II AKa 481/19

Sądy powszechne2019-11-14

Sygnatura

II AKa 481/19

Data orzeczenia

2019-11-14

Rodzaj

SENTENCE

Sędziowie

Barbara Suchowska (PRESIDING_JUDGE)Robert KirejewTeresa Jędrzejas

Treść orzeczenia

Sygn. akt: II AKa 481/19 <div> <h2>WYROK</h2> <h5>W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ</h5> Dnia 14 listopada 2019 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach w II Wydziale Karnym w składzie: <table> <colgroup> <col width="172"/> <col width="539"/> </colgroup> <tr> <td> Przewodniczący </td> <td> SSA Barbara Suchowska </td> </tr> <tr> <td> Sędziowie </td> <td> SSA Robert Kirejew SSO del. Teresa Jędrzejas (spr.) </td> </tr> <tr> <td> Protokolant </td> <td> Agnieszka Przewoźnik </td> </tr> </table> przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Częstochowa-Północ w Częstochowie Dariusza Michalaka po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2019 r. sprawy 1.  D. M. (2) s. S. i D., ur. (...) w B. oskarżonego z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280§2 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64§1 kk</a>; <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 286;art. 286 § 1)">art. 286§1 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64§1 kk</a> 2.  Z. M. (1) s. J. i K., ur. (...) w R. oskarżonego z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 kk</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 kk</a> 3.  K. T. s. Z. i K., ur. (...) w C. oskarżonego z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 kk</a> na skutek apelacji prokuratora co do oskarżonego K. T. i obrońców oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) od wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23 lipca 2019 roku sygn. akt II K 32/19 1. uchyla zaskarżony wyrok w punkcie 6 w odniesieniu do oskarżonego K. T. i w tym zakresie sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Częstochowie do ponownego rozpoznania; 2. w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy; 3. zasądza od Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w Częstochowie) na rzecz adwokatów R. K. i B. K. – Kancelarie Adwokackie w C. kwoty po 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % VAT, tytułem obrony z urzędu udzielonej oskarżonym D. M. (2) i Z. M. (1) w postępowaniu odwoławczym; 4. zwalnia oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, obciążając nimi Skarb Państwa. SSO del. Teresa JędrzejasSSA Barbara Suchowska SSA Robert Kirejew Sygn. akt II AKa 481/19 </div> <div> <h2>UZASADNIENIE</h2> Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 23 lipca 2019 r., sygn. akt II K 32/19 uznał D. M. (2) i Z. M. (1) za winnych tego, że w dniu 06.10.2018 r. w C. przy al. (...), działając wspólnie i w porozumieniu, po uprzednim grożeniu A. K. popełnieniem przestępstwa pobicia na jego szkodę, a następnie użyciu przemocy wobec w.w. w postaci szarpania za odzież, uderzania pięścią w twarz oraz po całym ciele, uderzenie w kark metalowym wiertłem (...) o długości 50 cm i średnicy 16 mm jako przedmiotem podobnie niebezpiecznym do broni palnej i noża, powodując u pokrzywdzonego obrażenia ciała skutkujące uszkodzeniem ciała na okres do 7 dni w postaci obrzęku wargi dolnej od strony przedsionka jamy ustnej po stronie lewej, rany prawego łuku brwiowego o długości około 2 cm, rany wargi górnej po stronie prawej o długości około 1 cm na prawym fałdzie nosowo- wargowym, rozcięcia łuku brwiowego prawego, rozcięcia nad wargą po stronie prawej fałdu nosowo wargowego, bólu okolicy karku i żeber po stronie lewej, dokonali następnie zaboru w celu przywłaszczenia na jego szkodę pieniędzy w kwocie 140 zł. oraz telefonu komórkowego i kurtki o łącznej wartości około 500 zł., przy czym D. M. (2) dopuścił się tego czynu w warunkach recydywy z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 k.k.</a> zaś Z. M. (1) w warunkach recydywy z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 2)">art. 64 § 2 k.k.</a>, to jest przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 k.k.</a> w stosunku do D. M. (2) i przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 2)">art. 64 § 2 k.k.</a> w stosunku do Z. M. (1), za który to czyn na mocy <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> skazał D. M. (2) na karę 4 lat pozbawienia wolności, zaś Z. M. (1) na karę 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Nadto D. M. (2) wyrokiem z dnia 23 lipca 2019 r. uznano za winnego popełnienia przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 286;art. 286 § 1)">art. 286 § 1 k.k.</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 k.k.</a> polegającego na tym, że w dniu 07.06.2018 r. w C. przy (...), działając z góry powziętym zamiarem, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, doprowadził (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 800 zł poprzez wprowadzenie w błąd co do zamiaru spłaty pożyczki pieniężnej o nr (...) na szkodę (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., za który to czyn skazano go na karę 10 miesięcy pozbawienia wolności. W punkcie 3 wyroku na mocy <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 85;art. 85 § 1;art. 85 § 2)">art. 85 § 1 i § 2 k.k.</a> oraz <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 86;art. 86 § 1)">art. 86 § 1 k.k.</a> połączono kary wymierzone oskarżonemu D. M. (2), wymierzając mu karę łączną 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Na mocy <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 63;art. 63 § 1)">art. 63 § 1 k.k.</a> D. M. (2) zaliczono na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 9.10.2018 r. godz. 11:05 do dnia 22.10.2018 r., godz. 11:05 i od dnia 15.11.2018 r. godz. 11:05 do dnia 23 lipca 2019 r., zaś Z. M. (1) na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres tymczasowego aresztowania od dnia 22.10.2018 r., godz. 18:10 do dnia 23 lipca 2019 r. Ponadto wyrokiem z dnia 23 lipca 2019 r. nakazano zwrócić D. M. (2) dowód w postaci telefonu komórkowego marki S., zwolniono oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) od kosztów sądowych oraz zasądzono na rzecz obrońców oskarżonych D. M. (2), M. M. i K. T. kwoty po 1 549,80 zł. wraz z należnym podatkiem Vat tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej. W punkcie 6 wyroku Sąd Okręgowy w Częstochowie uniewinnił oskarżonego K. T. od popełnienia zarzuconego mu aktem oskarżenia przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> Apelację od powyższego wyroku wnieśli: obrońca oskarżonego Z. M. (1), prokurator oraz obrońca oskarżonego D. M. (2). Obrońca oskarżonego Z. M. (1), zaskarżając wyrok w całości, zarzucił mu obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a konkretnie: a) <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego materiału dowodowego i uznanie za wiarygodne zeznań A. K. (będących jedynym dowodem przemawiającym za sprawstwem oskarżonego) i jednoczesne pominięcie: - spójnych zeznań bezstronnego świadka D. R., - wyjaśnień oskarżonego D. M. (2), - faktu, iż od momentu zdarzenia do momentu złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa minął znaczny okres czasu, - braku przejawiania jakichkolwiek emocji, braku szukania pomocy, braku prośby o wezwanie policji, braku okazywania strachu przez pokrzywdzonego bezpośrednio po zdarzeniu, na co wskazują zeznania D. R., podczas gdy w rzeczywistości zeznania A. K. były niespójne, nieprecyzyjne, a wręcz kłamliwe, a tym samym nie mogą stanowić podstawy ustalenia stanu faktycznego, b) <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego materiału dowodowego poprzez przyjęcie, że oskarżony M. działał wspólnie i w porozumieniu z pozostałymi oskarżonymi, podczas gdy w rzeczywistości między nimi nie było żadnej nici porozumienia, a ich zachowania należy oceniać rozłącznie, na co wskazywali sami oskarżeni w swoich wyjaśnieniach, c) obrazę przepisów postępowania, to jest <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 170;art. 170 pkt. 2;art. 170 pkt. 5)">art. 170 pkt 2 i 5 k.p.k.</a> poprzez oddalenie wniosku dowodowego dotyczącego uzyskania informacji w postaci połączeń wykonywanych z telefonu pokrzywdzonego w dniu zdarzenia, zmierzającego do ustalenia czy Z. M. (1) w momencie zajścia faktycznie telefonował do swojej matki, co z kolei uniemożliwiało ustalenie sposobu, w jaki Z. M. (1) wszedł w posiadanie telefonu. W oparciu o podniesione zarzuty obrońca oskarżonego Z. M. (1) wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez przyjęcie, że oskarżony ten dopuścił się czynu z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19710120114" title="Ustawa z dnia 20 maja 1971 r. - Kodeks wykroczeń - Dz. U. z 1971 r. Nr 12, poz. 114 (art. 119;art. 119 § 1)">art. 119 § 1 kodeksu wykroczeń</a>, ewentualnie- o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania w celu przeprowadzenia m.in. czynności dowodowej w postaci zwrócenia się do operatora sieci telefonii komórkowej pokrzywdzonego A. K., to jest (...) S.A. z wnioskiem o nadesłanie kompletnego billingu połączeń dokonywanych z jego nr telefonu w dniu 6.10.2-2018 r. Prokurator, zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23 lipca 2019 r. w zakresie jego punktu 6, dotyczącego oskarżonego K. T., na niekorzyść tego oskarżonego, podniósł zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, poprzez powzięcie przez Sąd wątpliwości co do ustalenia współsprawstwa tego oskarżonego odnośnie zarzucanego mu rozboju kwalifikowanego, pomimo dowodów wystarczająco obciążających oskarżonego w postaci: - konsekwentnych, niekwestionowanych przez biegłego sądowego psychologa, zeznań pokrzywdzonego, popartych rozpoznaniem w procesowym okazaniu w zakresie opisu roli tego współsprawcy jako inicjującej rozbój poprzez początkową agresję werbalną, groźbę pobicia i ściągnięcie pokrzywdzonego w ten sposób spod kamer monitoringu w boczną uliczkę, a następnie również udział w jego pobiciu dokonanym w celu zaboru mienia, - obciążających go wyjaśnień współsprawcy D. M. (2), wskazującego na obecność oskarżonego na miejscu i podczas rozboju oraz dopuszczającego, że to oskarżony „posługiwał się” wiertłem w rozboju, jak i wyjaśnień samego oskarżonego K. T. w części, w której rozpoznał procesowo dwóch pozostałych oskarżonych jako osoby, przy których widział i prawidłowo opisał wiertło jako niebezpieczne narzędzie, - nagrania monitoringu wizyjnego bezpośrednio sprzed zdarzenia, na którym oskarżony uściskał z zażyłością dwóch współoskarżonych, co podważa jego wiarygodność w części, w jakiej zaprzecza znajomości z nimi i współsprawstwu razem z nimi w rozboju przy użyciu półmetrowego wiertła jako niebezpiecznego narzędzia. W oparciu o podniesiony zarzut prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji. Obrońca oskarżonego D. M. (2), zaskarżając wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23 lipca 2019 r. w całości co do tego oskarżonego, zarzucił mu: 1. mogące mieć wpływ na jego treść naruszenie przepisów postępowania, to jest: a) <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 170;art. 170 § 1;art. 170 § 1 pkt. 2;art. 170 § 1 pkt. 5)">art. 170 § 1 pkt 2 i pkt 5 k.p.k.</a> poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, czyli bezzasadne oddalenie wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego Z. M. (1) zawartego w piśmie z dnia 9 maja 2019 r., b) <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego w postaci zeznań świadka D. R., pokrzywdzonego A. K. oraz wyjasnień D. M. (2) i Z. M. (1) złożonych na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2019 r.; 2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż: a) oskarżony D. M. (2) i Z. M. (1) poprzez zastosowanie przemocy w postaci szarpania za odzież, uderzania pięścią w twarz oraz po całym ciele, uderzenia w kark metalowym wiertłem (...) o długości 50 cm i średnicy 16 mm i groźby bezprawnej zabrali w celu przywłaszczenia na szkodę A. K. pieniądze w kwocie 140 pln., telefon komórkowy i kurtkę o wartości około 500 pln; 3. wymierzenie oskarżonemu D. M. (2) rażąco surowej kary za czyn opisany w punkcie 2 aktu oskarżenia. Na wypadek nieuwzględnienia powyższych zarzutów obrońca oskarżonego D. M. (2) zarzucił zaskarżonemu wyrokowi: 4. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż wiertło (...) o długości 50 cm i średnicy 16 mm jest przedmiotem podobnie niebezpiecznym do broni palnej i noża, 5. wymierzenie oskarżonemu D. M. (2) rażąco surowych kar jednostkowych oraz kary łącznej. Podnosząc tej treści zarzuty obrońca oskarżonego D. M. (2) wniósł o: 1. zmianę zaskarżonego wyroku poprzez: a) uniewinnienie oskarżonego D. M. (2) od dokonania czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia, b) wymierzenie oskarżonemu D. M. (2) za czyn opisany w punkcie 2 aktu oskarżenia kary 6 miesięcy pozbawienia wolności, c) uchylenie punktu 3 wyroku. Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Spośród trzech wniesionych apelacji na uwzględnienie zasługiwała tylko apelacja prokuratora zaskarżająca wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23 lipca 2019 r. w części dotyczącej uniewinnienia oskarżonego K. T. od zarzutu udziału w rozboju na szkodę pokrzywdzonego A. K.. Apelacje wniesione przez obrońców oskarżonych Z. M. (1) i D. M. (2) na uwzględnienie nie zasługiwały. Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji prokuratora, rację przyznać należy skarżącemu, że Sąd pierwszej instancji ustalając jakoby oskarżony K. T. nie uczestniczył wraz z oskarżonymi Z. M. (1) i D. M. (2) w rozboju na szkodę pokrzywdzonego A. K., będąc jedynie obserwatorem tego zajścia, dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych, będącego wynikiem nieuwzględnienia wszystkich zeznań pokrzywdzonego A. K., w tym również tych które składał w czasie okazania mu wizerunku tego oskarżonego, co doprowadziło tenże Sąd do powzięcia nieuzasadnionych w świetle zebranych dowodów wątpliwości co do sprawstwa oskarżonego K. T.. Zdaniem Sądu odwoławczego Sąd Okręgowy stwierdzając, że brak jest wystarczających dowodów winy oskarżonego K. T. wykazał się również niekonsekwencją. Z jednak strony bowiem, uznając zeznania pokrzywdzonego A. K. za wiarygodne, uczynił je podstawą ustalenia, że oskarżeni D. M. (2) oraz Z. M. (1), grożąc mu oraz stosując wobec niego przemoc fizyczną, dokonali na jego szkodę zaboru pieniędzy, telefonu komórkowego oraz kurtki, z drugiej strony zaś stwierdził, że zeznania pokrzywdzonego co do udziału w tym przestępstwie trzeciego sprawcy, a mianowicie K. T., na wiarę nie zasługują. Tak przynajmniej należałoby wnioskować z treści pisemnego uzasadnienia wyroku, gdzie to Sąd pierwszej instancji stwierdza: „mimo, iż pokrzywdzony skłonny był przypisać udział w jego pobiciu wszystkim oskarżonym, to jednak Sąd powziął wątpliwości co do sprawstwa K. T.”. Wątpliwości te Sąd pierwszej instancji zaś powziął z uwagi na to, że jego zdaniem pokrzywdzony, opisując przebieg zajścia odnośnie aktywności napastników, wskazywał wyłącznie na D. M. (2) i Z. M. (1), z uwagi na to, że oskarżony K. T. nie uczestniczył w podziale łupów z popełnionego przestępstwa oraz z tego powodu, że oskarżony D. M. (2), przyznając się w czasie posiedzenia aresztowego do dokonania rozboju na szkodę pokrzywdzonego, wyjaśnił, że popełnił to przestępstwo ze Z. M. (1), nie wspominając o K. T.. Nie sposób jednak zgodzić się ze stwierdzeniem Sądu pierwszej instancji jakoby pokrzywdzony A. K., wskazując który z napastników jakie czynności wykonywał podczas napadu na niego, opisywał jedynie aktywność D. M. (2) i Z. M. (1). Stawiając taką tezę Sąd Okręgowy nie wziął pod uwagę wszystkich zeznań składanych przez pokrzywdzonego, postępując tym samym wbrew treści <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> oraz <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 410)">art. 410 k.p.k.</a> Od początku postępowania pokrzywdzony A. K. zeznawał przecież, że napadu na niego po wyjściu z lombardu dokonało trzech mężczyzn, to jest dwóch, których chwilę wcześniej widział w lombardzie oraz trzeci, który do nich doszedł w momencie, kiedy pokrzywdzony wyszedł na zewnątrz. Tak zeznawał podczas pierwszego przesłuchania w dniu 8 października 2018 r., składając zawiadomienie o popełnieniu przestępstwa (k. 3) jak i w czasie kolejnego obszerniejszego i bardziej szczegółowego przesłuchania w dniu 9 października 2018 r. (k. 34). Podczas drugiego przesłuchania pokrzywdzony zeznał: „  …ci trzej mężczyźni zaczęli mnie szarpać za ubranie i następnie otrzymałem kilka uderzeń w twarz z pięści. Bili mnie wszyscy trzej po całym ciele” i dalej, opisując kradzież: „  Ten telefon zabrał jeden z mężczyzn tych starszych, a ten młodszy z tatuażami zaczął mi przeszukiwać kieszenie, gdzie jednocześnie ci dwaj pozostali stali blisko mnie po mojej lewej i prawej stronie, jakbym chciał uciekać lub się bronić” (k. 34). Podczas okazania mu wizerunku oskarżonego K. T. w dniu 9 października 2018 r. pokrzywdzony rozpoznał go bez wątpliwości jako jednego z napastników (to jest tego, który nie był wcześniej w lombardzie) zeznając, że był to ten z mężczyzn, który krzyczał, że go pobije jak nie wejdzie w uliczkę oraz zadawał mu uderzenia z pozostałymi (k. 41). Również w czasie przesłuchania na rozprawie pokrzywdzony zeznał, że napastników było trzech, z tym, że zasłaniał się wówczas niepamięcią co do tego jak zajście przebiegało i który z napastników jakie czynności wykonywał, co w świetle treści opinii biegłego psychologa, uczestniczącego w przesłuchaniu pokrzywdzonego, mogło być wynikiem cech jego osobowości w postaci małej odporności na sytuacje trudne, małej pewności siebie i osłabienia zdolności do kontrolowania procesów poznawczych w sytuacjach trudnych, a także odczuwanego przez niego stresu. Sam Sąd pierwszej instancji zauważył i dał temu wyraz z pisemnym uzasadnieniu wyroku, że zachowanie pokrzywdzonego w czasie przesłuchania wskazywało na silną reakcję na spotkanie z napastnikami (s. 6 uzasadnienia). Jakkolwiek przed Sądem pokrzywdzony A. K., zeznając w obecności oskarżonych, przyjął postawę unikającą, to jednak bez żadnych zastrzeżeń podtrzymał zeznania składane do protokołów z dnia 8 i 9 października 2018 r. oraz do protokołu okazania z dnia 9 października 2018 r., dodając, że mówił prawdę podczas każdego przesłuchania. Za nieuzasadnione tym samym należy uznać zawarte w pisemnym uzasadnieniu wyroku stwierdzenie Sądu pierwszej instancji jakoby pokrzywdzony A. K., opisując przebieg napaści na niego w dniu 6 października 2018 r., wskazywał na aktywność wyłącznie Z. M. (1) i D. M. (2). Podczas okazania mu wizerunku oskarżonego K. T. pokrzywdzony zeznał przecież, że był to ten, który krzyczał, że go pobije jak nie wejdzie w uliczkę oraz zadawał mu uderzenia z pozostałymi dwoma, zaś w czasie wcześniejszych przesłuchań w charakterze świadka zeznawał, że był szarpany za ubranie i bity przez wszystkich trzech, a kiedy następnie oskarżony D. M. (2) (  „ten młodszy z tatuażami”) przeszukiwał mu kieszenie, dwaj pozostali (a więc również K. T.) stali blisko niego po lewej i prawej stronie, uniemożliwiając mu ucieczkę. Do tych zeznań pokrzywdzonego A. K. Sąd pierwszej instancji w żaden sposób nie odniósł się w pisemnym uzasadnieniu wyroku i nie wyjaśnił dlaczego nie dał im wiary, jak należy domniemywać, skoro stwierdził, że brak jednoznacznych dowodów winy oskarżonego K. T.. Bez wątpienia powodem, dla którego oskarżonemu K. T. nie można by przypisać udziału w rozboju, nie może być fakt nieuczestniczenia przez niego w podziale „łupów”. Faktem jest, że skradziony pokrzywdzonemu telefon komórkowy sprzedali następnie w lombardzie oskarżeni D. M. (2) i Z. M. (1), ale nawet jeżeli środkami uzyskanymi z tej sprzedaży (tak samo jak skradzionymi pokrzywdzonemu pieniędzmi) podzielili się tylko we dwójkę, to wbrew stanowisku Sądu Okręgowego nie może to świadczyć o tym, że oskarżony K. T. nie brał udziału w rozboju na szkodę pokrzywdzonego. Udział każdego ze sprawców w korzyściach uzyskanych z przestępstwa rozboju nie należy przecież do jego znamion i jakkolwiek z reguły korzyść takową każdy z nich ma zamiar osiągnąć, to jednak nie można również wykluczyć takich sytuacji, gdy rolą jednego ze sprawców biorących udział w tego rodzaju przestępstwie jest jedynie wsparcie akcji przestępczej pozostałych, którzy z tego przestępstwa zamierzają osiągnąć korzyść. Nie można również wykluczyć tego, że z dokonanego przestępstwa oskarżony K. T. nie osiągnął żadnej korzyści z powodu jakichś rozliczeń między nim a oskarżonymi M. i M.. Z zeznań świadka D. R. wynika, że wcześniej się znali, skoro K. T. czekał na D. M. (1) i Z. M. (2), kiedy ci przyszli do lombardu sprzedać wiertło, przecząc tym samym wyjaśnieniom oskarżonego K. T. co do tego jakoby ich nie znał i byli dla niego tylko przypadkowymi przechodniami, którzy chcieli mu sprzedać wiertło. Rację przyznać należy prokuratorowi również co do tego, że na udział w przestępstwie oskarżonego K. T. wskazują wyjaśnienia złożone przez oskarżonego D. M. (2) w czasie posiedzenia w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania z dnia 10 października 2018 r. przed Sądem Rejonowym w Częstochowie, które zdaje się, że jako jedyne spośród jego wyjaśnień, uznane zostały przez Sąd pierwszej instancji za wiarygodne w całości. Jakkolwiek jako podstawę czynionych ustaleń faktycznych Sąd pierwszej instancji wskazał wszystkie protokoły wyjaśnień oskarżonego D. M. (2) z postępowania przygotowawczego (co wskazywałoby na to, że wszystkie jego wyjaśnienia złożone w czasie śledztwa uznał za wiarygodne w całości, w tym również te początkowe, zgodnie z którymi rozboju na pokrzywdzonym dokonał wyłącznie Z. M. (1)), to jednak w części uzasadnienia poświęconej ocenie dowodów wskazał, że za wiarygodne uznał te jego wyjaśnienia, które były składane w czasie posiedzenia aresztowego (s. 8 uzasadnienia). Otóż na posiedzeniu tym oskarżony D. M. (2), przyznając się do popełnienia rozboju na szkodę pokrzywdzonego wraz z dwoma innymi ustalonymi sprawcami, wyjaśnił: „My ze Z. zabraliśmy pieniądze. Przeszukiwałem kieszenie pokrzywdzonego. Ten trzeci mężczyzna nie wiem kim jest, widziałem go parę razy ale nie wiem jak ma na imię” (k. 122). Zdaniem Sądu Apelacyjnego, jakkolwiek oskarżony D. M. (2) nie został wówczas wypytany o rolę każdego z napastników w popełnieniu przestępstwa, zaś przed Sądem meriti nie było to już możliwe z uwagi na zmianę stanowiska, to jednak jego wyjaśnienia złożone w czasie posiedzenia aresztowego wskazują na to, że dokonali tego przestępstwa w trójkę, z tym, że skradzione pokrzywdzonemu pieniądze zabrał on i Z. M. (1), dzieląc się nimi. Za nieznajdujące oparcia w treści wyjaśnień składanych przez oskarżonego M. na tym posiedzeniu należy przy tym uznać stwierdzenie zawarte w pisemnym uzasadnieniu wyroku w części poświęconej wyjaśnieniom oskarżonych, jakoby oskarżony ten na posiedzeniu w przedmiocie zastosowania tymczasowego aresztowania miał konsekwentnie utrzymywać, że K. T. nie brał udziału w przestępstwie (s. 4 uzasadnienia). Jest to zdaniem Sądu Apelacyjnego zdecydowane nadużycie, ponieważ w protokole z tego posiedzenia nie znajduje się zapis jakoby oskarżony D. M. (2) zaprzeczał udziałowi w przestępstwie K. T., a wręcz przeciwnie. Nie sposób jednak przyjąć za prokuratorem jakoby w czasie tego przesłuchania oskarżony D. M. (2) miał dopuszczać, że to K. T. „posługiwał” się wiertłem w czasie rozboju. Oskarżony wyjaśnił przecież wówczas tylko tyle, że nie uderzał pokrzywdzonego wiertłem i nie wie kto to zrobił (k. 122). Nie sposób z takiej wypowiedzi wyprowadzić wniosku, jakoby wiertłem tym miał pokrzywdzonego uderzyć właśnie K. T., jak wywodzi prokurator w apelacji. Zdaniem Sądu Apelacyjnego prawidłowo ocena wszystkich zeznań składanych przez pokrzywdzonego A. K. w czasie śledztwa, które zostały w całości przez niego podtrzymane przed Sądem, jak również wyjaśnień złożonych przez oskarżonego D. M. (2) w dniu 10 października 2018 r., winna prowadzić do wniosku, iż oskarżony K. T. w dniu 6 października 2018 r., wraz z D. M. (2) i Z., M. dokonał rozboju na pokrzywdzonym A. K., stosując wobec niego groźbę bezprawną oraz przemoc polegającą na zadawaniu uderzeń, w tym również metalowym wiertłem (...), które bez wątpienia było użyte wobec pokrzywdzonego przez jednego ze sprawców, w czasie którego skradziono pokrzywdzonemu pieniądze w kwocie 140 zł., telefon komórkowy oraz kurtkę, czyli mienie o łącznej wartości około 500 zł. Udział oskarżonego K. T. w tym rozboju polegający na krzyczeniu na pokrzywdzonego, że go pobije, jak nie wejdzie w uliczkę oraz na zadawaniu mu wraz D. M. (2) i Z. M. (1) uderzeń, a następnie staniu obok pokrzywdzonego, kiedy jego kieszenie przeszukiwał oskarżony D. M. (2), prowadzi do wniosku, że wyczerpał on swoim zachowaniem znamiona przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> Prezentując takie stanowisko, a nie mogąc zmienić zaskarżonego wyroku i orzec odmiennie co do istoty sprawy z uwagi na zakaz  ne peius, na podstawie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 454;art. 454 § 1)">art. 454 § 1 k.p.k.</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 437;art. 437 § 2)">art. 437 § 2 k.p.k.</a> wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23 lipca 2018 r. w zakresie jego punktu 6, w którym oskarżonego K. T. uniewinniono od dokonania czynu z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a>, uchylono i w tym zakresie sprawę przekazano temu Sądowi do ponownego rozpoznania. Przy ponownym rozpoznaniu należy przesłuchać w charakterze świadków D. M. (2) i Z. M. (1) co do udziału oskarżonego K. T. w przestępstwie, za które zostali prawomocnie skazani, a także pokrzywdzonego A. K., kładąc szczególny akcent na udział w przestępstwie tego oskarżonego, zaś co do pozostałych dowodów, Sąd może rozważyć poprzestanie na ich ujawnieniu w trybie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 442;art. 442 § 2)">art. 442 § 2 k.p.k.</a>, chyba że przy ponownym rozpoznaniu sprawy pojawią się okoliczności wskazujące na potrzebę ponowienia przesłuchania któregoś z pozostałych świadków wnioskowanych na okoliczność czynu z pkt I aktu oskarżenia. Zaznaczyć przy tym należy, że dokonana przez sąd odwoławczy i przedstawiona powyżej ocena dowodów nie jest wiążąca dla Sądu pierwszej instancji, co wprost wynika obecnie z ostatnio znowelizowanego przepisu <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 442;art. 442 § 3)">art. 442 § 3</a> zdanie ostatnie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 ()">k.p.k.</a>, natomiast jej przedstawienie było konieczne celem wykazania powodów uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Odnosząc się z kolei do apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych Z. M. (1) i D. M. (2), stwierdzić należy, że żaden z podniesionych w nich zarzutów nie był zdaniem Sądu Apelacyjnego słuszny i nie mógł prowadzić do zmiany zaskarżonego wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, której obrońcy obu oskarżonych się domagali. Obrońcy obu oskarżonych w swoich apelacjach, atakując orzeczenie zawarte w punkcie 1 wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, w którym uznano ich za winnych przestępstwa z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a>, zarzucali temu Sądowi naruszenie <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> poprzez dokonanie dowolnej oceny materiału dowodowego, w tym głównie zeznań pokrzywdzonego A. K., na którym to dowodzie oparto rozstrzygnięcie, ale także zeznań świadka D. R. oraz wyjaśnień oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1). Odnosząc się do tego zarzutu, wspólnego dla obu apelacji, Sąd odwoławczy stwierdza, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Sąd Okręgowy w Częstochowie, dając wiarę zeznaniom pokrzywdzonego A. K., ustalił, że w dniu 6 października 2018 r. w wyniku zastosowania przez oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) przemocy, przy użyciu przedmiotu niebezpiecznego w rozumieniu <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> i groźby bezprawnej, został okradziony przez nich, zaś czyniąc tej treści ustalenia faktyczne, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie wykroczył poza ramy swobodnej oceny zebranych w tej sprawie dowodów statuowanej w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> W zeznaniach swoich pokrzywdzony A. K. był bowiem konsekwentny w opisie ataku na niego, zaś w czasie postępowania przygotowawczego nie miał wątpliwości co do tego, że napastnikami byli rozpoznani przez niego na zdjęciach D. M. (2), Z. M. (1) oraz K. T. (zbyt pochopnie i bez pełnej oceny zebranych dowodów uniewinniony przez Sąd Okręgowy), zaś wyrażane przez Sąd pierwszej instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku wątpliwości co do rzetelności jego depozycji (powstałe zdaniem Sądu Apelacyjnego z powodu małej stanowczości zeznań złożonych na rozprawie i zasłaniania się niepamięcią), opierając się w tej mierze zarówno na opinii biegłego psychologa jak i na spostrzeżeniach Sądu pierwszej instancji, należy zrzucić na karb stresu powstałego u pokrzywdzonego w sytuacji konieczności złożenia na rozprawie obciążających ich zeznań. Jednocześnie bowiem, bez żadnych zastrzeżeń, pokrzywdzony A. K. przed Sądem podtrzymał zeznania złożone kilkakrotnie w czasie śledztwa, w tym również te złożone do protokołów okazania mu wizerunków wszystkich trzech oskarżonych, nie mając wątpliwości co do tego, że to oni napadli na niego oraz wskazując czynności podejmowane podczas tego ataku przez każdego z nich, oczywiście w tym zakresie, w którym zapamiętał te szczegóły zdarzenia, co w sytuacji stresu związanego z atakiem fizycznym, połączonego z użyciem niebezpiecznego przedmiotu, i występującej w związku z tym obawy o swoje życie i zdrowie, nie jest wcale takie proste i nie sposób od pokrzywdzonego wymagać dokładnego odtworzenia szczegółów zajścia. Istotne jest to, na co słusznie powołał się Sąd pierwszej instancji (a czego nie zauważa zupełnie w swojej apelacji obrońca oskarżonego Z. M. (1) pisząc jakoby zeznania pokrzywdzonego były jedynym dowodem na jego sprawstwo), że zeznania pokrzywdzonego potwierdził w swoich wyjaśnieniach złożonych w czasie posiedzenia aresztowego oskarżony D. M. (2). W czasie tego posiedzenia oskarżony D. M. (2), przyznając się popełnienia rozboju na szkodę pokrzywdzonego wraz z dwoma innymi ustalonymi sprawcami, wyjaśniał, że wraz ze Z. M. (1) zabrali mu pieniądze, zaś on przeszukiwał kieszenie pokrzywdzonego (k. 122). Zaznaczyć też należy, że również w czasie pierwszego przesłuchania w dniu 9 października 2018 r. oskarżony D. M. (2) obciążył swoimi wyjaśnieniami Z. M. (1), wskazując, że to on kilkukrotnie uderzył pokrzywdzonego w twarz po wyjściu przez niego z lombardu, po czym zabrał mu jego telefon komórkowy (k. 83, t. I). W świetle wyjaśnień złożonych w czasie śledztwa przez oskarżonego D. M. (2) za zupełnie nieuzasadnione należy uznać stwierdzenie zawarte w pkt a zarzutów apelacji oskarżonego Z. M. (1) jakoby zeznania pokrzywdzonego były jedynym dowodem przemawiającym za sprawstwem tego oskarżonego. Dopiero przed Sądem oskarżony D. M. (2) (prezentując wersję identyczną do tej, którą przed Sądem prezentował oskarżony Z. M. (1)) wyjaśnił, że pokrzywdzony dobrowolne wydał swój telefon M., zaś jego wina polega tylko na tym, że później kilkakrotne go uderzył, chcąc mu uniemożliwić próbę odebrania telefonu koledze. Pominąwszy to, że wersja wydarzeń zaprezentowana przez D. M. (2) przed Sądem była inna od tej prezentowanej w śledztwie, to stwierdzić należy, że jest ona nielogiczna sama w sobie. Skoro bowiem pokrzywdzony miałby sam wydać telefon oskarżonemu M. i podać mu kod do jego odblokowania, to po co następnie miałby się szarpać i chcieć go oskarżonemu M. odebrać. W tej sytuacji Sąd Okręgowy ze wszech miar słusznie odmówił wiary wyjaśnieniom składanym przez oskarżonego D. M. (2) na rozprawie, uznając ją za przejaw nieudolnej linii obrony. Zasadnie odmówiono również wiary wyjaśnieniom oskarżonego Z. M. (1), które nie tylko, że sprzeczne były z zeznaniami pokrzywdzonego A. K., to na dodatek wewnętrznie sprzeczne. Oskarżony ten (tak samo jak oskarżony D. M. (2)) również zmieniał wersje przebiegu zdarzenia z dnia 6 października 2018 r.. O ile bowiem w czasie śledztwa wyjaśniał, że pokrzywdzony dał mu swój telefon, chcąc żeby go zastawił w lombardzie, po czym się oddalił, nie czekając na niego (co jest zupełnie nielogiczne- k. 188, t. I), to na rozprawie wyjaśnił, że jednak pokrzywdzony udostępnił mu swój telefon w celu wykonania połączenia do matki, zaś on z tym telefonem uciekł (k. 831, t. V). Zestawiając tej treści wyjaśnienia oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) ze stanowczymi i wewnętrznie spójnymi zeznaniami pokrzywdzonego, znajdującymi potwierdzenie co do doznanych obrażeń ciała w opinii sądowo- lekarskiej, nie sposób stwierdzić, iżby Sąd pierwszej instancji dokonał oceny zarówno zeznań pokrzywdzonego jak i wyjasnień tych oskarżonych z naruszeniem <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a>, co zarzucali mu w swoich apelacjach obrońcy obu oskarżonych. Co do oceny zeznań świadka D. R., uznanych przez Sąd pierwszej instancji za niewiarygodne w części, w której podawał on, iż pokrzywdzony A. K. po 10 minutach od wyjścia z lombardu przyszedł z tym samym wiertłem, które chcieli sprzedaż oskarżeni, i tym razem on chciał go sprzedać, to dokonana przez ten Sąd ocena, zdaniem Sądu Apelacyjnego, znajduje swoje wsparcie w zeznaniach pokrzywdzonego, a także w wyjaśnieniach oskarżonego K. T., z których wynika, że wiertło to on sprzedał w lombardzie, co potwierdził również świadek R. B. zeznając, że K. T. w jego lombardzie chciał zastawić wiertło (k. 156). Stwierdzić zresztą należy, że zachowanie pokrzywdzonego w wersji przedstawionej przez świadka D. R. byłoby nielogiczne. Skoro chwilę wcześniej, będąc w lombardzie, widział, że nie chciano zakupić wiertła od oskarżonych M. i M., to po co miałby z nim przychodzić tam po raz kolejny. Tym samym nie sposób uznać dokonanej przez Sąd Okręgowy oceny części zeznań świadka D. R. za dowolną, czyli niezgodną z innymi dowodami, ani też nielogiczną, a wręcz przeciwnie. Skoro zaś Sąd pierwszej instancji nie uznał za wiarygodne zeznań świadka D. R. co do ponownej bytności pokrzywdzonego A. K. w lombardzie, w którym świadek pracował, to tym samym za bezpodstawne uznać należy zarzuty dotyczące nie wzięcia przez ten Sąd pod uwagi tego, że pokrzywdzony miałby być wówczas nietrzeźwy oraz nie przejawiać oznak zdenerwowania, będących wynikiem napadu na niego. Sąd nie poczynił bowiem ustaleń faktycznych jakoby pokrzywdzony po napaści na niego był w lombardzie, w związku z czym świadek R. mógłby poczynić takie spostrzeżenia. Za okoliczność mającą zdaniem obrońcy oskarżonego D. M. (2) świadczyć o niewiarygodności zeznań pokrzywdzonego co do tego, że telefon został mu skradziony, a potwierdzać wiarygodność wyjaśnień złożonych na rozprawie w tej kwestii przez oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1), nie może być uznane również to, że- jak twierdzi tenże obrońca- na nagraniu z kamery monitoringu z lombardu, w którym oskarżeni zbyli ten telefon, rzekomo ma być widoczne jak oskarżony M. charakterystycznym ruchem ręki odblokowywuje ten telefon. Wbrew twierdzeniom obrońcy, widoczny na tym nagraniu ruch ręki oskarżonego wcale nie wskazuje na wykonywanie tzw. „szlaczka” pomiędzy cyframi, jako zastosowanej blokady. Oskarżony wykonał wówczas jedynie ruch charakterystyczny dla uruchomienia ekranu każdego smartfona w postaci przeciągnięcia palcem po jego ekranie, Powodem, dla którego zeznania pokrzywdzonego winny być uznane za niewiarygodne (jak podnosi obrońca oskarżonego D. M. (2)) nie może być również to, że nie złożył on zawiadomienia o popełnieniu na jego szkodę przestępstwa tego samego dnia, tylko w dniu 8 października 2018 r. Zaznaczyć należy, że 6 października 2018 r. przypadał na sobotę, w związku z czym pokrzywdzony mógł sądzić, że w weekend nie może tego uczynić. Udał się do Komisariatu Policji w S. w godzinach wczesno- porannych w poniedziałek 8 października 2018 r. Przed Sądem Okręgowym pokrzywdzony nie został co prawda wypytany o przyczyny zgłoszenia o przestępstwie w poniedziałek, a nie od razu, ani też nie wyjaśniono rozbieżności pomiędzy jego zeznaniami a datą protokołu przyjęcia ustanego zawiadomienia o przestępstwie (pokrzywdzony zeznał bowiem, że od razu tego samego dnia po powrocie do S. poszedł na komisariat policji i złożył zawiadomienie o przestępstwie- k. 890, t. V, natomiast protokół ten nosi datę 8.10.2018 r.- k. 2- 3), jednak zdaniem Sądu Apelacyjnego fakt niezgłoszenia popełnienia na jego szkodę przestępstwa tego samego dnia nie może wskazywać na niewiarygodność konsekwentnych zeznań pokrzywdzonego, znajdujących oparcie w wyjaśnieniach złożonych przez oskarżonego D. M. (1) w trakcie posiedzenia aresztowego, kiedy to potwierdził, że w dniu 6 października 2018 r. wraz z dwoma innymi sprawcami, używając metalowego wiertła, dokonali rozboju na pokrzywdzonym A. K.. Za niezasługujący na uwzględnienie uznano również zarzut podniesiony w apelacjach obu oskarżonych jakoby Sąd pierwszej instancji, oddalając wniosek dowodowy zgłoszony przez obrońcę oskarżonego Z. M. (1) o uzyskanie wykazu rozmów przychodzących i wychodzących z nr telefonu pokrzywdzonego A. K. w dniu 6 października 2018 r., miał się dopuścić obrazy <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 170;art. 170 § 1;art. 170 § 1 pkt. 2;art. 170 § 1 pkt. 5)">art. 170 § 1 pkt 2 i pkt 5 k.p.k.</a> W opinii obu obrońców, jeżeli z tego dowodu wynikałoby, że wykonano z niego połączenie na nr telefonu matki oskarżonego M., to miałoby to dowodzić, że telefon nie został skradziony, tylko wydany przez pokrzywdzonego dobrowolnie. Zasadnie Sąd Okręgowy na rozprawie w dniu 4 czerwca 2019 r. oddalił ten wniosek (jakkolwiek nie wskazał podstawy prawnej rozstrzygnięcia) przyjmując, że nie ma on znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Skoro bowiem oskarżeni, również w przedstawianej przez siebie przed Sądem wersji zdarzenia, znajdowali się w posiadaniu tego telefonu do czasu jego sprzedaży w lombardzie, to fakt wykonania z niego połączenia na nr telefonu matki oskarżonego Z. M. (1) nie dowodziłby ani tego, że weszli w jego posiadanie za zgodą pokrzywdzonego, ani też tego, że mu go skradli. Zarówno w jednej wersji, jak i w drugiej oskarżeni znajdowali się przez pewien czas w posiadaniu tego telefonu, tak więc oskarżony M. mógł z niego wykonać połączenie do swojej matki. Podsumowując, żaden z zarzutów podniesionych przez obrońców oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) dotyczących oceny dowodów w aspekcie reguł wynikających z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 7)">art. 7 k.p.k.</a> oraz naruszenia <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 170;art. 170 § 1;art. 170 § 1 pkt. 2;art. 170 § 1 pkt. 5)">art. 170 § 1 pkt 2 i 5 k.p.k.</a> poprzez niezasadne oddalenie wniosku dowodowego, nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Sąd uznał również podniesiony przez obrońcę oskarżonego D. M. (2) alternatywnie zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, że wiertło (...) o długości 50 cm i średnicy 16 mm jest przedmiotem podobnie niebezpiecznym do broni palnej i noża. Sąd pierwszej instancji w pisemnym uzasadnieniu wyroku przedstawił argumenty wskazujące na zasadność uznania owego wiertła za przedmiot o cechach o podobnym stopniu niebezpieczeństwa, co nóż (a więc wynikających z samych właściwości tego przedmiotu, a nie ze sposobu jego użycia) i te argumenty zasługują na akceptację. Użyte przez napastników wiertło (którego cechy oraz rozmiary opisał zarówno pokrzywdzony jak i świadek D. R.), służące do rozbijania elementów betonowych czy też asfaltu, było ostro zakończone, o stosunkowo dużych rozmiarach (pół metra), a więc również sporej wadze, również zdaniem Sądu Apelacyjnego orzekającego w obecnym składzie należy uznać za przedmiot niebezpieczny już ze swej istoty, którym można spowodować poważny uszczerbek na zdrowiu, nawet używając go w sposób dla niego typowy. Jak przyjął tutejszy Sąd w wyroku z dnia 12 kwietnia 2018 r. za "przedmiot podobnie niebezpieczny" należy uznać rzecz, która ze względu na swoje normalne właściwości zwyczajnie użyte przeciwko człowiekowi jest zdolna do spowodowania podobnie poważnych skutków dla życia i zdrowia człowieka, jak użycie broni palnej lub noża (tak SA w Katowicach w wyroku z dnia 12 kwietnia 2018 r., II AKa 56/18, LEX nr 2612788). Takie cechy należy przypisać użytemu przez oskarżonych metalowemu wiertłu. Odnosząc się na koniec do sformułowanego w apelacji obrońcy oskarżonego D. M. (2) zarzutu wymierzenia temu oskarżonemu rażąco niewspółmiernej kary pozbawienia wolności za przypisane mu w punkcie 2 wyroku za przestępstwo z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 286;art. 286 § 1)">art. 286 § 1 k.k.</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 k.k.</a>, jak również alternatywnego zarzutu rażąco niewspółmiernie surowej kary wymierzonej za przestępstwo z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a> w zw. z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 2)">art. 64 § 2 k.k.</a> oraz kary łącznej pozbawienia wolności, stwierdzić należy, że również ten zarzut na uwzględnienie nie zasługiwał. Dla uwzględnienia zarzutu apelującego niezbędnym byłoby bowiem wykazanie, że kary jednostkowe oraz kara łączna pozbawienia wolności wymierzone oskarżonemu D. M. (2) są nie tylko niewspółmierne, ale rażąco niewspółmierne. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza zaś znaczną dysproporcję między karą wymierzoną, a karą sprawiedliwą, zasłużoną. Nie każda więc różnica w zakresie oceny wymiaru kary uzasadnia zarzut rażącej niewspółmierności kary, przewidziany w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 438;art. 438 pkt. 4)"> art. 438 pkt 4 k.p.k.</a>, ale tylko taka, która ma charakter zasadniczy, a więc jest niewspółmierna w stopniu nie dającym się zaakceptować. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zaś kary 4 lat pozbawienia wolności (a więc kary w dolnych granicach ustawowego zagrożenia za zbrodnię <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 280;art. 280 § 2)">art. 280 § 2 k.k.</a>, popełnioną w warunkach recydywy z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 k.k.</a>) jak również kary w rozmiarze 10 miesięcy pozbawienia wolności (a więc w dolnych granicach zagrożenia za przestępstwo z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 286;art. 286 § 1)">art. 286 § 1 k.k.</a> również popełnione w warunkach recydywy z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 kk</a>.) nie sposób nazwać niewspółmiernie surowymi w stopniu rażącym. Niewspółmierną surowością nie cechuje się również wymierzona temu oskarżonemu kara łączna 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. W ocenie Sądu Apelacyjnego wymierzone oskarżonemu kary tak jednostkowe jak i kara łączna pozbawienia wolności spełniają kryteria wskazane w at. 53 <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (§ 1;§ 2)">§ 1 i § 2 k.k.</a> oraz w <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 85 a)">art. 85a k.k.</a> Wobec wcześniejszej wielokrotnej karalności, w tym również za przestępstwa podobne, popełnienia obecnie przypisanych mu przestępstw w okresie próby wyznaczonym orzeczeniem o warunkowym przedterminowym zwolnieniu z reszty orzeczonej poprzednio kary pozbawienia wolności, a także spełnienia warunków z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970880553" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny - Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 (art. 64;art. 64 § 1)">art. 64 § 1 k.k.</a> co do obu przestępstw, prowadzenia wędrownego, nieustabilizowanego trybu życia oraz negatywnego zachowania w areszcie śledczym, zarówno orzeczone wobec niego kary jednostkowe jak i kara łączna pozbawienia wolności ocenić należy jako sprawiedliwe. Wobec nieskuteczności dotychczasowych prób resocjalizacji oskarżony ten nie zasługuje na karę łagodniejszą. Z przytoczonych wyżej powodów, nie znalazłszy podstaw do podzielenia zarzutów apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1), Sąd Apelacyjny na mocy <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 437;art. 437 § 1)">art. 437 § 1 k.p.k.</a> orzekł o utrzymaniu w mocy zaskarżonego wyroku w zakresie dotyczącym tych oskarżonych. Z uwagi na to, że obaj oskarżeni byli przed Sądem Apelacyjnym reprezentowani przez obrońców z urzędu, zasądzono na rzecz adwokata R. K. oraz adwokata B. K. należne wynagrodzenie zgodnie z <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19820160124" title="Ustawa z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze - Dz. U. z 1982 r. Nr 16, poz. 124 (art. 29;art. 29 ust. 1)">art. 29 ust. 1 Prawa o adwokaturze</a> i według stawek przewidzianych w § 17 ust. 2 pkt 5 oraz ust. 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów niepłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu. Na mocy <a href="http://isap.sejm.gov.pl/DetailsServlet?id=WDU19970890555" title="Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego - Dz. U. z 1997 r. Nr 89, poz. 555 (art. 624;art. 624 § 1)">art. 624 § 1 k.p.k.</a> zwolniono oskarżonych D. M. (2) i Z. M. (1) od ponoszenia kosztów sądowych postępowania odwoławczego, zważywszy na fakt ich osadzenia w zakładzie karnym oraz brak jakiegokolwiek majątku, z którego koszty te mogłyby być wyegzekwowane. SSO del. Teresa Jędrzejas SSA Barbara Suchowska SSA Robert Kirejew </div>