II GSK 1991/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J.C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 9 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1520/16 w sprawie ze skargi J.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 9 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1520/16 oddalił skargę J.C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Legnicy z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] - wydaną na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) - nakładającą na J.C. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej 16 grudnia 2014 r. w lokalu przy ul. [...] w Legnicy ujawniono włączone i gotowe do gry urządzenia HOT FUN nr [...], HOT FUN nr [...] oraz HOT FUN nr [...]. W wyniku eksperymentu procesowego stwierdzono, że gry zainstalowane na kontrolowanych urządzeniach spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia te potwierdziła opinia biegłego sądowego. Dyrektor Izby Celnej zgodził się z organem pierwszej instancji, że okoliczności sprawy uzasadniały przyjęcie, że urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu był J.C. Na podstawie przesłuchania świadka - S.R. (zatrudnionej na okres próbny w ww. lokalu) ustalono, że lokal ten jest salonem gier należącym do J.C. Świadek zeznała, że do jej obowiązków należy pilnowanie automatów oraz graczy, wypłata z depozytu kasowego większych wygranych oraz kasowanie punktów za pomocą klucza po wypłacie wygranej. W dniu kontroli świadek wypłaciła graczowi wygraną, co zostało odnotowane w zeszycie wypłat, który został zabezpieczony jako dowód w sprawie. Ponadto, z załączonej do akt umowy z 16 października 2014 r. zawartej pomiędzy [A] sp. z o.o. w J. a J.C. wynika, że najemcą lokalu jest J.C. Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, przyjął stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr 204, poz. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu pierwszej instancji, w świetle zgromadzonych dowodów, w tym umowy najmu zawartej z [A] sp. z o.o. w J., protokołu kontroli oraz zeznań świadka z 16 grudnia 2014 r. organy celne prawidłowo przyjęły, że skarżący jest "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wynika to w szczególności z opisu czynności wykonywanych przez świadka, działającego za zgodą, wiedzą i na polecenie skarżącego, zwłaszcza tych dotyczących pilnowania automatów, wypłacania wygranych z depozytu kasowego oraz kasowania punktów z wygranej za pomocą specjalnego klucza. Skargę kasacyjną wywiódł J.C. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) strona zarzuciła Sądowi pierwszej instancji: I. Naruszenie prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania: 1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, art. 8 ust. 1 tej dyrektywy w zw. z art. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię, wyrażającą się mylnym założeniem, że art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 ustawy o grach hazardowych, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; 2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię, jak również niewłaściwe zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a art. 6 ust. 1 oraz art. 23a i n. tej ustawy nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, że nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.; II. Naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj.: 1) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącego była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych, uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno "art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2", jak i w "art. 89 ust. 1 pkt 1" ustawy o grach hazardowych, które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 i art. 23a ustawy o grach hazardowych, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, że zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ustawy o grach hazardowych.; 2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, że skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu powołanego przepisu. Wskazując na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie. W piśmie z 29 maja 2017 r. organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób opisany w zarzutach skargi kasacyjnej. Zarzuty dotyczące prawa materialnego sformułowane w punktach 1 i 2 petitum środka odwoławczego oraz związany z nimi, pierwszy z zarzutów naruszenia przepisów postępowania, są oczywiście chybione w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez WSA w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co NSA wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), a więc w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procesu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. Ze stanowiskiem tym zgodził się również Wojewódzki Sąd Administracyjny. Sąd ten zaaprobował przyjęcie, że ze znajdującego się w aktach administracyjnych sprawy protokołu zeznania świadka, a także z treści zawartej przez skarżącego umowy z najmu wynika nie tylko, że jego celem było wynajęcie powierzchni lokalu, ale także, że to skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automacie - umożliwił ustawienie automatów w lokalu, zapewniał dostęp do urządzeń osobom chętnym do przeprowadzenia gier oraz bieżącą obsługę automatów, polegającą na kasowaniu punktów uzyskanych z gier oraz wypłacaniu klientom nagród z tytułu tychże gier przez zatrudnionego do tego celu pracownika. Przyjął więc na siebie pewne obowiązki, a przy tym miał pełną świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie, gdyż wiedział o wygranych pieniężnych skoro jego pracownica - w ramach powierzonych jej obowiązków - dokonywała wypłat i zajmowała się ich ewidencjonowaniem. Zeznania świadka w tym zakresie korespondują z dowodami znajdującymi się w aktach sprawy - kopiami tzw. "zeszytu wypłat". Powołane okoliczności, które - co trzeba podkreślić - pozostają niekwestionowane, w pełni uzasadniają tezę, że aktywność skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do obowiązków wynikających z klasycznej umowy najmu. Tym samym skarżący - jak prawidłowo uznał organ, a następnie Sąd pierwszej instancji - stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przed wynikającą z tego przepisu odpowiedzialnością administracyjną nie chroni okoliczność ewentualnego zawarcia pomiędzy podmiotem uprawnionym do dysponowania powierzchnią lokalu a dysponentem automatów do gier dodatkowej umowy, na którą powołuje się strona skarżąca. Po pierwsze skarżący - pomimo wezwania organu - nie udostępnił rzekomo zawartej umowy co spowodowało, że organ nie miał możliwości dokonania analizy i ustosunkowania się do jej treści, w szczególności do przyjętego w tej umowie podziału obowiązków. Poza tym, skarżący jako podmiot podnajmujący część lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą, mając świadomość, że zawarta umowa dotyczy działalności szczególnego rodzaju - objętej ścisłą reglamentacją państwową - powinien wykazać się należytą ostrożnością i nie podejmować takich działań, które wskazywałyby, że uczestniczy w procederze urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku.