III SA/Wr 650/11

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk Protokolant Ewa Pąsiek po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 października 2012 r. sprawy ze skargi "A" sp. z o.o. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 500 (słownie: pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. orzeka, że decyzja wymieniona w punkcie I nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku. UZASADNIENIE Decyzją z dnia [...]r.– wydaną po rozpatrzeniu odwołania spółki od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...]r., w której organ ten cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych "Hot Spot Pontoon"– Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne orzeczenie. Z uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji wynika, iż podzielił on zapatrywanie Naczelnika Urzędu Celnego w kwestii zaistnienia przesłanki cofnięcia rejestracji, przewidzianej w § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), powoływanego dalej jako "rozporządzenie z 2003 r." lub "rozporządzenie wykonawcze". Stwierdzenie niezgodności rzeczywistego stanu automatu, którego dotyczyły decyzje organów celnych obu instancji, z warunkami rejestracji, nastąpiło w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych w punkcie gier, gdzie automat ów był zainstalowany. Eksperyment wykazał, że automat nie spełnia warunków opisanych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), przytaczanej w dalszych wywodach – skrótowo – jako "u.g.h." albowiem wartość stawki za jedną grę wynosiła 5 zł, przekraczając maksymalną dopuszczalną wysokość tamże określoną na poziomie 0,50 zł. W toku postępowania wyjaśniającego organy pozyskały ponadto kolejny dowód. Wykorzystały mianowicie – na podstawie formalnego postanowienia o dopuszczeniu tego dowodu w niniejszej sprawie – treść opinii biegłego sądowego, powołanego w ramach równolegle toczącego się postępowania karnego skarbowego. W końcowych wnioskach tej opinii, po przedstawieniu przebiegu dokonanej przez niego ekspertyzy, biegły stwierdził, iż sporny automat nie spełnia wymogów technicznych zgodnych dla automatów do gier o niskich wygranych podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych. Oceniając uzyskane dowody z opinii wspomnianego rzeczoznawcy oraz eksperymentu, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że posiadają one moc dowodową w świetle art. 180 § 1 i art. 181 ordynacji podatkowej. Odnosząc się zaś do konkretnych zarzutów formułowanych przez spółkę, organ odwoławczy wyraził zapatrywanie, iż do cofnięcia rejestracji automatu na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. nie jest potrzebny dowód z opinii, o której mowa w § 8 tegoż rozporządzenia, sporządzanej dla potrzeb rejestracji automatu. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, w sprawie nie doszło również do naruszenia zasad procesowych, co spółka zarzuciła w odwołaniu. Skoro przedmiotowy automat umożliwił grę za stawkę w wysokości 5 zł (za udział w jednej grze), to w obowiązującym stanie prawnym zasadnym było cofnięcie jego rejestracji. W skardze do tutejszego Sądu, spółka wniosła o uchylenie decyzji organów celnych obu instancji i o zasądzenie kosztów, zarzucając, iż w toku postępowania dopuszczono się naruszeń przepisów prawa procesowego i materialnego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:1. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. z art. 8 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych poprzez wadliwe przyjęcie, że dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia przez organ I instancji bez znaczenia było prowadzenie od początku postępowania w oparciu o nieprawidłowe przepisy proceduralne tj. przepisy ordynacji podatkowej zamiast kodeksu postępowania administracyjnego, 2.naruszenie przepisów prawa materialnego tj. § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w zw. z art. 23 a ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez błędne jego zastosowanie w sytuacji gdy nie ziściła się przesłanka "niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji" ani przesłanka "niespełnienia warunków określonych w ustawie" uzasadniająca cofnięcie rejestracji automatu oraz przyjęcie, że w zaistniałym stanie faktycznym zasadne było cofnięcie rejestracji automatu do gier, 3.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. 197 § 1 w zw. z art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na opinii biegłego włączonej do postępowania w sposób naruszający uprawnienia skarżącej przysługujące jej w związku z powołaniem biegłego określone w art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej tj. prawo do udziału w badaniu automatu przez biegłego, prawo do zadawania pytań biegłemu oraz prawo do składania oświadczeń w toku przeprowadzania badania 4.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie powołania biegłego na okoliczność spełniania przez automat o niskich wygranych warunków rejestracji, 5.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. nieprzeprowadzenie zawnioskowanych przez stronę dowodów, 6.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 Konstytucji RP poprzez niezasadne przyjęcie, że automat o niskich wygranych narusza warunki jego rejestracji i warunki ustawy w sytuacji, gdy inne organy Służby Celnej w tym samym stanie faktycznym potwierdziły uprzednio, że automat ten warunki rejestracji spełnia, 7. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. 6 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie wykładni pojęć:" wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" "wartość jednorazowej wygranej" w rozumieniu art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz 129 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy wykładani tych pojęć nie dokonał również organ I instancji, 8.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. 6 w zw. z art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieprzeprowadzenie wykładni pojęcia "warunki rejestracji" w rozumieniu § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 roku w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, 9. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. 122, 187 § 1 oraz 191 Ordynacji podatkowej, poprzez: a. niezebranie całego materiału dowodowego mającego być podstawą rozstrzygnięcia sprawy, a w konsekwencji - oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na materiale niekompletnym, z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów b. brak rozpatrzenia materiału dowodowego w sposób wnikliwy, prawidłowy i wyczerpujący, c.. nieusunięcie braków w materiale dowodowym oraz zaniechanie wyjaśnienia wątpliwości i sprzeczności pomiędzy dowodami, 10.obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy tj. art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z § 4 Ordynacji podatkowej w zw. art. 121 oraz 124 Ordynacji podatkowej, poprzez: brak wskazania dowodów na potwierdzenie okoliczności stanowiących podstawę faktyczną podjęcia decyzji, brak wskazania przyczyn uznania wiarygodności poszczególnych dowodów na których organ oparł swoje rozstrzygnięcie oraz brak wskazania przyczyn, dla których organ nie dał wiary pozostałym dowodom w szczególności opinii jednostki badającej, nieprzeprowadzenie zawnioskowanych przez skarżącą dowodów, brak odniesienia się do zawnioskowanych przez skarżącą wniosków dowodowych, brak wskazania przyczyn nieprzeprowadzenia wnioskowanych przez skarżącą dowodów oraz niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając zaskarżone orzeczenie, nieodniesienie się organu do treści opinii technicznej jednostki badającej "B" z dnia [...] roku w zakresie spełnienia przez przedmiotowy automat do gier o niskich wygranych wymogów ustawy dotyczących maksymalnej stawki za udział w jednej grze i maksymalnej jednorazowej wygranej, brak wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią opinii technicznej, a opinią biegłego oraz brak uzasadnienia dla pominięcia tej rozbieżności przy wydaniu decyzji, brak wskazania przyczyn, dla których organ dał wiarę opinii biegłego oraz wynikom eksperymentu, nie dając wiary opinii technicznej jednostki badającej w zakresie wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie, brak wskazania przyczyn, dla których organ w ograniczył postępowanie dowodowe i nie przeprowadził wyczerpującego postępowania dowodowego, opierając się jedynie na materiałach sporządzonych przez organy Służby Celnej lub na zlecenie tych organów, brak uzasadnienia tezy, że automat nie został przebadany, a opina jednostki badającej poświadcza nieprawdę. Skarżąca spółka wniosła ponadto o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych i ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 26 maja 2011r. z Konstytucją RP w zakresie art.23a ust.7 ustawy o grach hazardowych w zw. z art.14 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z dnia 26 maja 2011r. w zakresie w jakim przepisy te znacząco i radykalnie zmieniają zasady prowadzenia postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatów do gier o niskich wygranych z pominięciem przepisów intertemporalnych, a w konsekwencji czy przepisy te są zgodne z art.2 Konstytucji RP i wynikającymi z tego przepisu zasadami ochrony interesów w toku, zasadą ochrony praw nabytych i zasadą ochrony ukształtowanych maksymalnie ekspektatyw, jak również z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiedzi na pytania przedstawione przez WSA w Gdańsku. W odpowiedzi strona przeciwna wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organy celne.Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego każdej decyzji administracyjnej w razie stwierdzenia przez sąd administracyjny co najmniej naruszenia przepisów prawa materialnego lub procesowego, wskazanych w art. 145 § 1 p.p.s.a. Biorąc pod uwagę przytoczone zasady oceny dokonywanej przez sądy administracyjne, należy stwierdzić, iż zaskarżona decyzja nie mogła być utrzymana w obrocie prawnym. Doniosłe, stanowiące o istocie sporu w niniejszej sprawie jest w jedno zagadnienie. Chodzi mianowicie o to, czy stwierdzenie stanu opisanego w § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. (aktualnie – w art. 23a ust. 7 u.g.h.), tzn. tego, że rzeczywisty stan automatu do gier o niskich wygranych nie jest zgodny z warunkami rejestracji, a w konsekwencji – uzasadnione przyjęcie przez organy celne, że spełniona została przesłanka cofnięcia rejestracji tego automatu – może nastąpić na podstawie dowolnych środków dowodowych, np. eksperymentu przeprowadzonego przez pracowników (funkcjonariuszy) samych organów celnych lub opinii opracowanej przez rzeczoznawcę, czy też stwierdzenie takiego stanu jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej przez właściwego ministra (o której mowa w § 8 rozporządzenia wykonawczego). W związku z postawieniem sprawy na takiej płaszczyźnie, należy stwierdzić, że kierunek zarysowanego sporu o dopuszczalność posługiwania się jakimkolwiek dowodem, w celu stwierdzenia, czy rzeczywisty stan automatu do gier o niskich wygranych jest zgodny (bądź niezgodny) z warunkami rejestracji, przesądził już aktualnie Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r. (GSK 1031/11), w którego uzasadnieniu przyjęto, iż "zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej." Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przepisów § 7, § 8 oraz § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003r., nieprawidłowa jest taka wykładnia, która czyni badania jednostki (o których mowa) jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. W ocenie składu Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, przedstawiony pogląd NSA nie stracił swojej aktualności po ostatniej nowelizacji u.g.h., dokonanej ustawą zmieniającą z dnia 26 maja 2011 r. (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Brzmienie art. 23a ust. 7 w związku z art. 23b u.g.h. – spełniających teraz funkcję identyczną z tą, które do tej pory pełniły § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia wykonawczego – jest bowiem bardzo podobne do postanowień ostatnio wymienionych przepisów tegoż rozporządzenia. Skoro – biorąc pod uwagę wcześniej przedstawioną wykładnię dokonaną przez NSA – doszło w rozpoznawanym przypadku do naruszenia § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. (a biorąc pod uwagę to, że organ orzekał, już po wejściu w życie noweli u.g.h., o której wspomniano – także do naruszenia art. 23a ust. 7 w związku z art. 23b tej ustawy), należało uchylić zaskarżoną decyzję, stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. (punkt I wyroku). Podjęcie nowego, niewadliwego rozstrzygnięcia w sprawie uzależnione jest bowiem przede wszystkim od ewentualnego zażądania przez organ poddania spornego automatu badaniu sprawdzającemu uprawnionej do tego jednostki badającej (w trybie art. 23b ust. 1 u.g.h.), a ostatecznie – od wniosków zawartych w opinii tej jednostki. Wobec dostrzeżonych uchybień proceduralnych i ewentualnego przeprowadzenia ponownego postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na urządzenie gier o niskich wygranych, odnoszenie się przez Sąd do pozostałych zarzutów skargi, bez merytorycznego stanowiska organu, byłoby co najmniej przedwczesne. W kwestii zgłoszonych przez spółkę wniosków o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, należy zauważyć, że przewidziana w art. 193 Konstytucji RP możliwość przedstawienia przez sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnie sprawy toczącej się przed sądem, jest uprawnieniem należącym do kompetencji sądu. Podobnie rzecz się ma z pytaniami prawnymi kierowanymi do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W rozpoznawanym przypadku powodem uchylenia zaskarżonej decyzji stało się naruszenie przepisów proceduralnych, i dopóki organy – po ewentualnym przeprowadzeniu dowodu z opinii jednostki badającej – nie wypowiedzą się merytorycznie w sprawie, niecelowe według Sądu byłoby występowanie z sugerowanym przez stronę skarżącą pytaniem. Sąd oddalił również na rozprawie wniosek strony o zawieszenie postępowania albowiem w dacie wyrokowania w niniejszej sprawie zapadł wyrok Europejskiego Trybunału w dniu 19 lipca 2012r. w odpowiedzi na pytania WSA w Gdańsku. Orzeczenie o kosztach (punkt II wyroku) wydane zostało na podstawie art. 200 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozstrzygnięcie pomieszczone w punkcie III znajduje uzasadnienie w dyspozycji art. 152 tej samej ustawy.