II GSK 933/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 07 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 25 października 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 660/16 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 25 października 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A. Spółki z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Katowicach z dnia [...] marca 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy: w wyniku kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych przeprowadzonej [...] lipca 2014 r. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego ustalono, że w restauracji "[...] " w B., w którym działalność prowadzi Z. M. jako P.H.U. "[...] " znajduje się automat Hot Spot nr [...]. Okazano umowę najmu 10m2 powierzchni tego lokalu, z której wynikało, że jej najemcą jest Spółka z o.o. A.. Również osoba obsługująca urządzenie będąca pracownicą Spółki, jak i Z. M. potwierdzili, że właścicielem urządzenia jest Spółka A.. Na podstawie przeprowadzonego na ujawnionym automacie eksperymentu (gra kontrolna) ustalono, że na spornym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 615 ze zm., dalej: u.g.h.). W oparciu o wyniki kontroli Naczelnik Urzędu Celnego w Bielsku-Białej decyzją z dnia [...] lutego 2015 r., nałożono na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Objętą skargą decyzją z dnia [...] marca 2016 r., Dyrektor Izby Celnej w Katowicach utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy stwierdził, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że skontrolowane urządzenie spełniało wymogi do uznania gier na nim prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., co zostało potwierdzone eksperymentami przeprowadzonymi w toku kontroli. Gry na badanym urządzeniu należącym do urządzeń elektronicznych mają charakter losowy, gdyż są niezależne od umiejętności i sprawności grającego, jako że ustawienie wyświetlanych bębnów z symbolami figur po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma na nie wypływu. Po uruchomieniu gry i wprawieniu w ruch bębnów zatrzymują się one samodzielnie i bez ingerencji grającego. Organ uznał, że urządzającym gry była skarżąca, gdyż była właścicielem urządzenia, czego nie kwestionowała. Wobec faktu, że Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna, wymierzenie jej kary pieniężnej było zasadne. Odnosząc się do zarzutu braku decyzji ministra wydanej w trybie art. 2 ust.6 organ podniósł, że w sprawach prowadzonych na podstawie art. 89 i 90 u.g.h. organy posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń co do wystąpienia przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier hazardowych poza kasynami gry i mają prawo samodzielnie dokonać oceny charakteru gier w oparciu o wskazane i opisane w ustawie cechy gier losowych. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. organ odwoławczy wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zaskarżonym wyrokiem skargę spółki oddalił. Zdaniem Sądu I instancji, prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, uzasadniały przyjęcie przez organy, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. Ponadto, w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie ma wpływu na wynik gry, gdyż symulacje bębnów poruszają się z prędkością uniemożliwiającą świadomą reakcję gracza, co oznacza losowość gry. Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji podała art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.). A. Spółka z o.o. w B., skargą kasacyjną zaskarżyła w całości wyrok Sądu I instancji zarzucając mu naruszenie: 1. prawa materialnego w postaci art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie w sytuacji, gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i jako taki nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., a na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu strona podniosła zarzut naruszenia 2. prawa materialnego poprzez jego błędna wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji, gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji). Podnosząc te zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz poprzedzających go decyzji organów obu instancji w całości oraz o zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Dyrektor Izby Celnej w Katowicach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki została oparta na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka zarzuca Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego art. 14 ust. 1 u.g.h., polegające na błędnej wykładni tego przepisu, skutkiem której było zaaprobowanie wadliwego przyjęcia przez organ, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma technicznego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wobec tego może być stosowany, pomimo że nie podlegał notyfikacji i może być stosowany w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podstawa wymierzenia kary za prowadzenie przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Dodatkowo spółka stawia skarżonemu wyrokowi zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo że z treści tych przepisów wynika, że kara może być wymierzona tylko podmiotowi, który posiadając koncesję na prowadzenie kasyna urządza gry na automatach poza kasynem. W ocenie NSA nietrafny jest podnoszony zarzut kasacyjny. Jego niezasadność ma zarówno charakter formalny, jak i materialny. Od strony formalnej zarzut jest wadliwy dlatego, że nie wskazuje przepisów naruszonych przez Sąd I instancji. Z całą pewnością przepisy u.g.h. objęte zarzutem nie były stosowane przez Sąd I instancji, zatem nie mogły być naruszone. Sąd I instancji kontroluje działania administracji, zatem mógł naruszyć tylko przepisy materialne pośrednio, w ten sposób, że dokonał wadliwej kontroli stosowania tych przepisów. Jeżeli tak, to naruszył przepisy właściwe dla tej kontroli, ale ich wskazanie jest wyłącznym obowiązkiem strony. Zatem w tym zakresie zarzut jest formalnie wadliwy. Skutkiem tego jest ograniczenie zakresu kontroli kasacyjnej wyroku tylko do tych aspektów, które mogą być jednoznacznie ustalone na podstawie treści uzasadnienia. Zakres taki dla kontroli kasacyjnej wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1 i jest konsekwencją formalizacji samej skargi kasacyjnej, co wprost wynika z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Wychodząc z takich uwarunkowań formalnych stwierdzić należy, że trafny jest pogląd Sądu I instancji, że problematyka prawna art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 tej ustawy jest rozdzielna. Orzecznictwo NSA w tym zakresie jest utrwalone i jednolite. Odpowiada stanowisku wyrażonemu w skarżonym wyroku i znajduje potwierdzenie w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOiS, w której jednoznacznie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co oznacza, że dla jego stosowania nie ma znaczenia brak notyfikacji tego przepisu i uznanie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Z treści tej uchwały wynika także, że karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy, kto urządza gry na automatach bez względu czy posiada koncesję na powadzenie kasyna. Warunkiem jej wymierzenia jest tylko ustalenie, że urządzanie gier ma miejsce poza kasynem gry. Z tego powodu drugi zarzut należało uznać również za chybiony. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.