I SA/Bk 405/22

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Andrzej Melezini (spr.), Sędziowie sędzia WSA Marcin Kojło, sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz, Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 listopada 2022 r. sprawy ze skargi Gminy Ł. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] lipca 2022 r. nr 13/2022 w przedmiocie określenia kwoty zobowiązania przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami oddala skargę. UZASADNIENIE Decyzją z [...] maja 2022 r., nr [...], Zarząd Województwa P. - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa P. na lata 2014-2020 (dalej jako: "IZ RPOWP") określił kwotę zobowiązania w wysokości 196.573,79 zł przypadającą do zwrotu od Gminy Ł. (dalej jako: "Gmina") wypłaconą w ramach realizacji Projektu pn. "Kompleksowa rewitalizacja centrum Ł. poprzez budowę budynku na cele kulturalno-edukacyjne przy ul. G. oraz przebudowę Placu Niepodległości w Ł." na podstawie umowy nr [...] z [...] czerwca 2018 r., zmienionej aneksem nr [...] z [...] lipca 2020 r., a następnie aneksem nr [...] z [...] grudnia 2021 r., wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. IZ RPOWP decyzją z [...] lipca 2022 r., nr [...], utrzymała zaskarżone rozstrzygnięcie w mocy. W uzasadnieniu organ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu organ orzekający w pierwszej instancji, uzasadniając swoje stanowisko w sprawie zwrotu dofinansowania, wyjaśnił, powołując się na zapisy Wytycznych, jakie warunki musi łącznie spełniać wydatek, aby kwalifikował się do współfinansowania ze środków przeznaczonych na realizację RPOWP. Organ wskazał, że za kwalifikowany może być uznany jedynie wydatek spełniający ogólne warunki kwalifikowalności określone w rozdz. 6.2, w szczególności w pkt 3 lit. b) i e) Wytycznych, tj. musi być "zgodny z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego"' i "poniesiony zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie". Stosownie do zapisów § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 Umowy, Beneficjent zobowiązany był do przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych w ramach Projektu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w ustawie z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej jako: "p.z.p."), w przypadku gdy wymóg ich stosowania wynika z p.z.p., ponosząc wydatki zgodnie z przepisami prawa unijnego i krajowego oraz stosownymi wytycznymi ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego wydanymi na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej jako: "ustawa wdrożeniowa"), w szczególności Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020. W kontekście powyższych wymogów kwalifikowalności organ wskazał, że naruszenie przez stronę w postępowaniu o zamówienie publiczne nr [...] art. 22 ust. 1a, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., będące przejawem uchybienia wyrażonej w art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości postępowania oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, pociąga za sobą konsekwencje finansowe w postaci obniżenia kwoty przyznanego dofinasowania o kwotę korekty nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia w ramach kontrolowanego postępowania. Z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, iż Gmina przeprowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, oznaczone nr [...], którego przedmiotem było dokończenie prac związanych z "Budową budynku użyteczności publicznej na cele kulturalno-edukacyjne w łapach przy ul. G. - etap I i etap 11", w wyniku którego wyłoniono wykonawcę – A. (dalej jako: "A."). W ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji 111, pkt 111.1.3 oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) w Rozdziale XI, pkt 1a) ppkt 3, zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: "wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego przetargu polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto każda. Z akt sprawy wynika, iż wykonawca A., w celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu powołał się na doświadczenie innego podmiotu, przedkładając Zobowiązanie innych podmiotów do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, oraz na wezwanie zamawiającego Oświadczenie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego, z których wynikało, że E. udostępni A. swoje zasoby w postaci wiedzy i doświadczenia w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu. Udostępnienie miało zostać wykorzystane poprzez usługi E., jak wynika z powyższego oświadczenia, w zakresie wykonania prac budowlanych, w szczególności związanych z wykonywaniem robót ogólnobudowlanych dotyczących warunku udziału w postępowaniu. Wykaz robót budowlanych zrealizowanych przez wykonawcę obejmował inwestycje w B. Centrum Onkologii oraz SPZOZ w Ł., a także referencje dotyczące realizowania zadań w ramach tych inwestycji. Na gruncie analizowanej sprawy strona, poprzez sformułowanie zapisu zapytania ofertowego nr [...] dopuściła, aby potencjalni wykonawcy, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, mogli powołać się na doświadczenie innego podmiotu (polegać na zasobach podmiotu trzeciego). Zdaniem organu, słuszny jest pogląd wyrażony w decyzji pierwszej instancji IZ RPOWP, iż "w kontekście zobowiązania do udzielania swoich zasobów w sposób należyty i przez cały okres wykonywania zamówienia, zakres czynności wykonywanych przy przedmiotowym zamówieniu przez E. był praktycznie żaden. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych przepisami prawa zobowiązany jest do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizacje przedmiotu zamówienia. Tylko i wyłącznie wtedy wiedza i doświadczenie, które posiada podmiot trzeci, znajdzie jakiekolwiek przełożenie na realizację przedmiotu zamówienia, zwłaszcza w przypadku zamówień na roboty budowlane". Organ podtrzymał również stanowisko wyrażone w decyzji organu pierwszej instancji, iż w aspekcie skonkretyzowanego przez stronę w pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale XI, ust. 1a, pkt 3), lit a) SIWZ nie wyjaśniła ona dostatecznie kwestii związanych z zakresem doświadczenia podmiotu trzeciego, na którego powoływał się wykonawca, oraz jego udziału w realizacji zamówienia w części, która wymagała tychże zasobów i uznała przedwcześnie, iż ww. warunek wykonawca spełnił. W ocenie organu drugiej instancji dokumenty przedłożone przez Wykonawcę realizującego zamówienie w celu wykazania spełnienia określonego w postępowaniu przetargowym wymogu nie pozwalały na zweryfikowanie, czy podmiot (A.) spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zakres udostępnionych Wykonawcy zasobów miał odpowiadać zakresowi posiadanej przez E. wiedzy i doświadczenia nabytych przy realizacji robót budowlanych w ramach wykonania zamówień dotyczących wykonania robót wielobranżowych związanych z adaptacją zespołu budynków na rzecz B. Centrum Onkologii oraz w budowie budynku Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Ł., a przedstawione listy referencyjne wskazują, iż spółka E., wykonywała te zamówienie jako partner w konsorcjum (E. i AI. sp. z o.o.), zaś referencje B. Centrum Onkologii wskazują, iż E. było Generalnym Wykonawcą. Referencje wystawione przez SPZOZ w Ł. nie przedstawiają zakresu udziału poszczególnych członków konsorcjum w realizacji zamówienia, tj. nie precyzują rzeczywiście wykonanych czynności dokonanych przez E. w ramach wspomnianego zamówienia. Odnoszą się jedynie do pozytywnego końcowego wyniku realizacji zamówienia. Natomiast z referencji B. Centrum Onkologii wynika wprost "dokończenie realizacji robót wielobranżowych", przy wymienieniu E. jako Generalnego Wykonawcy, przy czym i te nie przestawiają kwestii współpracy z innymi podmiotami w realizacji określonego w referencjach zamówienia, które w sytuacji, gdy podmiot był Generalnym Wykonawcą, musiały występować, tj. nie precyzują ani wspomnianego zakresu wykonanych prac w ramach zamówienia, ani czynności dokonanych przez E. przy realizacji konkretnych robót budowlanych. Jak zauważył IZ RPOWP, w niniejszej sprawie istotny jest również fakt, iż wykonywanie zamówienia oparte było na umowie nr [...] z [...] marca 2020 r. zawartej pomiędzy Wykonawcą (A.), a E. - będącym podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Przedmiotem umowy było dokończenie prac murarskich, kominów, osuszenie piwnicy oraz koordynacja i nadzór techniczny nad całą inwestycją. Wartość umowy wynosiła 2.460,00 zł brutto, podczas gdy wartość zamówienia (w oparciu o złożoną ofertę wykonawcy) wynosiła 8.847.882,00 zł. Z akt sprawy wynika, iż skoro oferta Wykonawcy nie zawierała informacji odnośnie zakresu udziału podmiotu trzeciego (E.), na którego zasobach Wykonawca polegał w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wymaganego doświadczenia (co wynika z referencji wystawionych przez SPZOZ w Ł. i B. Centrum Onkologii oraz przedstawionego zakresu robót), a zamawiający nie wyjaśnił tego zakresu wykonanych robót w stopniu niezbędnym do spełnienia warunku udział w postępowaniu - przyjmując tylko ogólnikowe wyjaśnienia wykonawcy (pismo z dnia 16 stycznia 2020 r.), to w zaistniałej sytuacji niemożliwa była jej ocena w sposób należyty. Wobec powyższego, w okolicznościach niniejszej sprawy, nie sposób uznać, że Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy p.z.p., bowiem podmiot, który udostępnił swoje zasoby (E.) powinien rzeczywiście wykonać zamówienie w zakresie, w jakim (zgodnie z opisanymi przez zamawiającego warunkami zamówienia) niezbędne było posiadanie jego doświadczenia. Innym słowy podmiot (E.), który użyczał swoje zasoby Wykonawcy (A.) musiałby rzeczywiście realizować te roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zasoby były wymagane. Odnosząc się do argumentów strony w zakresie proporcjonalności i zasadności postawionego warunku: "wykonawca wykaże, że wykonał w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 roboty odpowiadające swoim rodzajem przedmiotowi niniejszego przetargu polegających na budowie lub przebudowie lub rozbudowie lub remoncie budynku o wartości nie mniejszej niż 4.000.000,00 zł brutto każda", organ drugiej instancji zgadza się, że stanowiskiem strony, że prace których wykonania zadeklarował podmiot trzeci, swoim rodzajem odpowiadały przedmiotowi przetargu, nie mniej jednak należy podkreślić, że w niniejszej sprawie prace, które rzeczywiście wykonał podmiot trzeci (E.) stanowiły jedynie wąski zakres prac w stosunku do wymagań określonych przez zamawiającego w SIWZ i Ogłoszeniu o zamówieniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaganych do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zasób doświadczenia integralnie związany z określonym podmiotem (E.) mógł być przekazany wyłącznie poprzez zrealizowanie zamówienia w tym zakresie przez wyżej wskazany podmiot, co w przedmiotowej sprawie ma tym większe znaczenie, że wykonawca (A.) nie powołał się w tym zakresie na doświadczenie własne. A zatem tylko realna, bezpośrednia realizacja robot budowlanych (nie tylko na kwotę 2.400,00 zł) przez firmę E. dawała zamawiającemu gwarancje należytego wykonania zamówienia, a nie tylko doradztwo i konsultacje przy wykonaniu prac objętych przedmiotem zamówienia, poprzez skierowanie do realizacji zamówienia osoby posiadające stosowne doświadczenie i wiedzę (kierownik budowy, np. kierownik robót). Biorąc pod uwagę powyższe, IZ RPOWP stwierdziła, że naruszając przepis art. 26 ust. 3 p.z.p., Gmina naruszyła zasadę uczciwej konkurencji, gdyż potraktowała ofertę Wykonawcy, która zawierała braki (wymagała wyjaśnienia i potwierdzenia) jako ofertę wykonawcy, która spełnia wymogi zamawiającego. Zaistniałe naruszenie nie ma charakteru formalnego. Zaniechanie obowiązku skorzystania z art. 26 ust. 3 p.z.p. uniemożliwiło zgodne z ustawą prawidłowe zweryfikowanie Wykonawcy i skutkowało w konsekwencji powierzeniem wykonania zamówienia publicznego podmiotowi, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Powyższe mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z dokumentacji przetargowej nie wynika, aby zamawiający na etapie dokonywania oceny oferty A. dysponował jednoznacznym dokumentem potwierdzającym, iż podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się wykonawca wykazał się doświadczeniem wymaganym do wykonania przedmiotowego zamówienia, i w oparciu o ten dokument dokonywał weryfikacji spełnienia przez tego Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem organu drugiej instancji, IZ RPOWP oceniła, iż doszło do naruszenia przez stronę regulacji zamówień publicznych, tj. art. 22 ust. 1a, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p., co pociąga za sobą, stosownie do zapisów § 10 ust. 5 Umowy, konsekwencje finansowe w postaci obniżenia kwoty przyznanego dla Projektu dofinansowania o kwotę korekty nałożonej na wydatki przedstawione do rozliczenia w ramach kontrolowanego postępowania. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku. Zaskarżając decyzję w całości, zarzuciła naruszenie: 1. przepisów prawa materialnego tj.: a) art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej jako: "Rozporządzenie 1303/2013") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634 ze zm., dalej jako: "u.f.p."), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące nieuprawnionym przyjęciem, że beneficjent dopuścił się nieprawidłowości w rozumieniu powyższych przepisów; b) art. 22 ust. 1, 22a ust. 4, 26 ust. 3, 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., poprzez błędne przyjęcie przez organ, że zamawiający w postępowaniu przetargowym dopuścił się naruszenia polegającego na określeniu warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i nie zapewniał równego traktowania wykonawców; 2. przepisów postępowania tj.: a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2022 r. poz. 2000 ze zm., dalej jako: "k.p.a."), poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej w związku z zaniechaniem dokładnego i wnikliwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz w ślad za tym brakiem należytego wyjaśnienia podstawy faktycznej decyzji, co przejawiało się brakiem pełnego odniesienia się przez organ do argumentów oraz twierdzeń przedstawianych przez stronę skarżącą, w następstwie których to uchybień organ poczynił wadliwe i niepełne ustalenia faktyczne oraz zaniechał wszechstronnego zebrania materiału i wyjaśnienia stanu faktycznego, zarazem też dokonał wadliwej oceny zebranego materiału; b) art. 8 i art. 11 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a., poprzez naruszenie zasady zaufania oraz zasady przekonywania w postaci zaniechania przez organ ustosunkowania się w toku postępowania do zgłaszanych twierdzeń i argumentów strony oraz brak w uzasadnieniu decyzji szczegółowej analizy indywidualnego stanu sprawy oraz zaprezentowanie w treści uzasadnienia decyzji motywów, które są wewnętrznie sprzeczne, w tym również oparcie decyzji na motywach i założeniach stanowiących wyłącznie dowolne hipotezy organu, niepoparte jakimikolwiek ustaleniami faktycznymi i dowodami, wreszcie oparcie uzasadnienia decyzji na motywach i twierdzeniach pozornych, nie znajdujących potwierdzenia w aktach sprawy. Z uwagi na powyższe, autor skargi wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Spór w sprawie dotyczy zasadności zastosowania przez organ kary finansowej w wysokości 5 % wartości wydatków kwalifikowalnych w części współfinansowanej ze środków EFRR, skutkujących nałożeniem korekty finansowej w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było dokończenie prac związanych z "Budową budynku użyteczności publicznej na cele kulturalno-edukacyjne w Ł. przy ul. G. - etap I i etap II" z uwagi na naruszenie przez zamawiającego ustawy Prawo zamówień publicznych, do stosowania której Beneficjent był zobowiązany na podstawie postanowień § 10 ust. 1 i 2 oraz § 4 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 umowy o dofinansowanie, jak i samych przepisów ustawy - jako jednostka sektora finansów publicznych, tj.: art. 22 ust. la, art. 22a ust. 4, art. 24 ust. 1 pkt 12, oraz art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. Zamawiający zaniechał wezwania wykonawcy, do wyjaśnienia zakresu udziału podmiotu trzeciego, na którego zasobach wykonawca polegał, w realizacji przedmiotu zamówienia. Powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego miało na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Beneficjent uchybił w ocenie organu zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości oraz zasadzie udzielania zamówień wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z przepisami ustawy. W ocenie Sądu stanowisko organu jest prawidłowe. W myśl art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z art. 22a ust. 1 i 2 p.z.p. wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Taki wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Z kolei w myśl art. 22a ust. 4 p.z.p. w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższych regulacji wynika, że powołanie się na zasoby, czy to techniczne czy osobowe podmiotu trzeciego, musi mieć charakter realny a zatem będzie skuteczne jedynie wówczas, gdy tenże podmiot trzeci będzie w stanie zrealizować dane roboty budowlane czy usługi. Oznacza to, że zamawiający powinien dokonać oceny, czy udostępnione wykonawcy przez inny podmiot zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu. W zakresie dotyczącym zamówienia na roboty budowlane poleganie na doświadczeniu innego podmiotu analizuje się w odniesieniu do sytuacji, gdy podmiot ten zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Z ustawy bowiem wynika wymóg, aby udostępnienie potencjału co do określonych zdolności nastąpiło poprzez udział podmiotu w realizacji zamówienia w określonym zakresie. W ocenie Sądu ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego niezbicie wynika, że na etapie wykonania umowy beneficjent nie zbadał, aby zamówienie było faktycznie realizowane przez podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu. Jak słusznie zauważa organ, warunkiem zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców jest to, aby w sytuacji, gdy zamawiający postawił dany warunek udziału w postępowaniu, w sposób konsekwentny sprawdzał jego spełnienie na etapie wyboru wykonawcy, a następnie na etapie wykonania umowy. Z akt sprawy wynika natomiast, że Skarżąca na podstawie przedłożonych przez wykonawcę referencji oraz wyjaśnień, a także zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia uznała za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony przez zamawiającego w pkt.III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale 10, ust 1, pkt 3 lit. a SIWZ, jednak nie wyjaśniła dostatecznie kwestii zakresu doświadczenia podmiotu trzeciego, na którego powoływał się wykonawca, oraz jego udziału w realizacji zamówienia w części, która wymagała tychże zasobów. Na etapie wykonania umowy z kolei nie zweryfikowano udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, akceptując niejako nikły zakres robót budowlanych, do których zobowiązany był podmiot trzeci na mocy umowy nr [...] z dnia [...] marca 2020 r., a także prawdopodobny brak jego udziału w zakresie pozostałych czynności o charakterze zarządczo-doradczym. Biorąc powyższe pod uwagę organ trafnie ocenił, że okoliczności faktyczne sprawy nie dały podstaw do stwierdzenia, by wykonawca wykazał realne dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego na potrzeby realizacji zamówienia, podczas gdy taki warunek w postępowaniu został postawiony. Gdy zamawiający stawia taki warunek powinien go konsekwentnie weryfikować i egzekwować, bowiem wskazuje to na fakt, iż do wykonania określonego przedmiotu zamówienia są wymagane wiadomości specjalistyczne, doświadczenie w wykonywaniu określonego rodzaju przedsięwzięć. Stawiając taki warunek, a nie egzekwując go zamawiający naraża się na zarzut, że zastosował warunek nadmierny, a zatem nieproporcjonalny. Zamawiający w istocie nie ustalił, czy zakres doświadczenia samego E. odpowiada wymogowi opisanemu w zamówieniu, ponieważ ten działał w konsorcjum podczas wykonywania zamówień objętych referencjami, które były podstawą dla oceny udzielenia zasobów wiedzy i doświadczenia. Zamawiający co prawda zwracał się wielokrotnie do samego wykonawcy o wyjaśnienie, między innymi tej kwestii, to otrzymując odpowiedzi ogólne, powinien wezwać te podmioty do złożenia dodatkowych wyjaśnień czy przedłożenia dokumentów, które potwierdzałyby informacje złożone w toku postępowania przetargowego. Biorąc powyższe pod uwagę nie ulega wątpliwości, że zamawiający, poprzez to, że zaniechał weryfikacji we wskazanym zakresie, nie wyegzekwował warunku zawartego w pkt.III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz Rozdziale XI, ust 1a, pkt 3) lit. a) SIWZ co zaburzyło uczciwą konkurencję. Gdyby bowiem inni potencjalni wykonawcy wiedzieli, że zamawiający nie będzie egzekwował postawionego warunku, co oznacza obniżenie wymagania co do kwalifikacji wykonawcy albo gdyby zamawiający od początku zakreślił warunek w takim zakresie w jakim ostatecznie zwycięska oferta go spełniała, to prawdopodobnie więcej wykonawców zgłosiłoby się do postępowania przetargowego, co bezpośrednio mogłoby mieć wpływ na jego wynik. Organ zasadnie również zwraca uwagę, że podmiot trzeci zobowiązał się do udziału w realizacji zamówienia poprzez dokończenie prac murarskich, kominów, osuszenie piwnicy oraz koordynację i nadzór techniczny nad całym zamówieniem. Jego wykonawstwo w zakresie określonym warunkiem postawionym w postępowaniu nie zostało potwierdzone w zebranym materiale dowodowym. Zobowiązanie to zresztą w szczególności powinno odbywać się poprzez delegowanie przez podmiot trzeci na rzecz wykonawcy kompetentnych pracowników, którzy są "nośnikiem" wiedzy i doświadczenia podmiotu, który te zasoby użyczał. Zobowiązanie nie miało charakteru realnego poprzez znikomy udział E. w realizacji zamówienia w ramach podwykonawstwa, bowiem spółka ta zobowiązała się umową podwykonawczą tylko do dokończenia prac murarskich, kominów oraz osuszenie piwnicy, co jest w kontekście wykonywanych prac budowlanych tylko elementem końcowym, poprzedzonym szerokim zakresem innych prac, chociażby ziemnych, kanalizacyjnych, elektrycznych czy związanych z sieciami telekomunikacyjnymi, a udziału podmiotu trzeciego w tych pracach w świetle materiału dowodowego nie można potwierdzić. Sąd podziela również stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 z późn. zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia. Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną. Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu. W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Należy wskazać, że stosowanie wyrażonych w art. 7 p.z.p. zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Z kolei przy opracowywaniu SIWZ zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15). Skarżący przeprowadzając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego obowiązany był zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców umożliwiając dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. W uzasadnieniu decyzji (na str. 14-22) organ I instancji wyjaśnił, iż bezprawne działanie strony, polegające na udzieleniu zamówienia publicznego wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona (będące przejawem uchybienia zasadzie uczciwej konkurencji i równości oraz wyboru wykonawcy zgodnie z przepisami ustawy p.z.p.), spowodowało lub mogło spowodować "szkodę", o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rozumianą jako uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii Europejskiej lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku, tj. wydatku poniesionego z naruszeniem przepisów prawa, który w świetle zasad rządzących programem operacyjnym nie może być uznany (w całości lub w części) za kwalifikowalny w projekcie, spełniającego kryteria dochodzenia zwrotu. W ocenie Sądu organ bezsprzecznie wykazał, że faktyczne naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. W kontekście "szkodliwości" danego typu naruszenia dla budżetu Unii i budżetu krajowego podkreślić należy, że zastosowany przez organ wskaźnik procentowy z taryfikatora wyraża "abstrakcyjny", uśredniony stopień tej szkodliwości (przypisany przez Polskę jako państwo członkowskie do konkretnej nieprawidłowości, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej). Organ wskazał, że skutki ujawnionego naruszenia są pośrednie i trudne do oszacowania, gdyż nie można jednoznacznie określić o ile niższy byłby wkład z budżetu W ocenie Sądu na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 107, k.p.a. Sąd nie dopatrzył się jakichkolwiek naruszeń natury formalnej czy też zachwiania którejkolwiek z podstawowych zasad procedury. Organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy, w szczególności w zakresie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treści oferty i zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego zasobów zamierzał korzystać wykonawca, co zostało już szczegółowo omówione wyżej. Uzasadnienie decyzji, mimo iż obszerne jest jasne i logiczne, skrupulatnie opisany został w nim ustalony stan faktyczny, omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie a także dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie. Niewątpliwie organ wykazał związek naruszenia art. 22 ust. 1, art. 22a ust. 4, art. 26 ust. 3 oraz art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. oraz regulacji obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, pozwalającego na uznanie tegoż naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej - na poziomie 5%. W tym stanie rzeczy, uznając za chybione zarzuty skargi i stwierdzając brak innych naruszeń prawa warunkujących uchylenie zaskarżonej decyzji, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2022 r., poz. 329 ze zm.).