytań testowych nr 52, 97, 98, 103, 196, 206 i 225 doszło do naruszenia opisanych reguł. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafny jest zarzut dotyczący wadliwego sformułowania pytania nr 52. Należy zauważyć, że wspomniane pytanie miało na celu sprawdzenie wiedzy kandydata co do wymiaru kary ograniczenia wolności na podstawie Kodeksu wykroczeń. Kara ograniczenia wolności może być orzeczona tylko w takim wymiarze, jaki wynika z Kodeksu wykroczeń. W myśl art. 20 § 1 Kodeksu wykroczeń kara ograniczenia wolności trwa 1 miesiąc, a zatem tylko w tym wymiarze może być orzeczona. Propozycje odpowiedzi wyraźnie nawiązywały do tej regulacji i tylko jedna z nich była prawidłowa. W związku z tym użycie w pytaniu nr 52 czasownika "orzeka się" nie oznacza, że zostało ono sformułowane błędnie. Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także stanowiska skarżącego, że pytanie nr 97 zostało skonstruowane w ten sposób, że żadna z proponowanych odpowiedzi nie była poprawna. Wskazana w kluczu odpowiedź wynika wprost z art. 4798a § 1 i 6 k.p.c. Powołany przepis, który obowiązywał w dacie przeprowadzania egzaminu konkursowego na aplikację radcowską regulował kwestię uzupełniania i poprawiania pism w postępowaniu odrębnym tj. postępowaniu w sprawach gospodarczych. Postępowanie to różni się w omawianej kwestii od regulacji zawartych w Części pierwszej, Księdze pierwszej, Tytule VI Kodeksu postępowania cywilnego. W postępowaniu w sprawach gospodarczych jeżeli pismo wszczynające postępowanie w sprawie nie może otrzymać prawidłowego biegu z powodu niezachowania warunków formalnych jest zwracane stronie bez wezwania do jego poprawienia i uzupełnienia. Zarządzenie o zwrocie pisma wydaje przewodniczący lub referendarz. W związku z tym odpowiedzi A i B były oczywiście błędne, gdyż odnosiły się one do formy wezwania do poprawienia lub uzupełnia pisma, a zatem nie tworzyły z pytaniem zdania prawdziwego. Jedynie odpowiedź C nawiązywała do szczególnej regulacji wynikającej z art. 4798a § 1 i 6 k.p.c. Skarżący zakwestionował także pytanie nr 98 podnosząc, że w tym przypadku więcej niż jedna odpowiedź mogła być uznana za prawidłową. Omawiane pytanie dotyczyło kwestii nieopłacenia apelacji wniesionej osobiście przez stronę reprezentowaną przez radcę prawnego, w sprawie niebędącej sprawą gospodarczą. W przypadku wniesienia apelacji przez stronę, stosownie do art. 130 § 1 k.p.c. w związku z art. 370 k.p.c. przewodniczący wzywa stronę do uiszczenia należnej opłaty pod rygorem zwrotu apelacji. W takiej sytuacji nie miał zastosowania obowiązujący wówczas art. 1302 § 3 k.p.c., gdyż apelacji wniesionej przez stronę reprezentowaną przez pełnomocnika , o którym mowa w powołanym przepisie, nie można utożsamiać z wniesieniem apelacji przez tego pełnomocnika. Wezwanie do uiszczenia opłaty powinno być jednak, zgodnie art. 133 § 3 k.p.c., skierowane do ustanowionego w sprawie pełnomocnika. Z powyższego wynika, że jedynie odpowiedź C była prawidłowa. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego pytanie zostało sformułowane poprawnie, a odpowiedź na nie wynika wprost z przepisów prawa. Znajomość tych przepisów i umiejętność ich powiązania pozwalały na udzielenie poprawnej odpowiedzi. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można podzielić zastrzeżeń skarżącego co do pytania nr 103. Podkreślenia wymaga, że obszerna argumentacja przedstawiona przez skarżącego na poparcie tezy, że udzielona przez niego odpowiedź była prawidłowa, dotyczyła przede wszystkim występujących w doktrynie i orzecznictwie różnych poglądów odnoszących się do związania sądu wnioskiem o dopozwanie. Jak już wspomniano w przypadku egzaminu konkursowego na aplikację radcowską, który polega na rozwiązaniu testu jednokrotnego wyboru, pytania nie mogą dotyczyć kwestii budzących spory w doktrynie i orzecznictwie, gdyż z reguły udzielenie na nie jednoznacznej odpowiedzi nie jest możliwe. Niewątpliwie problematyka związania sądu wnioskiem o dopozwanie budzi liczne wątpliwości, czego wyrazem są rozbieżne poglądy pojawiające się zarówno w orzecznictwie jak i doktrynie. Pytanie nr 103 nie dotyczyło jednak tego spornego zagadnienia, lecz odnosiło się do kwestii legitymacji do złożenia wniosku o dopozwanie. Oceniając kwestionowane pytanie należy stwierdzić, że nawiązywało ono jednoznacznie do regulacji zawartej w art. 194 § 1 k.p.c. Na jej tle nie ulega wątpliwości, że wniosek o wezwanie do udziału w sprawie może pochodzić od powoda lub pozwanego. W związku z tym należało uznać za trafne stanowisko Ministra Sprawiedliwości, które zaakceptował Sąd pierwszej instancji, że sposób sformułowania pytania nr 103 był zgodny z art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. Według skarżącego również pytanie nr 196 nie odpowiadało warunkom określonym w art. 331 ust. 3 w związku z art. 339 ust. 1 i 3 ustawy o radcach prawnych, gdyż żadna z proponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa. Omawiane pytanie dotyczyło przeprowadzania rozprawy w postępowaniu podatkowym. Zgodnie z art. 200a ust. 1 Ordynacji podatkowej "Organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę:1) z urzędu - jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin, lub sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania; 2) na wniosek strony." Analiza pytania nr 196 i proponowanych odpowiedzi wskazuje, że dotyczyło ono dopuszczalności przeprowadzania rozprawy w postępowaniu podatkowym, a w szczególności na jakim etapie tego postępowania może to nastąpić. Pytanie nie odnosiło się natomiast do problemu fakultatywności rozprawy. Z przytoczonej regulacji jednoznacznie wynika, że rozprawę przeprowadza organ odwoławczy, zatem jedynie odpowiedź B tworzy z pytaniem zdanie prawdziwe. Naczelny Sąd Administracyjny za chybione uznał także zarzuty dotyczące pytania nr 206. Wbrew twierdzeniom skarżącego pytanie zostało skonstruowane poprawnie i tylko jedna z proponowanych odpowiedzi była prawidłowa. Wynikała ona wprost z treści art. 19 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych ( w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzania egzaminu). W myśl powołanego przepisu, rada gminy określa zasady ustalania i poboru opłaty targowej oraz terminy płatności i wysokość stawek określonych w ustawie, z tym że stawka opłaty targowej nie może przekroczyć 631,94 zł dziennie. Pytanie dotyczyło stawki maksymalnej, którą niewątpliwie określa ustawa, co oznacza że prawidłowa odpowiedź była tylko jedna (A). Jak już wspomniano w przypadku pytań testowych niedopuszczalne jest takie ich formułowanie, by udzielenie poprawnej odpowiedzi było uzależnione od przyjęcia dodatkowych założeń pominiętych lub nieprecyzyjnie wyrażonych w pytaniach. Podobnie osoba rozwiązująca test ma udzielać odpowiedzi bez dokonywania dodatkowych założeń. W przypadku pytania nr 225 skarżący zakwestionował je właśnie dlatego, że udzielając odpowiedzi przyjął dodatkowe założenia. Omawiane pytanie miało na celu sprawdzenie wiedzy kandydata z zakresu Prawa o ustroju sądów administracyjnych i dotyczyło kryterium wieku jakie musi spełniać osoba ubiegająca się o pełnienie urzędu na stanowisku sędziego wojewódzkiego sądu administracyjnego. Wbrew twierdzeniom skarżącego z treści pytania nie wynikało, że jest to jedyny warunek jaki musi spełnić kandydat na ten urząd. Pytanie zostało sformułowane prawidłowo i znajomość właściwych przepisów pozwalała na udzielenie prawidłowej odpowiedzi. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy natomiast podzielić podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie pytań nr 100 i 193. Pytania te zostały sformułowane z naruszeniem omówionych na wstępie reguł ich przygotowywania. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji uznając wspomniane pytania za prawidłowe naruszył prawo materialne tj. art. 339 ust. 1 i 3 ustawy o radcach prawnych. W tym miejscu należy zauważyć, że w przypadku pytania nr 100 prawidłowa według klucza odpowiedzi, odpowiedź "C", nie wynika w sposób jednoznaczny ze wskazanych w nim przepisów art. 130 § 1 k.p.c. oraz art. 169 § 3 k.p.c. Zgodnie z art. 169 § 3 k.p.c., strona równocześnie z wnioskiem o przywrócenie terminu powinna dokonać czynności procesowej. Natomiast w myśl art. 130 § 1 k.p.c., jeśli pismo procesowe nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych lub jeżeli od pisma nie uiszczono należnej opłaty, przewodniczący wzywa stronę, pod rygorem zwrócenia pisma, do poprawienia, uzupełnienia lub opłacenia go w terminie tygodniowym. Analiza powołanych przepisów nie prowadzi do wniosku, że nie dokonanie czynności, której dotyczy wniosek o przywrócenie terminu równocześnie z jego złożeniem stanowi brak formalny tego wniosku, podlegający uzupełnieniu w trybie art. 130 § 1 k.p.c. Dopiero w orzecznictwie Sądu Najwyższego sformułowano pogląd, że niedopełnienie przez składającego wniosek o przywrócenie terminu, wymagań przewidzianych w art. 169 § 3 k.p.c. stanowi brak formalny, którego uzupełnienie przewodniczący powinien zarządzić na podstawie art. 130 § 1 k.p.c. W związku z tym należało uznać, że w pytaniu nr 100 relacja pomiędzy pytaniem a odpowiedzią nie była sprawdzalna w oparciu o jednoznaczne kryteria wynikające ze stanu prawnego, do którego to pytanie nawiązuje. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, także pytanie nr 193 nie zostało sformułowane prawidłowo. W tym przypadku żadna z proponowanych odpowiedzi nie była prawidłowa. Należy bowiem zauważyć, że od przewidzianej w art. 165 § 2 Ordynacji podatkowej zasady wszczynania postępowania podatkowego z urzędu w formie postanowienia przewidziane zostały wyjątki wymienione w art. 165 § 5 Ordynacji podatkowej. Dotyczą one wszczęcia postępowania w sprawach: a) ustalenia zobowiązań podatkowych, które zgodnie z odrębnymi przepisami ustalane są corocznie przy niezmienionym stanie faktycznym, b) umarzania zaległości podatkowych w przypadkach objętych art. 67d § 1, c) nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. W formie postanowienia nie wszczyna się też postępowania podatkowego w sprawach wymienionych w art. 165 § 6 i 7 Ordynacji podatkowej. Uwzględnienie powyższego prowadzi do wniosku, że treść pytania nr 193 i propozycje odpowiedzi nie spełniały wymogów określonych w art. 339 ust. 1 ustawy o radcach prawnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego bez przyjęcia dodatkowego założenia, że chodzi o zasadę lub wyjątki od niej, nie istniały wyraźnie określone kryteria według których możliwe było udzielenie poprawnej odpowiedzi. W następstwie uwzględnienia zarzutu skargi kasacyjnej, odnośnie dokonanej przez Sąd pierwszej instancji oceny prawidłowości pytań nr 100 i 193, należało uznać, że zaskarżony wyrok uznający, iż pytania te zostały sformułowane poprawnie, narusza prawo materialne - art. 339 ust. 1 i 3 ustawy o radcach prawnych. Kandydat uzyskał z egzaminu wynik negatywny, a do osiągnięcia wymaganej liczby 190 brakowało mu dwóch punktów. W tej sytuacji ustalenie, że dwa pytania egzaminacyjne nie spełniały ustawowych kryteriów miało wpływ na wynik sprawy. Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wyrok Sądu pierwszej instancji oddalający skargę na błędną decyzję Ministra Sprawiedliwości, zapadł z naruszeniem powołanych przepisów prawa materialnego. W tym stanie sprawy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz decyzję Ministra Sprawiedliwości z 15 stycznia 2009 r. Minister Sprawiedliwości przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zobowiązany będzie powtórnie zbadać poprawność pytań egzaminacyjnych, uwzględniając powyższą ocenę prawną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).