II GSK 2006/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 14 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 16 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1509/16 w sprawie ze skargi A.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 16 marca 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1509/16 oddalił skargę A.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. z [...] kwietnia 2016 r. nr [...] - wydaną na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612) - nakładającą na A.K. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej 4 maja 2015 r. w lokalu o nazwie [...] przy ul. [...] w miejscowości Walim ujawniono włączone i gotowe do gry urządzenia, w tym HOT FUN nr [...]. W wyniku eksperymentu procesowego stwierdzono, że gry zainstalowane na kontrolowanym urządzeniu spełniają warunki do uznania ich za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenie to potwierdziła opinia biegłego sądowego. Dyrektor Izby Celnej zgodził się z organem pierwszej instancji, że dokonane ustalenia uzasadniają przyjęcie, że urządzającym gry na automatach w kontrolowanym lokalu był A.K. W toku kontroli ujawniono umowę zawartą 1 kwietnia 2015 r. pomiędzy [...] A.K. (wynajmujący) a [A] sp. z o.o. we Wrocławiu (najemca). Zgodnie z jej treścią przedmiotem najmu jest lokal użytkowy o powierzchni 3 m2 w celu zainstalowania automatów i prowadzenia na nich gier losowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strony ustanowiły miesięczny czynsz należny wynajmującemu w wysokości 60 % przychodu z automatu. Ponadto wynajmujący otrzymał klucze do automatów i prawo do ich używania (otwierania, używania opcji serwisowych), a także instrukcję postępowania określającą zachowanie w przypadku bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w instrukcji czynności organów administracji w stosunku do urządzeń zainstalowanych w lokalu. W ocenie organu, umowa ta - ze względu na zawarte w niej postanowienia - nie jest typową umową najmu, lecz umową o współpracę z podziałem zysków ze wspólnego przedsięwzięcia. Na jej podstawie skarżący nie tylko wynajmował powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier, ale też dokonywał w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu szeregu innych czynności. Potwierdzają to protokoły zeznań świadków przesłuchanych w toku kontroli, tym osób zatrudnionych w lokalu. Wojewódzki Sąd Administracyjny przystępując do rozpatrzenia sprawy, przyjął stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr 204, poz. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu pierwszej instancji, w świetle zgromadzonych dowodów, w tym umowy zawartej 1 kwietnia 2015 r., protokołu kontroli oraz zeznań świadków organy celne prawidłowo przyjęły, że skarżący jest "urządzającym gry na automatach" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z treści powołanej umowy, skarżący przyjął określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier, w tym: zapewniania energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji urządzenia, umożliwienia dostępu do automatu serwisantom i osobom wskazanym przez spółkę, powiadamiania spółki i Policji w przypadku włamania lub istotnego uszkodzenia automatów, przechowywania kluczy serwisowych do urządzeń, a także nieprzekazywania i nieujawniania osobom trzecim informacji o przychodach z urządzeń. Zgodnie z art. 10 umowy jej integralną częścią jest instrukcja postępowania dla wynajmującego i jego personelu w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w lokalu urządzeń. Zdaniem WSA, wobec powyższych ustaleń organu, które nie były kwestionowane, rola strony skarżącej nie ograniczała się do udostępnienia części lokalu. Obok partycypowania w zyskach z urządzania gier w wymiarze 60%, świadczą o tym powinności skarżącego zastrzeżone w umowie oraz czynności osób, które skarżący zatrudnił do pilnowania porządku w lokalu, włączania i wyłączania automatów. Skargę kasacyjną wywiódł A.K. zaskarżając powyższy wyrok w całości. Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie t.j. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., powoływana jako: p.p.s.a.) strona zarzuciła Sądowi pierwszej instancji: I. Naruszenie prawa materialnego tj.: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzenia gier na automatach poza kasynem gry"; 2) art. 65 § 1 i 2 w zw. z art. 659 § 1 i 2 oraz art. 693 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 121) przez dokonanie przez WSA (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy skarżącym a [A] sp. z o.o., wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącego prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy najmu powierzchni, w tym wskazujące na to: a) określenie celu wynajęcia powierzchni oraz rzeczy ruchomych, które będą na niej eksploatowane, b) czynszu w wysokości 60%, c) instrukcji postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich wobec rzeczy ruchomych (automatów) wynajmującego, podczas gdy treść umowy ani powołane okoliczności nie świadczą samoistnie o podejmowaniu przez skarżącego jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy najmu, podobnie jak sama powtarzalność czynności składających się na sam wynajem nie może świadczyć o takiej czy innej kwalifikacji (jednorazowa czynność czy czynności wielorazowe), lecz może o tym wyłącznie przesądzać rodzaj przedsiębranego zachowania; 3) art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mogła być zastosowana względem skarżącego, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia na skarżącego ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez WSA wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej; II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy tj.: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 133 § 1 oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy - Ordynacja podatkowa przez aprobatę nieprawidłowego ustalenia przez organ podatkowy rzeczywistej roli skarżącego w niniejszym postępowaniu, w tym zwłaszcza oparcie się przez organy oraz WSA wyłącznie na literalnym brzmieniu umowy. Wskazując na powyższe strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi co do istoty na podstawie art. 188 p.p.s.a., a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona zażądała rozpoznania sprawy ze skargi kasacyjnej na rozprawie. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie tej skargi oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zaważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy. Zaskarżony wyrok nie narusza też prawa w sposób opisany w zarzutach skargi kasacyjnej. W pierwszej kolejności oceny wymagał zarzut dotyczący prawa materialnego zbudowany na twierdzeniu, że art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowią nienotyfikowaną "regulację techniczną", która nie może być stosowana. Zarzut ten jest oczywiście chybiony w świetle uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, nie tylko prawidłowo cytowanej przez WSA w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, ale także przez Sąd prawidłowo odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. Nie powielając treści powyższej uchwały, stwierdzić należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z technicznym art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co NSA wielokrotnie tłumaczył w swym orzecznictwie, ukształtowanym jednolicie po podjęciu powyższej uchwały i nie dostrzega podstaw dla odstąpienia od tego poglądu prawnego. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela pogląd ugruntowany w orzecznictwie, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - w brzmieniu poprzedzającym nowelizację wprowadzoną na mocy ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), a więc w stanie prawnym jak w rozpatrywanej sprawie - jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatu, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procesu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wydzierżawiającego lokal pod eksploatację automatu jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych). W tym kontekście, ocena stanowiska Sądu pierwszej instancji w zakresie zastosowania wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymaga odniesienia się do materiału zgromadzonego w sprawie. Z treści zawartej przez skarżącego umowy z 1 kwietnia 2015 r. oraz protokołów przesłuchań świadków wynika nie tylko, że jego celem było wynajęcie powierzchni lokalu, ale także, że to skarżący stworzył uczestnikom gier odpowiednie warunki do przeprowadzania gier na automacie - umożliwił zainstalowanie automatów podmiotowi, który nie posiadał koncesji (zezwolenia) na urządzanie gier hazardowych poza kasynem, zapewniał dostęp do urządzenia osobom chętnym do przeprowadzenia gier, sprawował nadzór nad urządzeniami i ich prawidłową eksploatacją - co czynił za pośrednictwem pracownika. Zobowiązał się też do dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w art. 7 umowy. Przyjął więc na siebie pewne obowiązki, a przy tym miał świadomość komercyjnego charakteru gier na automacie, gdyż wiedział o wygranych pieniężnych. Okoliczności te uzasadniają tezę, że aktywność skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do obowiązków wynikających z klasycznej umowy najmu. W umowie zawartej ze spółką [A] nie określono nawet konkretnej, w jakikolwiek sposób wyodrębnionej powierzchni lokalu, która miała być jej przedmiotem. Ponadto, zgodnie z art. 3 ust. 3 tej umowy obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się wyłącznie w miesiącach eksploatacji automatów. Zapis ten pozwala twierdzić, że obowiązek zapłaty czynszu był ściśle związany nie z prawem do dysponowania - nieokreśloną co do wielkości i usytuowania - częścią lokalu, lecz z eksploatacją automatów, a więc z czerpaniem pożytków z działalności polegającej na organizowaniu gier. Powyższe okoliczności uzasadniają wniosek, że celem wymienionej umowy, a zarazem zgodnym zamiarem stron było nie tyle zawarcie umowy najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia. Tym samym skarżący - jak prawidłowo uznał Sąd pierwszej instancji - stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej kasacyjnie, ustalenia organów w omawianym zakresie były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, ich ocena przebiegała z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego. Działanie organów odpowiadało więc standardom wynikającym z art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego całkowicie chybiony okazał się też zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały powołane przepisy Ordynacji podatkowej. Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd pierwszej instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony i niepodważony przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną w sposób prawidłowy wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd pierwszej instancji zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wymierzenie mu w związku z tym kary pieniężnej, a w konsekwencji oddalił skargę. Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z art. § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).