II GSK 1134/16

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 8 grudnia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 października 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1588/15 w sprawie ze skargi W. G. na decyzję Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od W. G. na rzecz Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt V SA/Wa 1588/15 oddalił skargę W. G. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych (dalej jako GKO) z dnia [...] października 2014 r. w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia. Orzeczeniem z dnia [...] października 2014 r. GKO utrzymała w mocy orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Białymstoku (dalej jako RKO) z dnia [...] marca 2014 r. w zakresie uznania W. G. – pełniącego w czasie zarzucanego naruszenia dyscypliny finansów publicznych funkcję Wójta Gminy [A.] – winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych określonego w dacie popełnienia czynu w art. 17 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1311; dalej także jako "ustawa o odpowiedzialności"; u.o.n.d.f.p.), a w dacie wydania orzeczenia w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy, polegającego na nieprzekazaniu w dniu 9 maja 2011 r. do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o "Udzielenie kredytu długoterminowego na kwotę 1.776.655,00 zł z przeznaczeniem na spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek", co stanowi naruszenie art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 oraz art. 40 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.), uchyliła to orzeczenie w części wymierzenia obwinionemu kary nagany i wymierzyła mu karę upomnienia, jak też uchyliła orzeczenie RKO co do uznania obwinionego winnym niesporządzenia i nieprzekazania sprawozdań finansowych (naruszenie art. 18 pkt 2 u.o.n.d.f.p.) i od tego zarzutu go uniewinniła. W ocenie organu odwoławczego, RKO słusznie nie dała wiary wyjaśnieniom strony, że w rzeczywistości wartość przedmiotu zamówienia wynosiła 300.000 zł i kształtowała się poniżej progów przewidujących obowiązek publikowania ogłoszenia w publikatorach unijnych. Szacunek kwoty zamówienia na 900.000 zł został potwierdzony ceną wybranej oferty [B.] S.A. na kwotę 846.518 zł oraz zawarciem z tym oferentem umowy kredytu. GKO uznała, że RKO poprawnie oddaliła wniosek dowodowy o przesłuchanie świadka A. J., gdyż okoliczność, która miałaby podlegać dowodzeniu nie miała znaczenia dla sprawy. Istotą sprawy nie było oszacowanie przedmiotu zamówienia. GKO wskazała, że organ nie miał kompetencji do oceny, czy określenie wartości przedmiotu zamówienia zostało przeprowadzone prawidłowo oraz podkreśliła, że zamawiający dysponował dużym zakresem swobody w zakresie szacowania przedmiotu zamówienia, a dalsze czynności w toku procedury zamówienia stanowiły konsekwencję dokonanego szacunku. W ocenie GKO znaczenie miało to, że zamawiający zawarł umowę z oferentem, którego oferta zbliżała się do kwoty 900.000 zł, a więc wielokrotnie przekraczała rzekomą wartość szacunku (300.000 zł). Bez znaczenia pozostawało, kto określił wartość zamówienia, ponieważ nie była to czynność objęta znamionami czynu zabronionego. W. G. zaskarżył decyzję GKO w części uznającej go za winnego naruszenia dyscypliny finansów i wymierzenia mu kary upomnienia. W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie. Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał decyzję GKO w zaskarżonej części za zgodną z prawem. Sąd nie uwzględnił zarzutu naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 5 u.o.n.d.f.p. oraz art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 oraz art. 40 ust. 3 p.z.p. poprzez ich zastosowanie wobec skarżącego i stwierdził, że organy prawidłowo oceniły zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Nie było sporne, że w protokole postępowania o udzielenie zamówienia wskazano kwotę 900.000 zł. Gmina [A.] zawarła umowę z oferentem, którego oferta zbliżała się do kwoty 900.000 zł. Sąd podzielił ocenę organów, że zawarcie umowy z oferentem proponującym cenę 846.518 zł wskazuje na rzeczywistą kwotę dokonanego szacunku. W konsekwencji, informacja o zamówieniu w postępowaniu o "Udzielenie kredytu długoterminowego na kwotę 1.776.655,00 zł z przeznaczeniem na spłatę wcześniej zaciągniętych zobowiązań z tytułu kredytów i pożyczek" winna się znaleźć w publikatorze wspólnotowym. Sąd zgodził się z ustaleniami organów, że zarzucanym czynem było zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Dz. U. UE i podkreślił, że istotą zarzutu nie było oszacowanie przedmiotu zamówienia, a dla przypisania skarżącemu odpowiedzialności nie miało znaczenia, kto określił wartość zamówienia, gdyż nie była to czynność objęta znamionami czynu zabronionego. Za niezasadny Sąd uznał zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 pkt 1 u.o.n.d.f.p., stanowiącego, że wniosek dowodowy może zostać oddalony, jeżeli okoliczność, która ma zostać udowodniona, nie ma znaczenia dla sprawy. W ocenie skarżącego organy oddaliły wniosek o przesłuchanie świadka A. J., pomimo że świadek mógłby wyjaśnić, kto był odpowiedzialny za oszacowanie wartości zamówienia publicznego oraz kto był odpowiedzialny za sprawdzenie poprawności przygotowania dokumentów przetargowych. W tym zakresie Sąd powtórzył, że czynem, za który przypisano stronie odpowiedzialność i który był przedmiotem stawianych zarzutów było zaniechanie – przy oszacowaniu takim jakie zostało dokonane – zamieszczenia odpowiedniego ogłoszenia. Przeprowadzenie dowodu co do okoliczności wskazanych we wniosku dowodowym nie miałoby zatem znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd uznał ponadto, że nie doszło do naruszenia art. 76 ust. 3 u.o.n.d.f.p., w myśl którego niedające się usunąć wątpliwości rozstrzyga się na korzyść obwinionego. Zdaniem skarżącego, taką okolicznością było "poczynienie przez pracownika przeprowadzającego postępowanie o zamówienie publiczne zapisu oszacowania wartości zamówienia 78.146 euro oraz wpisanie mylne 900.000 zł (zamiast 300.000 zł)". Sąd stwierdził, że w istocie nie była to okoliczność, która decydowałaby o postawieniu skarżącemu zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych. W ocenie WSA, organy wyczerpująco zgromadziły, a następnie oceniły materiał dowodowy. Przeprowadzona analiza informacji wynikających z dowodów nie pozwoliła przyjąć, że oznaczenie wartości szacunkowej zamówienia na kwotę 900.000 zł nastąpiło omyłkowo. Z tą kwota koresponduje wartość zawartej ostatecznie umowy oraz zgłoszonej w postępowaniu oferty. Skargą kasacyjną W. G. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych, zarzucając naruszenie: 1. prawa materialnego przez zastosowanie art. 17 ust. 1 pkt 5 u.o.n.d.f.p. w zw. z art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 oraz art. 40 ust. 3 p.z.p., w sytuacji gdy przepisy te nie dotyczą postępowania obwinionego; 2. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy: – art. 89 ust. 3 pkt 1 u.o.n.d.f.p. poprzez oddalenie wniosku dowodowego w sytuacji, gdy okoliczność podlegająca dowodzeniu (kto był odpowiedzialny za przygotowanie dokumentów przetargowych i jaka była faktyczna kwota szacunku wartości zamówienia) ma istotne znaczenie na wynik sprawy; – art. 76 ust. 3 u.o.n.d.f.p. poprzez rozstrzygnięcie na niekorzyść obwinionego niedających się usunąć wątpliwości. Skarżący kasacyjnie argumentował, że w protokole postępowania o udzielenie zamówienia publicznego doszło do omyłki pisarskiej. Wartość zamówienie została oszacowana na kwotę 78.146 euro (300.000,49 zł), zaś w inną część protokołu wpisano kwotę 900.000 zł i to ta kwota została zapisana błędnie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 9 maja 2011 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych. Skarżący stwierdził, że nie powinien być uznany winnym nieprzekazania ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, ponieważ przy oszacowaniu zamówienia na kwotę 76.146 euro nie było takiego obowiązku. Dla przypisania odpowiedzialności istotne znaczenie miało prawidłowe szacowanie przedmiotu zamówienia. Świadek A. J. mogłaby wyjaśnić jaka była faktyczna kwota szacunku wartości zamówienia i kto był odpowiedzialny za przygotowanie dokumentów przetargowych. Nadto skarżący wskazał, że dokonanego szacunku kwoty zamówienia na wyższą wartość nie może potwierdzać cena złożonej oferty [B.] S.A., ponieważ w chwili ogłoszenia zamówienia skarżący nie wiedział ile i na jakie wartości złożą oferty przyszli wykonawcy. Niedające się usunąć wątpliwości co do mylnie wpisanej wartości 900.000 zł zamiast 300.000 zł należało rozstrzygnąć na korzyść obwinionego. GKO nie udzieliła odpowiedzi na skargę kasacyjną. Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w dniu 8 grudnia 2017 r. pełnomocnik organu wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego wg norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach i podlega oddaleniu. Skarżonym kasacyjnie wyrokiem Sąd I instancji nie stwierdził, aby orzeczenie GKO w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w jego zaskarżonej części naruszało prawo tj. art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpowiedzialności i art. 11 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 oraz art. 40 ust. 3 p.z.p. Sąd stwierdził, że organ zasadnie przypisał W. G., pełniącemu stanowisko wójta Gminy [A.], odpowiedzialność za zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, wymierzając za powyższe karę upomnienia. Na wstępie przypomnieć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie podejmie kontroli kasacyjnej w innym, niż wytyczony skargą kasacyjną zakresie, bowiem co wynika z art. 183 § 1 p.p.s.a., związany jest podstawami skargi kasacyjnej i poza nie wyjść nie może. Zasada dyspozycyjności, która rządzi postępowaniem kasacyjnym nie pozwala też Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na dokonanie jakichkolwiek korekt czy uzupełnień wniesionego środka odwoławczego. Skarga kasacyjna została oparta na podstawie wskazanej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., w ramach której skarżący kasacyjnie kwestionuje stanowisko WSA, twierdząc, że wykazana w euro wartość zamówienia nie uzasadniała podania informacji o zamówieniu do publikatora europejskiego, zatem nie doszło do naruszenia dyscypliny finansów publicznych, a skarżący nie powinien być uznany winnym nieprzekazania ogłoszenia do Urzędu Oficjalnych Publikacji Europejskich. Prezentowane w skardze kasacyjnej stanowisko jest błędne, bowiem nie zostały podważone zasadnicze elementy stanu faktycznego uzasadniające odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, przy czym zarzutom skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego przez wadliwe zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o odpowiedzialności i przepisów p.z.p., nie towarzyszy żaden zarzut naruszenia przez Sąd przepisów postępowania, które stosował ten Sąd. Poddana kontroli Sądu I instancji sprawa administracyjna wyniknęła w związku z przeprowadzonym przez Gminę [A.] postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Jak wynika z art. 11 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 p.z.p. ogłoszenia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych, zamieszcza się w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych (pkt 1) oraz w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jeżeli są przekazywane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (pkt 2). Urzędowi temu ogłoszenia przekazuje się, zgodnie ze wzorami określonymi w rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1564/2005 z dnia 7 września 2005 r. ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w ramach procedur udzielania zamówień publicznych, zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady (Dz. U. UE z dnia 1 października 2005 r. L 257, s. 1 ze zm.), jeżeli wartość zamówienia lub konkursu jest równa lub przekracza kwoty, określone w przepisach wydanych na podstawie ust. 8 art. 11 p.z.p. przez Prezesa Rady Ministrów w drodze rozporządzenia. W stanie prawnym obowiązującym na dzień naruszenia, zgodnie z § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówień (...) [Dz. U. Nr 224, poz. 1795], zamawiający z sektora finansów publicznych (z określonymi wyłączeniami) zobowiązani byli przekazywać Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dotyczące zamówień publicznych, jeżeli wartość zamówienia dla dostaw i usług przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 125.000 euro, a dla pozostałych zamawiających 193.000 euro (nie dotyczyło zamówień sektorowych). Na co trzeba w pierwszym rzędzie zwrócić uwagę i co ma rozstrzygające w sprawie znaczenie, wartość zamówienia dla potrzeb ogłoszenia czy to w publikatorze krajowym, czy wspólnotowym, nie jest – jak twierdzi skarżący kasacyjnie – szacowana w euro, lecz w złotych polskich po to, aby dopiero następnie podać jej równowartość w euro. W sprawie nie jest sporne, że w protokole postępowania o udzielenie zamówienia jako wartość zamówienia podano kwotę 900.000 zł i nie może być wątpliwości, że kwota ta przekraczała – po prawidłowym obliczeniu jej równowartości w euro – wskazany cyt. wyżej rozporządzeniem próg kwotowy, który zgodnie z art. 40 ust. 3 p.z.p. i § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w związku z art. 11 ust. 8 p.z.p., jednoznacznie wskazywał na konieczność przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Nie może zatem osiągnąć oczekiwanego przez skarżącego kasacyjnie skutku argumentacja, że wartość zamówienia stanowiła podana w protokole postępowania kwota 78.146 euro, bowiem jawi się ona jedynie jako wynik błędnego przeliczenia podanej złotowej wartości zamówienia, co jak wynika z analizy akt sprawy, potwierdziła w składanych rzecznikowi dyscypliny finansów publicznych wyjaśnieniach A. J., o dowód z przesłuchania której obwiniony, a skarżący kasacyjnie w niniejszej sprawie, wnioskował. Skoro, jak podkreślono wyżej, wartość zamówienia ustala się pierwotnie w złotych, a dopiero potem przelicza na euro, to zupełnie chybione jest twierdzenie autora skargi kasacyjnej, że wskutek błędnego przeliczenia wartości euro na złote polskie, doszło do omyłki pisarskiej. Zarówno Sąd I instancji, jak też organ, trafnie odrzucili podobną argumentację, zwracając uwagę na korespondującą ze złotową wartością zamówienia kwotę, w oparciu o którą wyłoniono wykonawcę zamówienia i zawarto z nim umowę. W tym miejscu warto zwrócić uwagę na fakt, że skarżący kasacyjnie, będąc wójtem gminy [A.], podpisywał w imieniu zamawiającej gminy protokół postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na pierwszej, też podpisanej przez W. G., stronie tego protokołu uwidocznione zostały – kwota wartości zamówienia w złotych i nieodpowiadająca jej już na pierwszy rzut oka kwota przeliczeniowa w euro, co powinno było zwrócić uwagę kierownika jednostki odpowiedzialnego za jej zgodne z prawem działanie. Za trafne należy uznać rozumowanie Sądu, że w sprawie o zaniechanie zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu publicznym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, zbędne było przeprowadzenie dowodu z przesłuchania A. J. na okoliczność ustalenia kto był odpowiedzialny za oszacowanie wartości zamówienia i sprawdzenia poprawności przygotowania dokumentacji przetargowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego okoliczności mające znaczenie dla wyniku sprawy nie wymagały dalszego postępowania dowodowego, nie nastręczały wątpliwości i jednoznacznie kwalifikowały działanie W. G. jako naruszające dyscyplinę finansów publicznych w sposób, o którym mowa w art. 17 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpowiedzialności. Powyższe czyni zarzut naruszenia tego przepisu przez jego wadliwe zastosowanie nieuzasadnionym, tak jak za nieusprawiedliwiony należało uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 3 pkt 1 i art. 76 ust. 3 ustawy o odpowiedzialności w sposób wskazany w petitum skargi kasacyjnej. Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w pkt 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804).