VII SA/Wa 1661/21

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Artur Kuś, , sędzia WSA Tomasz Stawecki, asesor WSA Elżbieta Granatowska (spr.), , po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 19 października 2021 r. sprawy ze skargi P M na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] lutego 2021 r. nr [...]; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej PM kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. UZASADNIENIE Decyzją z [...] czerwca 2021 r., Nr [...][...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 ze zm., dalej: "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania P M, utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z [...]lutego 2021 r., Nr [...], nakazującą rozbiórkę ogrodzenia od strony ulicy (drogi powiatowej), działki nr [...] (przed podziałem nr [...]), położonej w miejscowości [...], gmina [...]. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy. W dniu [...]marca 2019 r. do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: "PINB w [...]") wpłynął wniosek A N i P B o przeprowadzenie kontroli zgodności z przepisami prawa i miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego zabudowań zlokalizowanych na działce nr ew. [...] w miejscowości [...], gmina [...]. W dniu [...]stycznia 2020 r. organ I instancji przeprowadził kontrolę, w wyniku której stwierdzono, że na przedmiotowej działce wykonano, między innymi, ogrodzenie od strony ulicy (drogi powiatowej). Ustalono, że ogrodzenie wykonane jest z elementów betonowych prefabrykowanych o wysokości czterech elementów, tj. ca. 2,00 m. W ogrodzeniu zamontowane są dwie bramy, w tym jedna rozsuwana. Zgodnie z oświadczeniem M M ogrodzenie powstało kilka lat temu. W toku prowadzonego postępowania PINB w [...] ustalił, że właścicielem działki nr ew. [...] jest P M, a M M prowadząca firmę "[...]", dzierżawi 536 m2 tej działki. Ponadto zgodnie z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego Gminy [...], przyjętym uchwałą Nr [...] Rady Miejskiej w [...]z dnia [...] sierpnia 2015 r., działka nr ew. [...]w obrębie [...], gm. [...]położona jest częściowo na terenie przeznaczonym pod tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, i/lub zabudowy usług nieuciążliwych, częściowo na terenie przeznaczonym pod tereny dróg publicznych klasy L. Plan ustala również wysokość ogrodzeń od strony dróg do 1,8 m, zakaz wykonywania ogrodzeń pełnych, a także zakaz stosowania betonowych elementów prefabrykowanych, za wyjątkiem elementów konstrukcyjnych. Zawiadomieniem z [...]lutego 2020 r. organ I instancji poinformował o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie na wniosek A N i P B. Decyzją z [...] lutego 2021 r. PINB w [...]nakazał P M i M M rozbiórkę ogrodzenia od strony ulicy (drogi powiatowej) działki nr [...] (przed podziałem nr [...]) położonej w m. [...]. Odwołanie od tego rozstrzygnięcia złożyła PM, wskazując na brak podjęcia przez organ I instancji niezbędnych czynności celem ustalenia okoliczności istotnych dla niniejszej sprawy, brak dokonania jakiejkolwiek oceny dowodów i niewskazanie, na jakich dowodach PINB w [...] oparł się przy wydawaniu kwestionowanej decyzji, a także niewskazanie faktów, które w toku postępowania uznano za udowodnione oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówiono wiarygodności. Po rozpatrzeniu powyższego odwołania [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "[...]WINB") decyzją z [...] czerwca 2021 r. utrzymał w mocy decyzję PINB w [...]. Organ odwoławczy wskazał, że w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 Prawa budowlanego - w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia przedmiotowego postępowania - pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Natomiast realizacja ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m wymaga uprzedniego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej (art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego). Jednakże brak obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia nie zwalnia organu nadzoru budowlanego od przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do zgodności wykonanych robót ze sztuką budowlaną, jak też pod kątem występowania zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i mienia, czy też zgodności z przepisami prawa. Organ II instancji wyjaśnił, że podstawą, na której organ powiatowy oparł zaskarżone rozstrzygnięcie jest art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego, zgodnie z którym przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego wskazano zaś przesłanki, których spełnienie uzasadnia zainicjowanie postępowania naprawczego w stosunku do prowadzonych robót budowlanych. W aktach organu powiatowego znajdowała się kopia wypisu z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. dla działki nr ew. [...] Zgodnie z tym wypisem przedmiotowa działka położona jest częściowo na terenie przeznaczonym pod teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i/lub zabudowy usług nieuciążliwych oznaczonych na rysunku planu symbolem MN/U22, częściowo na terenie przeznaczonym pod teren dróg publicznych klasy L, oznaczonym na rysunku planu symbolem KDL5. Jak wskazano w pkt 5 wypisu, odnoszącym się do kształtowania na tych terenach ładu przestrzennego, na terenie działki nr ew. [...] występują następujące zasady budowy ogrodzeń: wysokość ogrodzeń od strony dróg do 1,80 m, za wyjątkiem terenów U i P/U oraz za wyjątkiem ogrodzeń dla boisk sportowych, zakaz wykonywania ogrodzeń pełnych oraz zakaz stosowania betonowych elementów prefabrykowanych za wyjątkiem elementów konstrukcyjnych. Jednocześnie w pkt 3 powyższego wypisu wskazano, że przez "ogrodzenie pełne" należy rozumieć "mur pełny lub takie ogrodzenie, w którym powierzchnia prześwitów wynosi mniej niż 20% w poszczególnych segmentach ogrodzenia". W ocenie [...]WINB, przedmiotowe ogrodzenie nie spełnia żadnego z powyższych wymogów, bowiem organ powiatowy ustalił, że przy jego wykonaniu zastosowano prefabrykowane elementy betonowe, a więc jest ogrodzeniem pełnym, zaś jego wysokość wynosi około 2 m. Równocześnie organ odwoławczy wskazał, że sprzeczność zrealizowanej inwestycji z przepisami planowania przestrzennego obowiązującego na terenie, na którym została wykonana powoduje, że nie można doprowadzić zaistniałego stanu do zgodności z przepisami prawa w inny sposób niż poprzez nakazanie rozbiórki. Zdaniem [...]WINB, z uwagi na materiał, z którego wykonano ogrodzenie nie ma możliwości nałożenia na inwestorów wykonania robót, które doprowadzą omawiane ogrodzenie do stanu zgodnego z przepisami, bowiem doprowadziłoby to w konsekwencji do sytuacji wydania nakazu wykonania nowego ogrodzenia, co w rezultacie wiązałoby się z rozbiórką istniejącego i wykonaniem nowego z uwzględnieniem powyższych przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ II instancji stwierdził, że prowadząc postępowanie naprawcze w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego, organy nadzoru budowlanego zobowiązane są badać zgodność obiektu budowlanego z przepisami planistycznymi obowiązującymi w dacie orzekania w sprawie. Skargę na tę decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła P M, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, domagając się jej uchylenia, a także zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Pełnomocnik skarżącej zarzucił zaskarżonej decyzji: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez naruszenie zasady dwuinstancyjności i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo rażących braków zarówno jego uzasadnienia faktycznego (tj. co do faktów, które organ I instancji uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej) oraz uzasadnienia prawnego (tj. co do wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa), co doprowadziło do braku możliwości odniesienia się przez skarżącą do zagadnień poruszonych po raz pierwszy w uzasadnieniu decyzji organu II instancji w drodze odwołania i tym samym stosownego zaskarżenia decyzji organu I instancji, co stanowi rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i jest podstawą do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez niedokonanie przez organ II instancji oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, niedokonanie własnych ustaleń faktycznych, niewskazanie przez organ odwoławczy żadnych dowodów, z których wynikać ma stan faktyczny sprawy i oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ I instancji, co stanowi rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i jest podstawą do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, - art. 107 § 3 w z w. z art. 15 k.p.a. poprzez brak odniesienia się przez organ II instancji do zarzutów odwołania, - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez dokonanie nieprawidłowej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie oraz niewykazanie wystarczającej inicjatywy dowodowej skutkujące nieprawidłowym ustaleniem, że pismo A N i P B z dnia [...] marca 2019 r. dotyczące przeprowadzenia kontroli zgodności z przepisami prawa oraz zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zabudowań stanowi wniosek o wszczęcie postępowania w przedmiocie objętym zaskarżoną decyzją, niedokonanie ustaleń co do tego, kiedy ogrodzenie powstało i czy w dacie jego budowy było ono zgodne z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, a także nieustalenie dokładnej wysokości ogrodzenia będącego przedmiotem postępowania, - art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego decyzji, w zakresie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wyjaśnienia podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów, w szczególności w zakresie: podstawy uznania A N i P B za strony w postępowaniu toczącym się przed organami I i II instancji oraz podmioty uprawnione do złożenia wniosku o wszczęcie postępowania w niniejszej sprawie; podstawy uznania przez organ II instancji, że postępowanie zostało wszczęte na wniosek, a także podstaw nałożenia obowiązków na skarżącą i M M, zwłaszcza wobec nieustalenia przez organ odwoławczy ani tego, kto jest właścicielem, inwestorem lub zarządcą, ani tego, kto posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, - art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ustalenie stanu prawnego dotyczącego planowania i zagospodarowania przestrzennego na podstawie analizy materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, tj. na podstawie załącznika do pisma A N i P B, a nie poprzez ustalenie obowiązujących przepisów prawa w tym zakresie, w sytuacji, gdy prawo nie jest i nie może być faktem będącym przedmiotem takiego dowodzenia, a w konsekwencji dokonanie naruszenia art. 50-51 Prawa budowlanego w zw. z art. 6 k.p.a., poprzez niewykonanie obowiązku zbadania zgodności obiektu z przepisami obowiązującymi ani w dacie orzekania w sprawie, ani w dacie powstania ogrodzenia, co stanowi rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i jest podstawą do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji, - art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 61 § 1 i 3 k.p.a. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji, gdy wszczęcie i prowadzenie postępowania w niniejszej sprawie nastąpiło na podstawie pisma niebędącego wnioskiem o wszczęcie postępowania w przedmiocie objętym zaskarżoną decyzją oraz pochodzącego od osób niebędących stronami w sprawie. II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 8) art. 138 k.p.a. w zw. z art. 52 ust. 1 ustawy Prawo budowlane poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji skierowanej zarówno do P M, jak i do M M w sytuacji, gdy brak jest podstaw do nałożenia przedmiotowych obowiązków na obie te osoby, a zatem utrzymanie w mocy decyzji skierowanej do co najmniej jednej osoby niebędącej stroną w sprawie oraz niewykonalnego w dniu jego wydania, przy czym niewykonalność ta ma charakter trwały, co stanowi podstawę do stwierdzenia jej nieważności na zasadzie art. 156 § 1 pkt 4 i 5 k.p.a.; 9) art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane i nieprawidłowe uznanie A N i P B za strony postępowania; 10) art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że przedmiotowe przepisy znajdują zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Mając na względzie powyższe zarzuty, w skardze wniesiono o stwierdzenie nieważności decyzji organu I instancji w całości i decyzji organu II instancji w całości oraz o umorzenie postępowania w sprawie na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., a w wypadku nieuwzględnienia tego wniosku - o uchylenie zaskarżonej decyzji organu II instancji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu II instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. W uzasadnieniu pełnomocnik skarżącej wskazał, że w niniejszej sprawie brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia podstawy uznania A N i P B za strony postępowania oraz podmioty uprawnione do złożenia wniosku o jego wszczęcie. Nie przysługuje im bowiem w przedmiotowym postępowaniu przymiot stron. W szczególności żadne z nich nie posiada interesu prawnego, którego miałoby dotyczyć przedmiotowe postępowanie. Jednocześnie zdaniem pełnomocnika skarżącej, należałoby przyjąć, że skoro postępowanie rozbiórkowe dotyczy de facto nieprawidłowego wybudowania obiektu, to w postępowaniu tym za strony należy uznać co najwyżej te osoby, które mogłyby być stronami w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę takiego obiektu. W wypadku budowy ogrodzenia nie ma obowiązku uzyskania takiego zezwolenia czy choćby dokonania zgłoszenia, wobec czego w postępowaniu tego typu nie ma osób mogących być stronami takiego postępowania za wyjątkiem właściciela, inwestora i zarządcy. Co więcej nieruchomość będąca własnością tych osób nie znajdowała się w takim obszarze, żeby w ogóle sporne ogrodzenie oddziaływało na jakąkolwiek sąsiednią nieruchomość. Dodatkowo pełnomocnik skarżącej podkreślił, że art. 52 Prawa budowlanego należy interpretować i stosować w taki sposób, aby nakaz rozbiórki został skierowany do takiej osoby, która ma realną możliwość jego wykonania. Oznacza to konieczność rozważenia przez organy nadzoru budowlanego, czy obciążony takim obowiązkiem podmiot posiadać będzie w dacie orzekania uprawnienia do władania obiektem budowlanym, które pozwolą mu na wykonanie takiego obowiązku. Tymczasem w przedmiotowej sprawie organ nie ustalił ani tego, kto wybudował ogrodzenie, ani czy sporne ogrodzenie położone jest na dzierżawionej części działki, ani nawet czy umowa dzierżawy obejmuje udzielenie M M uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i dokonanie rozbiórki. W odpowiedzi na skargę [...]WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2019 poz. 2325 – zwanej dalej "p.p.s.a.") sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględnia skargę w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a.), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a.) oraz innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a.). W przypadkach, gdy zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach sąd stwierdza nieważność decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji przeprowadzona z uwzględnieniem powyższych reguł doprowadziła do uznania, że została ona wydana z naruszeniem prawa. Na wstępie zauważyć należy, iż przedmiotowe postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowlanego zostało wszczęte nie z urzędu, lecz na wniosek A N i P B z dnia 14 marca 2019 r. W orzecznictwie występuje rozbieżność stanowisk co do możliwości wszczęcia postępowania legalizacyjnego (naprawczego) na wniosek. Sąd w niniejszej sprawie przychyla się do poglądu dopuszczającego oba tryby, opierając swój pogląd na ogólnej regule zawartej w art. 61 § 1 k.p.a., która w braku regulacji szczególnej w przepisach obowiązujących do dnia 19 września 2020 r. znajduje zastosowanie. Obecnie przepis art. 53a ust. 1 Prawa budowlanego, obowiązujący od dnia 19 września 2020 r. wprost stanowi, iż postępowanie uregulowane w rozdziale 5a (w sprawie rozpoczęcia i prowadzenia robót budowlanych z naruszeniem ustawy) wszczyna się z urzędu. Organy powinny były więc zbadać czy przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte na wniosek legitymowanego podmiotu, a więc czy wnioskodawcy posiadali interes prawny w rozumieniu art. 28 k.p.a. Organ I instancji wezwał wnioskodawców do wykazania interesu prawnego w tej sprawie, którzy w piśmie z dnia 3 lipca 2019 r. wykazali, iż są współwłaścicielami działki nr [...], a A N jest właścicielką działki nr [...], które bezpośrednio sąsiadują z działką nr [...]. Organ ten w uzasadnieniu decyzji z dnia [...]lutego 2021 r. nie odniósł się jednak w ogóle do tej kwestii, przyjmując w sposób dorozumiany, że wnioskodawcom przysługuje interes prawny w żądaniu wszczęcia postępowania w tej sprawie. Kwestia ta nie została również w żaden sposób poruszona przez organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na co słusznie zwrócono uwagę w skardze w ramach zarzutów naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. W skardze podniesiono, iż przedmiotem postępowania jest obiekt będący ogrodzeniem i to postawionym od innej strony niż nieruchomość wnioskodawców, a zatem nie oddziałuje na ich nieruchomość. Okoliczność ta wymaga więc wyjaśnienia przez organy prowadzące postępowanie w tej sprawie. Podkreślenia jedynie wymaga, że w tej sprawie zastosowania ma przepis ogólny art. 28 k.p.a., gdyż jest to postępowanie prowadzone w trybie naprawczym. Wskazany w skardze art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego ma zastosowanie wyłącznie w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę. W związku z powyższym przedwczesny jest zarzut naruszenia art. 61 § 1 i 3 k.p.a. poprzez wszczęcie i prowadzenie postępowania na podstawie pisma niebędącego wnioskiem o wszczęcie postępowania w przedmiocie objętym zaskarżoną decyzją oraz pochodzącego od osób niebędących stronami w sprawie, jak również zarzut naruszenia art. 28 k.p.a. w zw. z art. 28 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Kwestia interesu prawnego wnioskodawców powinna zostać wyjaśniona przez organy prowadzące tę sprawę. Postępowanie naprawcze w tej sprawie było prowadzone na podstawie art. 51 ust. 1 w zw. z 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 50 ust. 1 Prawa budowlanego w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach. Organy obu instancji uznały, iż na budowę przedmiotowego ogrodzenia o wysokości około 2 m, zlokalizowanego od strony działki nr [...] (drogi powiatowej), położonej w miejscowości [...] , gmina [...] nie było wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia, lecz zostało ono wykonane niezgodnie z przepisami obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zachodziła więc przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, gdyż ogrodzenie to jest ogrodzeniem pełnym i zostało zbudowane w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w przepisach miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, które zabraniają na tym terenie budowy ogrodzeń pełnych. Nakaz rozbiórki został wydany na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, który stanowi, że przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49b, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. Ustalenia faktyczne w tej sprawie zostały dokonane w trakcie kontroli przeprowadzonej przez organ I instancji na terenie działki nr [...] w dniu [...] stycznia 2020 r., w wyniku której stwierdzono, że na przedmiotowej działce wykonano, między innymi, ogrodzenie od strony ulicy (drogi powiatowej). Ogrodzenie to wykonane jest z elementów betonowych prefabrykowanych o wysokości czterech elementów, tj. ca. 2,00 m. W ogrodzeniu zamontowane są dwie bramy, w tym jedna rozsuwana. Obecna podczas kontroli M M oświadczyła, że ogrodzenie powstało kilka lat temu. Z materiału dowodowego zgromadzonego w tej sprawie przez organ I instancji, który był podstawą ustaleń faktycznych w tej sprawie nie wynika, jaka była data powstania ogrodzenia oraz kto był inwestorem. Do protokołu kontroli nie załączono żadnej dokumentacji fotograficznej, potwierdzającej, że przedmiotowe ogrodzenie jest ogrodzeniem pełnym, nie określono też w sposób precyzyjny wymiarów tego ogrodzenia. Należy zgodzić się z autorem skargi, iż istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest ustalenie, kiedy powstało to ogrodzenie. Organ odwoławczy powołał się złożony przez wnioskodawców wypis z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wydany przez Burmistrza Miasta i Gminy [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r. dla działki nr ew. [...], zgodnie z którym przedmiotowa działka położona jest częściowo na terenie przeznaczonym pod teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i/lub zabudowy usług nieuciążliwych oznaczonych na rysunku planu symbolem MN/U22, częściowo na terenie przeznaczonym pod teren dróg publicznych klasy L, oznaczonym na rysunku planu symbolem KDL5. Jak wskazano w pkt 5 wypisu, odnoszącym się do kształtowania na tych terenach ładu przestrzennego, na terenie działki nr ew. [...]występują następujące zasady budowy ogrodzeń: wysokość ogrodzeń od strony dróg do 1,80 m, za wyjątkiem terenów U i P/U oraz za wyjątkiem ogrodzeń dla boisk sportowych, zakaz wykonywania ogrodzeń pełnych oraz zakaz stosowania betonowych elementów prefabrykowanych za wyjątkiem elementów konstrukcyjnych. Jednocześnie w pkt 3 powyższego wypisu wskazano, że przez "ogrodzenie pełne" należy rozumieć "mur pełny lub takie ogrodzenie, w którym powierzchnia prześwitów wynosi mniej niż 20% w poszczególnych segmentach ogrodzenia". Z ustaleń organu I instancji wynika, że zapisy te zostały zawarte w uchwale Nr [...] Rady Miejskiej w [...]z dnia [...]sierpnia 2015 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego gminy [...]– Sekcja E (przy czym organ nie wskazał konkretnych przepisów tej uchwały). Uchwała ta weszła w życie w dniu 22 listopada 2015 r. Zauważyć należy, iż w § 29 ust. 1 tej uchwały dopuszczono utrzymanie i przebudowę istniejącej zabudowy z zachowaniem istniejących parametrów, gabarytów i wymiarów. Zasadne jest zatem twierdzenie skargi, że w przypadku ustalenia, że sporne ogrodzenie powstało przed wejściem w życie tego planu miejscowego (w odwołaniu stwierdzono, iż powstało ono w 2014 r., kiedy obowiązywał inny plan miejscowy), dalszych ustaleń wymaga stan prawny obowiązujący w dacie jego budowy, organy jednak żadnych ustaleń w tym zakresie nie poczyniły. Zatem przedwczesny jest zarzut skargi naruszenia art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 Prawa budowlanego. Organy powinny najpierw prawidłowo ustalić czy wnioskodawcom przysługiwało uprawnienie do wszczęcia postępowania, co ma wpływ na ustalenie daty jego wszczęcia (wniosek złożono 14 marca 2019 r.) i przepisów, które mają w tej sprawie zastosowanie, ponadto datę budowy spornego ogrodzenia, co ma istotny wpływ na zastosowanie prawa materialnego w tej sprawie. W ocenie Sądu, nie stanowiło naruszenia prawa oparcie przez organy obu instancji ustaleń w zakresie stanu prawnego na załączonym przez wnioskodawców Wypisie z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego z dnia [...] kwietnia 2019 r. wydanym przez Burmistrza Miasta i Gminy [...] i załączonym fragmencie obowiązującego na tym terenie planu miejscowego. Brak jest podstaw do przyjęcia (strona skarżąca też tego nie kwestionowała), aby treść tego aktu prawa miejscowego nie miała w sprawie zastosowania przy przyjęciu, że sporne ogrodzenie zostało wybudowane po wejściu w życie tej uchwały. Zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W myśl art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Z przepisów tych wynika, że obowiązkiem organu jest zebranie i rozpatrzenie materiału dowodowego w sprawie oraz dokonanie na jego podstawie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W ocenie Sądu, w tej sprawie organy obu instancji nie wypełniły prawidłowo tego obowiązku, w związku z czym uzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. poprzez niedokonanie wszystkich koniecznych ustaleń faktycznych w tej sprawie, co skutkuje również niemożliwością ustalenia stanu prawnego sprawy. Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest podgląd, że decyzja nakazująca rozbiórkę może być podjęta dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości legalizacji, tj. gdy nie zaistnieją przesłanki uzasadniające zalegalizowanie obiektu budowlanego w całości lub w części (por. wyroki NSA: z 17 września 2020 r., II OSK 1595/18, z 14 listopada 2019 r., II OSK 3266/17, z 17 czerwca 2016 r., II OSK 2530/14, z 22 maja 2009 r., II OSK 795/08, publ. Centralna Baza Orzeczen Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Rozbiórka jako środek bardzo dolegliwy w swych skutkach może zatem mieć zastosowanie tylko w niebudzących wątpliwości pod względem faktycznym i prawnym sytuacjach. W ocenie Sądu, zasadny jest również zarzut naruszenia przez organy obu instancji art. 52 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem (według stanu prawnego obowiązującego do dnia 19 września 2020 r.) inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie wskazuje się, że kolejność podmiotów wskazanych w powołanym przepisie nie jest przypadkowa. Utarty jest pogląd, że w pierwszej kolejności zobowiązany do dokonania czynności jest inwestor, chyba że w okolicznościach sprawy podmiot ten w dacie orzekania już nie istnieje bądź nie ma tytułu do nieruchomości lub obiektu, który upoważniałby do wykonania czynności nakazanych decyzją. Taka sytuacja może mieć miejsce, gdy obiekt jest budowany na terenie, do którego inwestor nie ma żadnego tytułu prawnego i inwestycja jest realizowana bez zgody właściciela nieruchomości bądź gdy inwestor zbył nieruchomość, której dotyczy przedmiot postępowania, na rzecz innych osób (por. wyroki NSA: z 6 marca 2008 r., II OSK 158/07, z 10 maja 2013 r., II OSK 66/12, z 15 maja 2012 r., II OSK 338/11, CBOSA, tak też: M. Wierzbowski, (red.), A. Plucińska-Filipowicz (red.), Prawo budowlane. Komentarz, Wolters Kluwer 2018, 3 wydanie). Zatem adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 51 Prawa budowlanego powinien być co do zasady inwestor, a jeżeli nie jest on już właścicielem obiektu budowlanego, ani nie przysługuje mu żadne inne prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, decyzja powinna zostać skierowana – co do zasady - do obecnego właściciela lub zarządcy obiektu budowlanego. Warto w tym miejscu zauważyć, że tak ugruntowane poglądy orzecznictwa znalazły odzwierciedlenie w nowym brzmieniu art. 52 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, który stanowiąc, że "obowiązki, w formie nakazów i zakazów, określone w postanowieniach i decyzjach, o których mowa w niniejszym rozdziale, nakłada się na inwestora. Jeżeli roboty budowlane zostały zakończone lub wykonanie postanowienia albo decyzji przez inwestora jest niemożliwe, obowiązki te nakłada się na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego", wprost wskazuje na kolejność podmiotów, które mają być adresatami decyzji m.in. nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego. W orzecznictwie wskazuje się również, że nie można prawnie wykluczyć możliwości skierowania nakazu rozbiórki solidarnie do inwestora i właściciela nieruchomości (por. wyroki NSA z 16 grudnia 2020 r., II OSK 1316/18; z 22 lutego 2017 r., II OSK 1479/15). Art. 52 Prawa budowlanego nie wskazuje wprost, kto ma być adresatem decyzji, gdyż to zależy w każdym przypadku od ustaleń stanu faktycznego sprawy i od uznania organu wydającego decyzję administracyjną, która powinna być wykonalna i skuteczna na etapie postępowania administracyjnego i postępowania egzekucyjnego. Oczywiście właściciel ma najszersze prawo do nieruchomości i to od niego zależy, czy prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w drodze umowy przekaże innemu podmiotowi, w jakim zakresie i na jaki czas. (...) Jednak nie można wykluczyć w niektórych przypadkach nałożenia obowiązku rozbiórki solidarnie na właściciela nieruchomości i inwestora (wyrok NSA z 12 października 2021 r., II OSK 2797/18). Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje w swoim orzecznictwie, że warunkiem skierowania nakazu rozbiórki do obu tych podmiotów jest skuteczność i wykonalność nałożonego nakazu rozbiórki, ponieważ w okolicznościach konkretnej sprawy wspólne działania inwestora i właściciela nieruchomości mogą być interpretowane jako próba uniemożliwienia skutecznego wykonana nakazu rozbiórki samowoli budowlanej, której istnienie ani prawnie, ani społecznie jest nieakceptowalne (por. wyrok NSA z 16 grudnia 2020 r., II OSK 1316/18). Organy w tej sprawie nie ustaliły, kto był inwestorem w zakresie budowy spornego ogrodzenia oraz kto był właścicielem nieruchomości w dacie jego budowy. W sprawie ustalono jedynie, że obecnym właścicielem działki nr [...] jest P M, a M M prowadząca działalność gospodarczą (firma "[...] ") dzierżawi 536 m2 tej działki, przy czym nie ustalono, która część działki jest przedmiotem umowy dzierżawy. Żaden z organów orzekających w tej sprawie nie wyjaśnił, dlaczego nakaz rozbiórki został skierowany do obu adresatek. W skardze zasadnie podniesiono, że organy nie ustaliły kto wybudował sporne ogrodzenie, ani czy sporne ogrodzenie jest położone na dzierżawionej części działki, czy umowa dzierżawy obejmuje udzielenie M M uprawnienia do dysponowania nieruchomością na cele budowlane i dokonania rozbiórki. Zatem kwestie te również wymagają dodatkowych ustaleń, których organ powinien dokonać w oparciu o stosowne dokumenty. W związku z powyższym przedwczesny jest zarzut skierowania decyzji do podmiotu niebędącego stroną w sprawie (art. 156 § 1 pkt 4 k.p.a.), gdyż – jak wskazano powyżej – nie jest wykluczone skierowanie nakazu rozbiórki solidarnie do inwestora i właściciela nieruchomości, przy czym zależy to od okoliczności faktycznych i prawnych danej sprawy, które w tej sprawie nie zostały w tym zakresie wyczerpującą ustalone. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały. Niewykonalność powinna mieć charakter obiektywny, a więc niezależny od subiektywnej oceny podmiotu zobowiązanego do jej wykonania. W szczególności nie mają tutaj znaczenia przeszkody o charakterze technicznym, finansowym, organizacyjnym itp., które mogą być usunięte działaniem tego podmiotu (A. Matan [w:] System Prawa Administracyjnego Procesowego pod red. G. Łaszczycy, A. Matana. Weryfikacja rozstrzygnięć w postępowaniu administracyjnym ogólnym, Tom II, Część 5 red. B. Adamiak, Warszawa 2019, s. 631). Niewykonalność decyzji musi mieć charakter trwały, to znaczy, że jej adresat jest trwale pozbawiony możliwości wykonania nałożonych decyzją obowiązków. Ocena niewykonalności decyzji nie może wynikać tylko ze stanu rzeczy istniejącego w dacie jej wydania, lecz musi uwzględniać faktyczny brak możliwości jej wykonania, również po jej wydaniu. Ponadto niewykonalność decyzji musi być następstwem przeszkód o charakterze obiektywnie i trwale nieusuwalnym. Przeszkody powodujące niewykonalność decyzji powinny być oczywiste (niewątpliwe). Nie ulega wątpliwości, że w przepisie tym jest mowa o niewykonalności decyzji w sensie faktycznym, która ma miejsce, gdy nie ma możliwości technicznych wykonania decyzji. Niewykonalność decyzji w sensie prawnym polega natomiast na tym, że istnieją prawne nakazy lub zakazy stwarzające nieusuwalną przeszkodę w wykonaniu praw i obowiązków wynikających z decyzji. O niewykonalności w tym znaczeniu można mówić również wtedy, gdy wykonanie decyzji wiązałoby się z dokonaniem np. czynu niedozwolonego w rozumieniu przepisów prawa cywilnego (J. Borkowski, B. Adamiak [w:] B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 944). W tej sprawie z całą pewnością nie można uznać, że decyzja byłą niewykonalna w sensie faktycznym. Natomiast kwestia kto powinien być jej adresatem i czy obie adresatki decyzji mają obecnie prawo do dysponowania nieruchomością i prawną możliwość wykonania nakazu rozbiórki (co nie jest wykluczone) pozostała nieustalona, zatem zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. należy ocenić jako przedwczesny. Zasadny jest zarzut skargi naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 poprzez niedokonanie przez organ II instancji własnych ustaleń faktycznych i oparcie zaskarżonej decyzji jedynie na uzasadnieniu decyzji wydanej przez organ I instancji. Organ odwoławczy nie przeprowadził żadnego uzupełniającego postępowania dowodowego w sprawie, choć wiele jej okoliczności wymagało wyjaśnienia. W ocenie Sądu, zaskarżona decyzja wydana została również z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a., gdyż organ nie odniósł się do zarzutów odwołania dotyczących m.in. braku ustalenia daty budowy ogrodzenia. Postępowanie w tej sprawie zostało przeprowadzone z naruszeniem wskazanych wyże przepisów k.p.a., lecz w ocenie Sądu naruszenia te nie stanowiły podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji na podstawie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. z uwagi na wydanie decyzji z rażącym naruszeniem prawa. Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, o rażącym naruszeniu prawa można mówić, gdy zachodzą trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze, czyli skutki wywołane decyzją, które są niemożliwe do zaakceptowania w praworządnym państwie. Rażące naruszenie prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. występuje w przypadku naruszenia przepisu prawnego, którego treść bez żadnych wątpliwości interpretacyjnych może być ustalona w bezpośrednim rozumieniu. W trybie stwierdzenia nieważności decyzji eliminowane z obrotu prawnego powinny być więc tylko takie decyzje ostateczne, które naruszają prawo w sposób ewidentny, rażący i nie mogą być zaakceptowane jako rozstrzygnięcia wydane przez organy praworządnego państwa (por. wyrok NSA z 29 kwietnia 2020 r., II OSK 3708/18, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Podkreślenia wymaga, że podstawą do stwierdzenia nieważności decyzji z powodu rażącego naruszenia prawa powinno być co do zasady wydanie decyzji z naruszeniem prawa materialnego. Naruszenie prawa procesowego może stanowić taką podstawę, ale tylko w wyjątkowych, najbardziej rażących przypadkach, które w tej sprawie nie wystąpiły. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 28 k.p.a., art. 51 ust.1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 i art. 52 Prawa budowlanego oraz art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz – na podstawie art. 135 p.p.s.a. - poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Rozpatrując ponownie przedmiotową sprawę, organ I instancji powinien zastosować się do wskazać zawartych w uzasadnieniu wyroku odnośnie do ustalenia stanu faktycznego i prawnego tej sprawy. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. Sprawa rozpoznana została na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a., gdyż organ złożył wniosek o rozpoznanie sprawy w tym trybie, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażądała przeprowadzenia rozprawy.