VI SA/Wa 1152/17

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie częściowej odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę UZASADNIENIE F. Sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej też jako "skarżąca", "zgłaszająca", "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z [...] marca 2017r. nr [...], który po rozpoznaniu wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z 6 lutego 2015 r. o odmowie częściowej udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny [...] zgłoszonego [...] czerwca 2012r. pod nr [...] na rzecz skarżącej. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 245 ust 1 w związku z art. 132 ust.2 pkt. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r., Prawo własności przemysłowej (Dz.U. 2013.1410) – dalej też jako "p.w.p." oraz art. 2 ust. 1 ustawy z 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2015.1615). Podstawę faktyczną stanowiły następujące ustalenia faktyczne: F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. zgłosiła 13 czerwca 2012r. pod nr [...] wniosek o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy [...] przeznaczony do oznaczania następujących towarów i usług w klasach: 09: urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów; magnetyczne nośniki danych, nagrane dyski; 16: papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, druki; materiały introligatorskie; fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania (nie ujęte w innych klasach); Urząd Patentowy po przeprowadzeniu badań stwierdził, że ww. zgłoszone oznaczenie jest podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do zarejestrowanego: 1) pod numerem [...] znaku towarowego [...] z pierwszeństwem od dnia 27.03.1991r. na rzecz T.., Stany Zjednoczone Ameryki przeznaczonego do oznaczania towarów: 16: papier i wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; artykuły introligatorskie; fotografie, papeteria; materiały do klejenia (dla papeterii i materiałów gospodarstwa domowego); artykuły dla artystów plastyków; pędzle; maszyny do pisania i artykuły biurowe (z wyjątkiem mebli), materiały do uczenia się i nauczania (z wyjątkiem aparatów); karty do gry; czcionki i klisze drukarskie; materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawarte w innych klasach; 2) pod numerem [...] znaku towarowego [...] z pierwszeństwem od dnia 12.09.2006r. na rzecz T.., Stany Zjednoczone Ameryki przeznaczonego do oznaczania towarów i usług: 9: publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM dotyczące szczególnie spółek, firm i działalności gospodarczej i informacji finansowych; obrazy przechowywane w formacie elektronicznym; dzwonki telefoniczne, oddzwaniacze, wcześniej nagrane wideoklipy, wcześniej nagrane klipy dźwiękowe, dzwonki animowane, dzwonki wideo, skróty audio, skróty wideo, animowane wygaszacze ekranu; pobieralne nagrane taśmy audio, wideo, tekst i grafiki przechowywane w elektronicznych komputerach osobistych i podręcznych urządzeniach bezprzewodowych; 16: magazyny, książki, biuletyny i czasopisma; druki; kalendarze; plakaty; artykuły papiernicze; kartki pocztowe; W odpowiedzi na zastrzeżenia organu w zakresie stwierdzonej kolizji, wyrażone w piśmie do zgłaszającego z 29 maja 2013r., zgłaszający pismem z 1 lipca 2013r. wskazał, że nie zachodzą przesłanki odmowy rejestracji w/w znaku towarowego określone w art. 132 p.w.p. Urząd Patentowy decyzją z [...] marca 2015r. nr [...] odmówił w części udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak, stwierdzając, że jest on podobny w rozumieniu art. 132 ust.2 pkt. 2 p.w.p., do: - znaku towarowego słownego [...] zarejestrowanego pod numerem [...]na rzecz: T.., Stany Zjednoczone Ameryki z pierwszeństwem od 27.03.1991r., przeznaczonego do oznaczania: "papier i wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; artykuły introligatorskie; fotografie, papeteria; materiały do klejenia (dla papeterii i materiałów gospodarstwa domowego); artykuły dla artystów plastyków; pędzle; maszyny do pisania i artykuły biurowe (z wyjątkiem mebli), materiały do uczenia się i nauczania (z wyjątkiem aparatów); karty do gry; czcionki i klisze drukarskie; materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawarte w innych klasach" (kl.16); - wspólnotowego znaku towarowego słownego [...] zarejestrowanego pod numerem [...] na rzecz: T.., Stany Zjednoczone Ameryki z pierwszeństwem od 12.09.2006r., przeznaczonego do oznaczania: publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM dotyczące szczególnie spółek, firm i działalności gospodarczej i informacji finansowych; obrazy przechowywane w formacie elektronicznym; dzwonki telefoniczne, oddzwaniacze, wcześniej nagrane wideoklipy, wcześniej nagrane klipy dźwiękowe, dzwonki animowane, dzwonki wideo, skróty audio, skróty wideo, animowane wygaszacze ekranu; pobieralne nagrane taśmy audio, wideo, tekst i grafiki przechowywane w elektronicznych komputerach osobistych i podręcznych urządzeniach bezprzewodowych (kl.09), magazyny, książki, biuletyny i czasopisma; druki; kalendarze; plakaty; artykuły papiernicze; kartki pocztowe (kl.16). Zgłaszający złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zarzucił m.in., że Urząd nie dokonał wnikliwego badania kwestii podobieństwa wszystkich znaków. Jego zdaniem nie występuje ryzyko konfuzji z uwagi na brak wystarczającego podobieństwa między znakami i odmienny obszar działalności obu podmiotów. Urząd dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych, ponieważ "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów" nie są objęte ochroną znaku [...]. Błędnie też przyjął, że analizowane znaki przeznaczone są do oznaczania identycznych i podobnych, komplementarnych towarów. Dodał, że 25 grudnia 2012r. OHIM zarejestrował znak towarowy ‘[...]’ pod numerem [...]na rzecz Wnioskodawcy (załączając świadectwo rejestracji), a spółka T.. Z USA nie zgłosiła sprzeciwu. Podnosił, że odbiorcy wszystkich oznaczeń są osobami znającymi język angielski w stopniu pozwalającym na odczytanie znaczeń przeciwstawionych sobie znaków, co ma wpływ na istnienie ewentualnego podobieństwa tych znaków na wszystkich trzech płaszczyznach. Stąd też taki odbiorca każdemu z porównywanych oznaczeń przypisze określone znaczenie w języku polskim. Podkreślił, że porównywane znaki nie mają wspólnego źródłosłowu. Znaki zarejestrowane zapisane są jako jeden wyraz, który w tłumaczeniu należy rozumieć jako "fortuna, los, szczęście", natomiast znak Wnioskodawcy składa się z dwóch wyrazów i nawiązuje do muzyki. Jego zdaniem, dominującym wyrazem w jego znaku jest słowo [...], zaś określenie F. stanowi jedynie jego dopełnienie. Występujące podobieństwo fonetyczne wszystkich znaków z dwoma pierwszymi wyrazami znaku zgłoszonego nie może przesądzać o ich podobieństwie pod względem fonetycznym, ponieważ elementem dominującym jest słowo "[...]. W kwestii podobieństwa wizualnego stwierdził, że zgłoszony znak składa się z trzech odrębnych elementów i brak jest podstaw, aby którekolwiek z tych elementów łączyć ze sobą lub rozpatrywać w oderwaniu od pozostałych. Chybione jest twierdzenie, by elementy słowne umieszczone w przeciwstawionych znakach były elementami identycznymi. Zwrócił uwagę na dominujący i dystynktywny charakter słowa [...], zaś odmienna ocena w tym zakresie jego zdaniem podważa zasadność decyzji. Ponadto, głównym nurtem działalności spółki Wnioskodawcy jest nagrywanie, wydawanie i sprzedaż nagrań muzycznych oraz, że spółka nie prowadziła i nie prowadzi żadnej działalności w zakresie działalności T.., ze Stanów Zjednoczonych Ameryki. Na poparcie swoich tez powołał się na Rozporządzenie Rady (WE) Nr40/94 z 20.12.1993r., w sprawie wspólnotowego znaku towarowego oraz orzecznictwo. Rozpoznając ponownie wniosek, Urząd Patentowy RP utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] marca 2015 r. Odwołał się do wykładni w art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. i do orzecznictwa, i wskazał, że dokonując oceny podobieństwa towarów i usług należy brać pod uwagę wszystkie czynniki charakteryzujące zachodzące miedzy nimi relacje (zależności), szczególnie rodzaj towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania lub korzystania z nich, warunki w jakich są sprzedawane, a także ich wzajemny konkurencyjny lub komplementarny charakter. Uznał fakt jednorodzajowości i komplementarności towarów z klasy 9 i 16. Dokonując analizy towarów stwierdził, że znak Wnioskodawcy [...] o numerze [...] przeznaczony jest do oznaczania w klasie 09: "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów; magnetyczne nośniki danych, nagrane dyski", natomiast przeciwstawiony znak towarowy o numerze [...]przeznaczony jest do oznaczania "publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM dotyczące szczególnie spółek, firm i działalności gospodarczej i informacji finansowych; obrazy przechowywane w formacie elektronicznym; dzwonki telefoniczne, oddzwaniacze, wcześniej nagrane wideoklipy, wcześniej nagrane klipy dźwiękowe, dzwonki animowane, dzwonki wideo, skróty audio, skróty wideo, animowane wygaszacze ekranu; pobieralne nagrane taśmy audio, wideo, tekst i grafiki przechowywane w elektronicznych komputerach osobistych i podręcznych urządzeniach bezprzewodowych". Wskazał na zakres towarów podany w zgłoszeniu i dokonał jego analizy wyjaśniając m.in., że "nośnik magnetyczny" jest nośnikiem danych wykorzystującym do przechowywania danych zjawisko ferromagnetyzmu. Zapis i odczyt dokonywany jest z wykorzystaniem głowic elektromagnetycznych, czyli jest to urządzenie elektroniczne lub jego część, na której można zapisywać i odczytywać informacje. Podobnie "dysk", który jest urządzeniem peryferyjne służącym do gromadzenia informacji. Ze względu na zasadę działania lub nośnik, na którym jest utrwalona dana informacja wyróżnia się różne rodzaje dysków: nośniki danych na których możliwe jest zapisanie informacji i z których możliwe jest późniejsze odczytanie tej informacji. Pojęcie "nośnika danych" jest ściśle związane z informatyką i komputerami, choć definicja powyższa nie wyklucza uznania za nośnik danych np. kartki papieru. Nośnik danych można też zdefiniować jako medium dla danych, w celu ich przechowywania, przetwarzania i transmisji. Natomiast: "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów" są pojęciem bardzo ogólnym i szerokim, i zawierają w sobie szereg różnych urządzeń. Analizując wskazane w znaku Zgłaszającego "magnetyczne nośniki danych, nagrane dyski" uznał, że są to towary, które pokrywają się wprost z towarami zawartymi w znaku zarejestrowanym takimi jak: nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM. Z kolei "płyta kompaktowa" jest to krążek z zakodowaną cyfrowo informacją do bezkontaktowego odczytu światłem lasera optycznego. Zaprojektowany w celu nagrywania i przechowywania dźwięku, przy użyciu kodowania PCM - jest dzisiaj tylko jednym ze standardów cyfrowego zapisu dźwięku. Może służyć do zapisywania muzyki, filmu lub danych - plików komputerowych. Nośnikiem danych w postaci cienkiego paska taśmy jest "taśma audio i wideo", zaś "płyta DVD", to standard zapisu danych na optycznym nośniku danych, podobnym do CD-ROM (te same wymiary: 12 lub 8 cm), lecz o większej pojemności uzyskanej dzięki zwiększeniu gęstości zapisu. Dzielą się na przeznaczone tylko do odczytu DVD-ROM oraz umożliwiające zapis na płycie DVD-R, DVD-R DL, DVD-R W, DVD+R, DVD+R DL, DVD+RW, DVD-RAM. Urząd za nietrafny uznał zarzut błędnych ustaleń faktycznych, ponieważ "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów" nie są objęte ochroną znaku przeciwstawionego. Przeciwnie, ponieważ per se takie sformułowanie nie widnieje w wykazie towarów znaku przeciwstawionego, jednakże wszystkie towary wskazane w znaku uprawnionego z rejestracji są lub mogą być odtwarzane poprzez "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów" lub mogą zawierać w sobie towary zgłaszającego, zatem są one komplementarne względem siebie. Po drugie, zgłoszony znak [...] [...] przeznaczony jest do oznaczania w klasie 16 "papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, druki; materiały introligatorskie; fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie ujęte w innych klasach", natomiast pierwszy przeciwstawiony znak [...] [...]przeznaczony jest do oznaczania "papier i wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; artykuły introligatorskie; fotografie, papeteria; materiały do klejenia (dla papeterii i materiałów gospodarstwa domowego); artykuły dla artystów plastyków; pędzle; maszyny do pisania i artykuły biurowe (z wyjątkiem mebli), materiały do uczenia się i nauczania (z wyjątkiem aparatów); karty do gry; czcionki i klisze drukarskie; materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawarte w innych klasach". Drugi przeciwstawiony znak towarowy [...] [...]przeznaczony jest do oznaczania: "magazyny, książki, biuletyny i czasopisma; druki; kalendarze; plakaty; artykuły papiernicze; kartki pocztowe". Wskazane w zgłoszonym znaku towary takie jak: "papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, druki" pokrywają się wprost z towarami widniejącymi w znakach wcześniejszych, tj. "papier i wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury, druki ([...]) i "druki" ([...]). Ponadto zawarte w znaku Wnioskodawcy "materiały introligatorskie" są towarami identycznymi względem "artykułów introligatorskich" umieszczonych w znaku [...]. Także widniejące w zgłoszonym znaku "fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie ujęte w innych klasach" są towarami, które pokrywają się wprost z towarami wskazanymi w znaku przeciwstawionym [...], tj. "fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawarte w innych klasach". Co więcej, znak spółki przeznaczony jest do oznaczania "druków". Druk jest to wielokrotne odbicie obrazu z formy drukowej na podłoże drukowe (np. na papier). Potocznie nazywana drukiem jest również każda kopia, czyli odbitka drukowa. Za druk uważa się również rozmaite techniki powielania tekstu i grafiki zarówno metodami tradycyjnymi, z użyciem maszyn drukarskich, jak i nowoczesnymi metodami komputerowymi z użyciem komputerowych urządzeń peryferyjnych, jak drukarki, plotery itp. - choć poprawnie tego rodzaju odbitki powinno nazywać się wydrukami. Wprowadzenie do drukarń technik komputerowych i druku cyfrowego, sprawiły, że coraz częściej przez druk rozumie się również wydruk dokonywany na skalę przemysłową za pomocą przystosowanych do tego maszyn drukarskich. Druk można dzielić ze względu na różne jego aspekty, a jednym z ich rodzajów są "broszury, książki i czasopisma", zatem towary, które widnieją w obu przeciwstawionych znakach tj., w znaku [...] są to "dzienniki, czasopisma, książki", zaś w znaku [...] są to "magazyny, książki, biuletyny i czasopisma". Zdaniem Urzędu Patentowego we wszystkich przypadkach mamy do czynienia z identycznymi i komplementarnymi towarami, występującymi wprost w zakresach ochrony porównywanych znaków. Podobieństwo towarów/usług, w świetle dotychczasowej praktyki urzędu krajowego oraz urzędu rozpatrującego znaki wspólnotowe - OHIM, musi być ustalane z perspektywy gospodarczej. Ustalając krąg odbiorców omawianych towarów UP wskazał, że obejmuje on te same osoby, czyli przeciętnych konsumentów, jak również specjalistów przykładowo z w branży IT, czy RTV. Zdaniem Urzędu Patentowego, warunki zbytu i dystrybucji towarów wskazanych we wszystkich znakach będą identyczne, mogą być one zbywane przykładowo w formie przetargów publicznych, jak również dystrybuowane na stronach internetowych lub specjalistycznych sklepach czy hurtowniach stacjonarnych w formie zwykłej i hurtowej sprzedaży, jak również za pośrednictwem przedstawicielstw handlowych. Kryterium przeznaczenia towaru, odwołując się do cytowanej literatury przedmiotu pozwoliło na uznanie w niniejszej sprawie, za towary jednego rodzaju takie wyroby, spośród których jeden ma charakter uzupełniający w stosunku do drugiego, bądź stanowi jego wyposażenie". Urząd Patentowy przyjął, że porównywane towary, skoro są jednorodzajowe i komplementarne, mogą być one wytwarzane przez przedsiębiorców specjalizujących się w tych samych lub podobnych branżach, kierujących swoje wytwory do tej samej grupy odbiorców, które z kolei dostępne będą w tych samych punktach handlowych lub kanałach zbytu. Urząd Patentowy nie kwestionował, że głównym nurtem działalności Zgłaszającego jest nagrywanie, wydawanie i sprzedaż nagrań muzycznych oraz wynikającego z oświadczenia, faktu nie prowadzenia, czy braku zamiaru prowadzenia działalności w zakresie działalności firmy T.. USA. Zdaniem Urzędu nie ma to znaczenia, bowiem porównując towary i/lub usługi, które mają być sygnowane przez opozycyjne znaki, opiera się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszych znaków i wskazanych tam towarach i/lub usługach objętych ochroną oraz wykazie towarów i/lub usług, które wskazał sam Zgłaszający. Urząd Patentowy wskazał, że za towary i/lub usługi identyczne należy uznać te terminy, w których szersze definicje znaczeniowo obejmują terminy węższe. Ponadto, konsument poszukujący tego typu lub podobnych towarów/usług bazuje raczej na niewyraźnym obrazie znaków towarowych w pamięci i rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania podobnych oznaczeń. Szczególnie przy dużym rozdrobnieniu rynku i znaczącej na nim konkurencji, wzmacnia to ryzyko konfuzji przedsiębiorstw w obrocie. W związku z powyższym UP stwierdził, że towary objęte przedmiotowym zgłoszeniem są identyczne i komplementarne oraz, że będą adresowane do tych samych odbiorców zaspokajając te same potrzeby potencjalnych konsumentów, co oznaczania z wcześniejszym pierwszeństwem. Urząd Patentowy odnosząc się do oceny podobieństwa oznaczeń wskazał, że przy istnieniu prawdopodobieństwa wprowadzenia odbiorców w błąd, znaki należy oceniać całościowo, a w zakresie podobieństwa wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego, opierać się na wywołanym przez nie ogólnym wrażeniu, z uwzględnieniem w szczególności ich znamion odróżniających i dominujących jako łatwiejszych do zapamiętania. Uznał, że dla konsumenta podstawowe znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, gdyż nabywca z reguły zapamiętuje jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Zgłoszony znak [...] [...]jest znakiem słownym, podobnie znaki wcześniejsze, objęte ochroną: [...] [...]i [...] [...]. Podkreślił, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń wystarczy ich podobieństwo w jednej płaszczyźnie spośród trzech badanych: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, a na gruncie niniejszej sprawy podobieństwo zachodzi zarówno w warstwie wizualnej, jak i na płaszczyźnie fonetycznej i znaczeniowej, które może wprowadzić w błąd potencjalnych odbiorców, co do ich pochodzenia z tego samego przedsiębiorstwa. Uznając podobieństwo przeciwstawionych znaków w warstwie znaczeniowej podkreślił występujące w znakach, podobne, fantazyjne elementy: [...] [...]/ [...] [...]/ [...] [...]. Wprawdzie element F. w znaku zgłoszonym został uzupełniony dodatkowym wyrazem [...], jednakże to element F. jest dominujący, ponieważ został on zamieszczony na początku znaku. Znaki chronione zostały zapisane jako pojedynczy wyraz- [...], który w tłumaczeniu na język polski należy rozumieć jako fortuna, a w potocznym znaczeniu los, szczęście. Odnosząc się do twierdzenia Zgłaszającego, że znak zgłoszony składa się z trzech wyrazów i nawiązuje wyłącznie do muzyki i ma całkowicie odmienne znaczenie Urząd Patentowy podkreślił, że porównywane znaki utworzone są ze słów obcojęzycznych, zarówno zgłoszony [...], jak i wcześniejsze [...] i nie każdy odbiorca będzie znał ich polskie tłumaczenie. Stwierdził, że dla polskiego odbiorcy oba oznaczenia będą oznaczeniami obcojęzycznymi, fantazyjnymi. Ma to istotne znaczenie, zarówno z punktu widzenia odbiorców, bo fantazyjny znak łatwiej zostaje w ich pamięci, jak i obiektywnej możliwości zwiększenia konfuzji, odbioru ich jako znaki seryjne, nowa wersja dotychczasowego oznaczenia, czy "odświeżenie" nowej marki na rynku. Przeciętny odbiorca może uznać znak zgłoszony za odmianę znaku już chronionego wobec występującego podobieństwa znaczeniowego. Porównując znaki w warstwie fonetycznej Zgłaszający stwierdził, że "występująca zbieżność fonetyczna znaków [...] i [...] z pierwszą częścią znaku opisanego w zgłoszeniu [...] (składającą się z dwóch wyrazów "for" i " tune") w żadnym przypadku nie może przesądzać o podobieństwie przedmiotowych znaków", a tymczasem Urząd ocenił, że znaki wymawia się zgodnie z ich zapisem: [...] (znak zgłoszony) i [...] (znaki wcześniejsze), a zatem słowa składające się na dane znaki tj. pisane rozdzielnie jako "for tune" i pisane łącznie jako "[...]" są bez wątpienia zbieżne fonetycznie, a znaki: [...] (znak zgłoszony) i przeciwstawione [...] (znaki wcześniejsze) są podobne w warstwie fonetycznej. Stwierdzając podobieństwo przeciwstawionych oznaczeń w warstwie wizualnej, organ uwzględnił wszystkie elementy, które widzimy w znaku. Wskazał, że podobieństwo wizualne polega przede wszystkim na użyciu w znakach tych samych lub podobnych słów, sylab, tych samych lub podobnych elementów graficznych. Analizowane oznaczenie to zestaw słów: [...] i jest znakiem słownym, znaki chronione także słowne: [...] [...]oraz [...] [...]. Zdaniem organu, jedyną różnicą jaka występuje pomiędzy omawianymi znakami jest zapisanie słowa [...] - w znakach chronionych - w formie łącznej, a F. w znaku zgłoszonym w formie rozłącznej poprzez umieszczenie spacji pomiędzy literą "R" a literą "T" oraz dodanie słowa "[...]" do znaku zgłoszonego. Uznał, że element F. w znaku zgłoszonym jest zamieszczony na pierwszym miejscu, co ma istotne znaczenie w świetle stanowiska powołanej literatury przedmiotu. Odbiorca wizualnie i fonetycznie zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słowa, a większą na pierwsze litery i sylaby. Człon – [...], zawarty w znakach wcześniejszych, jest zbieżny z głównym elementem znaku zgłoszonego - FOR TUNE. Zamieszczone w znaku zgłoszonym, za określeniem FOR TUNE, oznaczenie [...] - przy identycznych elementach słownych F./ [...] w przeciwstawionych sobie znakach - nie jest w stanie rozróżnić obu znaków na rynku. Organ odwołał się do ogólnych zasad oceny podobieństwa oznaczeń wskazywanych w literaturze i orzecznictwie, dokonywanych zawsze z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy dla którego przeznaczone są towary (usługi) oferowane przez właścicieli przeciwstawionych sobie znaków, który zazwyczaj nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia, gdzie decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń. Kupujący bowiem na ogół nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie, zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Stwierdził, że w analizowanym przypadku ryzyko konfuzji wśród konsumentów jest znaczne. W obu znakach występują zbieżne elementy tj. elementy słowne F.... i [...]. Nie podzielił opinii Zgłaszającego, by wskazane przez niego różnice w warstwie wizualnej były wystarczające do uniknięcia skojarzenia znaków ze sobą. Im bardziej podobne są towary, tym większa jest możliwość uznania znaków za podobne do siebie. W przedmiotowej sprawie, skoro oznaczenia są podobne, a towary pokrywają się, to należy uznać, że przeciętny nabywca może zostać wprowadzony w błąd co do źródła pochodzenia towarów, sugerując wręcz ich pochodzenie z jednego źródła lub ze źródeł powiązanych organizacyjnie, co nie odpowiada prawdzie. Przywołał wyroki Sądu Pierwszej Instancji WE (ETS), potwierdzające, że prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zachodzi, jeżeli odbiorcy mogliby uznać, że określone towary lub usługi pochodzą od tego samego przedsiębiorstwa ewentualnie od przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo ( np. wyrok ETS z dn.24.11.2004, sygn.T-352/02, znak PC WORKS, teza nr 22 oraz z dnia 17.11.2004, sygn.T-359/02, znak STAR TV, teza nr 25). W konsekwencji tego, klienci, którzy znają już towary: publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD..., wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; fotografie; i inne oferowane przez uprawnionego z wcześniejszych znaków: [...] pochodzących od firmy T.., Stany Zjednoczone Ameryki - gdy zetkną się z towarami pochodzącymi od Zgłaszającego pod oznaczeniem [...] [...] m.in.: magnetycznymi nośnikami danych, nagranymi dyskami, papierem, kartonem i wyrobami z tych materiałów..., drukami; fotografiami, .... - to skojarzą je z obecną już na rynku marką [...] i będą przekonani, że towary te pochodzą również z tej firmy lub, że obie firmy są ze sobą powiązane. Urząd wziął pod uwagę, że nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które w jakikolwiek sposób może sugerować związek pomiędzy towarami/usługami i uprawnionym z prawa ochronnego na znak z pierwszeństwem, a także gdy istnieją wątpliwości, czy interesy uprawnionego z prawa ochronnego nie doznają uszczerbku z powodu użycia zgłoszonego znaku. Nie każdy klient, w momencie nabywania towaru będzie analizował, że np. znak [...] należy do amerykańskiej firmy T.., a znak [...] [...]do F. sp. z o.o. z siedzibą w W., bo zazwyczaj nie ma on możliwości porównania obu znaków w tym samym czasie. Urząd ocenił, że przyznanie prawa ochronnego na znak [...] [...] prowadziłoby do mylenia znaków i w konsekwencji skutkowałoby konfliktem interesów oraz budziło niepotrzebne wątpliwości, a przecież podstawowym zadaniem znaku towarowego jest funkcja odróżniająca. W przedmiotowej sprawie, wszystkie przeciwstawione oznaczenia składają się z silnie analogicznych układów słów dominujących "For tune/[...]". Odnosząc się do argumentacji Zgłaszającego, że OHIM zarejestrował znak towarowy "[...]" pod numerem [...]na jego rzecz, Urząd Patentowy odwołał się do zasady wynikającej z art. 6 k.p.a. i orzekając w sprawach udzielania praw ochronnych na podstawie ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz.U. 2013r. poz.1410 z późn. zm.), przepisów wykonawczych do tej ustawy oraz przy uwzględnieniu wskazanych okoliczności faktycznych, nie jest związany wyrokami Sądów, Komisji Odwoławczej czy orzeczeniami ETS i EUIPO. Jednocześnie Urząd Patentowy poinformował, że po uprawomocnieniu decyzji udzieli prawa ochronnego na zgłoszony znak w zakresie następujących usług: usługi reklamy; usługi zarządzania w działalności handlowej; usługi administrowania działalności handlowej; usługi dotyczące prac biurowych (kl.35), obróbka materiałów (kl.40), usługi dotyczące nauczania, kształcenia, rozrywki; usługi związane z działalnością sportową i kulturalną (kl.41). W skardze złożonej do tut. Sądu Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 132 ust 2 pkt 2 w zw. z art. 145 ust. 3 p.w.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że znak towarowy [...], zgłoszony przez skarżącą w celu uzyskania prawa ochronnego pod numerem [...], jest podobny do znaków towarowych z wcześniejszym pierwszeństwem, tj. znaku towarowego słownego [...], zarejestrowanego pod numerem [...] i wspólnotowego znaku towarowego [...], zarejestrowanego pod numerem [...], w związku z czym zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd; 2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., poprzez: a) błędną, nieznajdującą oparcia w stanie faktycznym ocenę stopnia podobieństwa znaków towarowych, jak również oznaczanych nimi towarów, b) nieuwzględnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, mających wpływ na ocenę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd przez porównywane znaki towarowe, w szczególności odmiennych obszarów działalności spółek F. Sp. z o.o. i T.. Z uwagi na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Urząd Patentowy RP oraz zasądzenie od tego organu na jej rzecz kosztów postępowania według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu zarzutów błędnej oceny przez organ podobieństwa znaków m.in. podkreśliła fakt, że zgłoszony znak jest trzyelementowy, a wyraz [...] oznacza informacje dla odbiorcy co do charakteru oferowanego produktu w zakresie utrwalania nagrań muzycznych. Ponadto, mimo, że znaki składają się częściowo z tych samych liter, ale składają się one inaczej. Utworzone trzy odmienne wyrazy, oddzielne słowa [...] – w porównaniu z oznaczeniem [...] - podkreśla TUNE – melodię w języku angielskim, a zaakcentowany TUNE w zestawieniu z [...] dotyczy płyt i nagrań. Tak uzyskany znak, zdaniem Skarżącej, uzyskuje zupełnie inny wydźwięk i znaczenie i wywołuje u potencjalnego odbiorcy inne skojarzenia. Powszechna znajomość języka angielskiego pozwala zakładać, że każdy odbiorca będzie znał polskie tłumaczenie tych słów. Dlatego błędne jest ograniczenie się do badania wizualnego i fonetycznego podobieństwa. Podobnie zakwestionowała uznanie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorcy, wobec różnicy w warstwie wizualnej, fonetycznej, a przede wszystkim znaczeniowej, a w szczególności różny obszar działalności spółek, co nawet przy błędnym skojarzeniu przez konsumenta oznaczeń nie doprowadzi go do wniosku, że towary pochodzą od jednego producenta. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2016 roku, poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2017 roku, poz. 1369, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. W niniejszej sprawie przedmiotem kontroli Sądu jest zaskarżona decyzja z [...] marca 2017 r., którą Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] marca 2015 roku odmawiającą w części udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny [...], jak wynika ze zgłoszenia z 13 czerwca 2012r. pod nr [...], a dotyczącej oznaczania konkretnych towarów z klas: 09: urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów; magnetyczne nośniki danych, nagrane dyski; 16: papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, druki; materiały introligatorskie; fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie ujęte w innych klasach. Wobec postawienia w skardze zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie. Podstawą odmowy był art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i, jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Ma zastosowanie wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostaną trzy następujące przesłanki: po pierwsze podobieństwa lub identyczności towarów, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, po drugie podobieństwa lub identyczności oznaczeń oraz po trzecie – istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczonych danymi znakami towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych tymi znakami jest konsekwencją zaistniałego podobieństwa znaków i towarów. Tak więc w braku jednej z przesłanek, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Dla porządku, na marginesie, należy wskazać, że art. 132 p.w.p. został uchylony przez art. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 września 2015 r. (Dz.U.2015.1615) zmieniającej nin. ustawę z dniem 15 kwietnia 2016 r. Okoliczność ta nie ma wpływu na podstawę prawną rozstrzygnięcia, bowiem zgodnie z art. 315 ust. 3 zd. 1 p.w.p., ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia znaku towarowego. W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organ w sposób prawidłowy i nie budzący wątpliwości dokonał ustaleń faktycznych pozwalających na prawidłową subsumpcję art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i nie doszło do naruszenia przepisów postępowania art. 77 § 1 k.p.a. czy art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W sprawie został zgromadzony wystarczający materiał dowodowy dla jej rozstrzygnięcia. UP prawidłowo uznał podobieństwo zarówno towarów, do których oznaczania zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe oraz podobieństwo tych znaków stwarzające ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, w szczególności poprzez ryzyko skojarzenia zgłoszonego znaku z dwoma znakami wcześniejszymi, zarejestrowanymi na rzecz T.., Stany Zjednoczone Ameryki: 1) pod numerem [...] znaku towarowego [...] z pierwszeństwem od dnia 27.03.1991r. na rzecz przeznaczonego do oznaczania towarów w klasie 16: papier i wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; artykuły introligatorskie; fotografie, papeteria; materiały do klejenia (dla papeterii i materiałów gospodarstwa domowego); artykuły dla artystów plastyków; pędzle; maszyny do pisania i artykuły biurowe (z wyjątkiem mebli), materiały do uczenia się i nauczania (z wyjątkiem aparatów); karty do gry; czcionki i klisze drukarskie; materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawarte w innych klasach; 2) pod numerem [...] znaku towarowego [...] z pierwszeństwem od dnia 12.09.2006r. przeznaczonego do oznaczania towarów: 9: publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM dotyczące szczególnie spółek, firm i działalności gospodarczej i informacji finansowych; obrazy przechowywane w formacie elektronicznym; dzwonki telefoniczne, oddzwaniacze, wcześniej nagrane wideoklipy, wcześniej nagrane klipy dźwiękowe, dzwonki animowane, dzwonki wideo, skróty audio, skróty wideo, animowane wygaszacze ekranu; pobieralne nagrane taśmy audio, wideo, tekst i grafiki przechowywane w elektronicznych komputerach osobistych i podręcznych urządzeniach bezprzewodowych; 16: magazyny, książki, biuletyny i czasopisma; druki; kalendarze; plakaty; artykuły papiernicze; kartki pocztowe; Na wstępie wskazać należy, że Urząd Patentowy dokonał prawidłowej analizy porównawczej towarów, do oznaczenia których zostały przeznaczone: zgłoszony i przeciwstawione znaki towarowe. Sąd podziela bowiem ocenę, że towary objęte przedmiotowym zgłoszeniem [...] nr [...] w klasach 9 i 16 (urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów, magnetyczne nośniki danych, nagrane dyski oraz papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, druki; materiały introligatorskie; fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania (nie ujęte w innych klasach) są identyczne i komplementarne oraz, że będą adresowane do tych samych odbiorców zaspokajając te same potrzeby potencjalnych konsumentów, co te do oznaczania, których przeznaczone zostały znaki [...] z wcześniejszym pierwszeństwem: 1) od 27.03.1991r. [...]w klasie 16 (papier i wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; artykuły introligatorskie; fotografie, papeteria; materiały do klejenia (dla papeterii i materiałów gospodarstwa domowego); artykuły dla artystów plastyków; pędzle; maszyny do pisania i artykuły biurowe (z wyjątkiem mebli), materiały do uczenia się i nauczania (z wyjątkiem aparatów); karty do gry; czcionki i klisze drukarskie; materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawarte w innych klasach ) 2)od 12.09.2006r. [...] w klasach 9 i 16 (9: publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM dotyczące szczególnie spółek, firm i działalności gospodarczej i informacji finansowych; obrazy przechowywane w formacie elektronicznym; dzwonki telefoniczne, oddzwaniacze, wcześniej nagrane wideoklipy, wcześniej nagrane klipy dźwiękowe, dzwonki animowane, dzwonki wideo, skróty audio, skróty wideo, animowane wygaszacze ekranu; pobieralne nagrane taśmy audio, wideo, tekst i grafiki przechowywane w elektronicznych komputerach osobistych i podręcznych urządzeniach bezprzewodowych; 16: magazyny, książki, biuletyny i czasopisma; druki; kalendarze; plakaty; artykuły papiernicze; kartki pocztowe). Oznacza to, że Sąd podziela stanowisko Urzędu Patentowego w kwestii istnienia podobieństwa towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami w klasach 9 i 16. Uznać należy za trafne stanowisko organu o ich identyczności i komplementarności. Szersza ochrona w klasach ujętych wcześniejszą ochroną zawiera bowiem w sobie klasy ujęte późniejszym zgłoszeniem. Niewadliwa jest ocena Urzędu Patentowego, na tle powołanych definicji towarów, że wskazane w znaku Skarżącego [...] nr [...] "magnetyczne nośniki danych, nagrane dyski" są towarami pokrywającymi się wprost z towarami zawartymi we wcześniejszym znaku towarowym [...] [...] takimi jak: nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM. Nie ma znaczenia dla oceny podobieństwa towarów podnoszona kwestia, że objęte zgłoszeniem towary w klasie 9: "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów" nie są objęte – w takim zapisie - ochroną znaku przeciwstawionego. Istotne jest bowiem, że towary w tej samej klasie - wskazane w znaku przeciwstawionym: "nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD i oprogramowanie multimedialne nagrane na dysku CD-ROM", są komplementarne z wykazem objętym zgłoszeniem Skarżącego, są bowiem lub mogą być odtwarzane poprzez "urządzenia do nagrywania, przesyłania lub odtwarzania dźwięku lub obrazów" lub mogą zawierać w sobie towary zgłaszającego, zatem są one komplementarne względem siebie. Zgłoszony znak Skarżącego [...] nr [...] przeznaczony został do oznaczania towarów w klasie 16: "papier, karton i wyroby z tych materiałów nie ujęte w innych klasach, druki; materiały introligatorskie; fotografie, materiały z tworzyw sztucznych do pakowania nie ujęte w innych klasach", gdy tymczasem przeciwstawiony mu znak [...] [...]przeznaczony jest także do oznaczania w klasie 16: papieru i szeroko ujętych wyrobów z papieru, tektury i wyrobów z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; artykułów introligatorskich; fotografii, papeterii; materiałów do klejenia (dla papeterii i materiałów gospodarstwa domowego); artykułów dla artystów plastyków; pędzli; maszyn do pisania i artykułów biurowych (z wyjątkiem mebli), materiałów do uczenia się i nauczania (z wyjątkiem aparatów); kart do gry; czcionek i kliszy drukarskich; materiałów z tworzyw sztucznych do pakowania nie zawartych w innych klasach. Co więcej, także drugi z przeciwstawionych znaków [...] nr [...], w klasie 9 przeznaczony jest do oznaczania: magazynów, książek, biuletynów i czasopism; druków; kalendarzy; plakatów; artykułów papierniczych; kartek pocztowych. Nie sposób zatem skutecznie zaprzeczyć logicznym wywodom Urzędu Patentowego, że wskazane w zgłoszonym znaku towary bądź pokrywają się wprost z towarami widniejącymi w znakach wcześniejszych [...]i nr [...], bądż są identyczne, bądź komplementarne. Niewadliwe jest zatem ustalenie ich odbiorców jako przeciętnych konsumentów, jak również specjalistów przykładowo z w branży IT, czy RTV. Organ odniósł się również do sposobu dystrybucji: na stronach internetowych lub specjalistycznych sklepach czy hurtowniach stacjonarnych, w formie zwykłej i hurtowej sprzedaży, czy za pośrednictwem przedstawicielstw handlowych wskazując trafnie, że warunki zbytu i dystrybucji towarów wskazanych we wszystkich znakach będą identyczne. To kryterium przeznaczenia towaru, pozwoliło na uznanie za towary jednego rodzaju wyrobów, spośród których jeden ma charakter uzupełniający w stosunku do drugiego, bądź stanowi jego wyposażenie. Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy prawidłowo ocenił, że z tego względu przeciętny konsument może uznać porównywane towary za przynajmniej podobne. Sąd podziela pogląd przywołanego w zaskarżonej decyzji orzecznictwa, że za towary i/lub usługi identyczne należy uznać te terminy, w których szersze definicje znaczeniowo obejmują terminy węższe. Chodzi o to, że przy rozdrobnieniu rynku i wystepującej na nim konkurencji, poszukujący tego typu lub podobnych towarów bazuje raczej na niewyraźnym obrazie znaków towarowych w pamięci. Rzadko ma możliwość bezpośredniego porównania podobnych oznaczeń, co wzmacnia ryzyko konfuzji przedsiębiorstw w obrocie. Powyższe ustalenia i ocena uprawniały zatem Urząd Patentowy do stwierdzenia, że towary z klasy 9 i 16 objęte zgłoszeniem [...] nr [...] są identyczne i komplementarne oraz, że będą adresowane do tych samych potencjalnych konsumentów, co towary z klasy 9 i 16 ze znaków z wcześniejszym pierwszeństwem. Zdaniem Sądu, organ uwzględnił wszystkie czynniki charakteryzujące relacje, wzajemne zależności pomiędzy tymi towarami, powołał się na ich definicje, czym przekonywująco i skutecznie wykazał, że chodzi o rodzaje towarów, ich przeznaczenie, sposób używania lub korzystania z nich, warunki w jakich są sprzedawane, a także ich wzajemny konkurencyjny lub komplementarny charakter także warunki ich zbytu i dystrybucji. Urząd Patentowy prawidłowo ocenił, że zakres ochrony zgłoszonego znaku i znaków przeciwstawionych pokrywają się, a towary nimi oznaczane mają komplementarny charakter, sposób działania i dystrybucji, skierowane są do tej samej grupy odbiorców, do których zaliczył ogół polskich konsumentów. W konsekwencji, przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikowało konieczność dokonania porównania oznaczeń. Przechodząc do kontroli analizy porównawczej znaków dokonanej w niniejszej sprawie, należy wskazać, że zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem, ocena ta została dokonana na różnych płaszczyznach postrzegania – wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Niewątpliwie decydujące znaczenie dla oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń ma kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy. Klienci z reguły postrzegają i zachowują w pamięci jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia, kierując się przy wyborze głównie jego dominującymi elementami. Oznaczenia powinny być zatem oceniane jako całość. Standardy takiego postępowania zgłoszeniowego zostały zdefiniowane w orzecznictwie wspólnotowym, także powołanym w zaskarżonej decyzji. W postępowaniu zgłoszeniowym należy zbadać całościowo przeciwstawione oznaczenia tzn. przeprowadzić syntetyczną ocenę ogólnego wrażenia jakie wywołują porównywane znaki towarowe na potencjalnym odbiorcy towarów opatrzonych tymi znakami. Należy więc brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na te oznaczenia (por. wyrok ETS C-120/04 ws. Medion, wyrok ETS C-251/95 ws. Sabel BV v Puma AG). Chodzi tutaj o podobieństwo w sensie wizualnym, fonetycznym i koncepcyjnym z uwzględnieniem elementów odróżniających i dominujących (por. decyzja OHIM z dnia 31 października 2008 r. Nr B 1 1 160 912 ws. Royal). Sąd podzielił zatem ocenę organu, że przeciwstawione znaki słowne, mające odróżniać identyczne i komplementarne towary w klasach 9 i 16: [...] nr [...], [...] [...]i [...] nr [...], oceniane jako całość - są w takim stopniu podobne, że istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów nimi oznaczonych. Wszystkie znaki są oznaczeniami słownymi. Oczywiste jest zatem, że skoro nie posiadają grafiki, która pozwoliłaby je odróżniać w obrocie, zatem odróżniać je w obrocie powinna warstwa słowna. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1671/08, LEX nr 510739). W związku z tym, zasadnie przeszedł do oceny podobieństwa oznaczeń, zgodnie z ustaloną praktyką, czyli z uwzględnieniem wszystkich koniecznych elementów tejże analizy w trzech płaszczyznach – znaczeniowej, wizualnej i fonetycznej, którą przeprowadza się z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy - osoby uważnej, dobrze zorientowanej, która postrzega jednak znak jako całość. W ocenie Sądu, sposób analizy podobieństwa znaków przeprowadzony w niniejszej sprawie znajduje oparcie w doktrynie i orzecznictwie. Np. prof. M. Kępiński przy dokonywaniu analizy znaków sugeruje uwzględniać "...ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności..." (M. Kępiński: Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, str. 48). Powyższy pogląd podziela prof. R. Skubisz, wskazując na pierwszym miejscu wśród zasad, którymi winien kierować się nie tylko Urząd Patentowy RP, ale także sądy przy porównywaniu znaków, iż "..po pierwsze, należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń". (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Warszawa 1997, s. 90-91). Analogiczne stanowisko wyrażają również komentatorzy na gruncie ustawy – Prawo własności przemysłowej, w szczególności na przypomnienie zasługuje myśl wyrażona przez U. Promińską: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Promińskiej, Warszawa 2004, s. 261). Adekwatne do okoliczności niniejszej sprawy będzie powołanie się na orzecznictwo. Zasada, że dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice, znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. w sprawie znaku towarowego KRÓLEWSKA PARA, sygn. akt II S.A. 2778/01). Podkreślenia wymaga również, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaku przez odbiorców. W wyroku z dnia 3 czerwca 2009 r. (II GSK 986/08) NSA wyjaśnił, że przy ocenie ryzyka błędu "nie chodzi tylko o tzw. ryzyko bezpośrednie, czyli o sytuację, gdy podobieństwo przeciwstawionych znaków jest tak bliskie, że odbiorca może je łatwo pomylić, ale także o ryzyko pośrednie, polegające na tym, że potencjalny klient może błędnie skojarzyć ze sobą obydwa znaki". TSUE w wydanym wyroku z dnia 2 października 2014 r. (C-91/14 P) przypomniał, że "...pojęcie podobieństwa należy interpretować w powiązaniu z prawdopodobieństwem wprowadzenia w błąd, którego ocena zależy w szczególności od rozpoznawalności znaku towarowego na rynku i stopnia podobieństwa między znakiem towarowym a oznaczeniem, jak również między oznaczonymi towarami lub usługami". Stanowisko to jest w orzecznictwie europejskim ugruntowane. Co więcej, w wyroku II instancji z dnia 27 czerwca 2006 r. C-235/05 P i wyroku I instancji z dnia 16 marca 2005 r. T-112 wyrażono pogląd, że w odczuciu przeciętnego konsumenta istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd w odniesieniu do oznaczenia słownego FLEXI AIR, o którego rejestrację w charakterze wspólnotowego znaku towarowego wniesiono dla kosmetyków w klasie 3 oraz w odniesieniu do słownego znaku towarowego FLEX, zarejestrowanego wcześniej dla kosmetyków należących do tej samej klasy, ponieważ wcześniejszy znak towarowy ma charakter nieznacznie odróżniający, a sporne oznaczenia są do siebie podobne zarówno wizualnie, jak i pod względem fonetycznym oraz koncepcyjnym, a oznaczone towary są w części identyczne, a w części bardzo podobne. Podobnie na gruncie niniejszej sprawy, gdzie znaki wcześniejsze objęte ochroną: [...] [...] i [...] [...] w porównaniu ze zgłoszonym znakiem [...] [...]są także oznaczeniami słownymi, zatem przedmiotem analizy może być objęta wyłącznie warstwa słowna. Przy tym nie sposób pominąć, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń mogącego wprowadzić w błąd potencjalnych odbiorców, wystarczy ich podobieństwo w jednej płaszczyźnie spośród trzech badanych: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej przy uwzględnieniu wywołanego przez te znaki ogólnym wrażeniu, a w szczególności ich znamion odróżniających i dominujących, jako łatwiejszych do zapamiętania. Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy prawidłowo ustalił, że oznaczeń [...] [...]/ [...] [...]/ [...] [...] – w języku polskim nie odróżnia warstwa znaczeniowa, ponieważ wyrazy są obcojęzyczne i fantazyjne. Wprawdzie w niniejszej sprawie element F.w znaku zgłoszonym został uzupełniony dodatkowym wyrazem [...], jednakże logicznie i przekonywująco wywiedziona została ocena, że w zgłoszonym znaku to element F.jest dominujący, ponieważ został on zamieszczony na początku znaku. Z kolei znaki chronione stanowi pojedynczy wyraz - [...], któremu znaczeniowo najbliżej jest do polskiego odpowiednika – słowa "fortuna" (podobnie jak w tłumaczeniu na język polski). Z kolei "fortuna" w potocznym znaczeniu oznacza "los" czy "szczęście" W istocie zatem, zarówno chronione znaki [...] jak i oznaczenie FOR TUNE, wymawiane podobnie i składając się z tych samych liter – podobnie odbierane wizualnie - są tak samo abstrakcyjne w języku polskim jak jeden wyraz [...]. Znaki łączy tożsame brzmienie i odbiór wizualny, a skoro F. jest na pierwszym miejscu w znaku [...], to właśnie tę część znaku (FOR TUNE), łatwiej zapamięta odbiorca. Wobec tożsamego brzmienia znaków wcześniejszych, warstwa znaczeniowa w znaku zgłoszonym, jako fantazyjna, mimo rozłącznej pisowni FOR TUNE, jest odbierana podobnie, jako zbliżona do [...]. Dwa elementy FOR i TUNE ze znaku zgłoszonego [...] i element [...] w znakach wcześniejszych są dominującymi i wyróżniającymi w obu znakach. Po pierwsze: [...] jest jedynym elementem słownym w znakach wcześniejszych, a w znaku późniejszym taki sam zestaw pierwszych siedmiu liter w elementach F. jest praktycznie tak samo odbierany, czyli ich warstwa znaczeniowa w sposób aluzyjny nawiązuje do polskiego wyrazu "fortuna". Odmienności znaczeniowej nie definiuje też spacja, bowiem ta różnica nie przekreśla podobieństwa, a raczej je wzmaga. Oznaczenia są fantazyjne, a zatem łatwiej pozostają w świadomości odbiorców. Sąd podziela stanowisko organu, że powoduje to możliwość zwiększenia konfuzji poprzez uznanie przez przeciętnego odbiorcę, że [...] to znaki seryjne, nowa wersja dotychczasowego oznaczenia [...], czy też "odświeżenie" nowej marki na rynku. Podnoszona przez Skarżącego okoliczność, że w tłumaczeniu znaków z jezyka angielskiego na język polski: przeciwstawione znaki to "fortuna", a zgłoszony [...] "nawiązuje do muzyki", nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy, nie znosi bowiem możliwości skojarzenia, a w konsekwencji możliwości pomylenia znaków w postrzeganiu odbiorcy. Tym bardziej, co oczywiste, że obcojęzycznych znaków towarowych, wykorzystywanych w obrocie gospodarczym na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej nie podaje się z tłumaczeniem z polskim odpowiednikiem (na towarze). Ich siła odróżniająca w obrocie płynie zatem z formy zarejestrowanej, czyli w tym wypadku z fantazyjności obcojęzycznego brzmienia czy zapisu znaku na towarze, a w konsekwencji taki znak łatwiej jest zapamiętać. Odnośnie podnoszonej w skardze różnej warstwy znaczeniowej porównywanych znaków w języku angielskim – należy wskazać, że Skarżący, znając stanowisko organu o stwierdzonym podobieństwie zgłoszonego znaku do znaków wcześniejszych [...], zawarte w piśmie z 29 maja 2013r., nie podjął żadnej próby uprawdopodobnienia, czy zgłoszenia w tym zakresie wniosków dowodowych, by wykazać powszechną znajomość języka angielskiego w Polsce, niezbędną do przekonania o sile odróżniającej warstwy znaczeniowej, która wykluczy możliwość pomylenia potencjalnego odbiorcy. Oznacza to, że jako gołosłowne należało traktować przeciwne twierdzenie Skarżącego, który wykluczał możliwość mylącego skojarzenia wprowadzającego w błąd takiego odbiorcę. Uprawnione jest zatem stanowisko, że warstwa znaczeniowa zgłoszonego znaku [...] jest postrzegana jako obcojęzyczna, abstrakcyjna i, podobnie jak znak [...], także nawiązująca – w sposób aluzyjny - do polskiego, potocznego rozumienia słowa "fortuna". Innymi słowy, dla polskiego odbiorcy oznaczenia [...] i [...] będą oznaczeniami obcojęzycznymi, fantazyjnymi, co oznacza z punktu widzenia odbiorców, że łatwiej pozostaną w ich pamięci. Zwiększa to wówczas konfesyjność tych znaków, poprzez odbiór ich jako znaki seryjne, jako nowa wersja dotychczasowego oznaczenia, czy "odświeżenie" marki na rynku. Innymi słowy, przeciętny odbiorca może uznać znak zgłoszony za odmianę znaku już chronionego wobec występującego podobieństwa znaczeniowego. Urząd Patentowy prawidłowo uznał, porównując znaki w warstwie fonetycznej, że wymawia się zgodnie z ich zapisem: [...] [...] (znak zgłoszony) i [...] w przeciwstawionych znakach, a zatem zarówno słowa składające się na dane znaki pisane rozdzielnie jako "for tune", jak i te pisane łącznie jako "[...]" są identyczne fonetycznie. Jest to oczywiste, skoro [...] i [...] składają się z identycznych siedmiu liter, ustawionych w tej samej kolejności, a także identycznych sylab, a w konsekwencji także ich fonetyczne brzmienie – w tej dominującej części, jest identyczne. Znaki, odczytywane są bowiem w języku polskim, brzmią obcojęzycznie i fantazyjnie, stąd wymowa ich, mimo spacji, jest w istocie tożsama. Znaki przeciwstawione [...] wymawia się bowiem zgodnie z ich zapisem, przez dwie sylaby FOR-TUNE, stanowiące z kolei dominująca część znaku zgłoszonego. Skarżący w piśmie do organu z 1 lipca 2013r. przyznał zbieżność fonetyczną analizowanych znaków (str. 2) uważając wprawdzie, że nie przesądza to o ich podobieństwie. Twierdzenie obecnie o marginalnym charakterze identyczności fonetycznej jest niezrozumiałe, w sytuacji, kiedy często brzmienie znaku towarowego decyduje o rozpoznawalności danej marki na rynku, a tym bardziej, gdy pozostałe płaszczyzny postrzegania także nie odróżniają znaków od siebie. W płaszczyźnie wizualnej oznaczeń słownych [...] i [...] także nie można pominąć, że znaki składają się z identycznych siedmiu liter, ustawionych w tej samej kolejności. Co do zasady, podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. (M. Kępiński, ZNUJ 28/1982 str. 15). Analizując płaszczyznę wizualną uwzględnił, że wszystkie porównywane znaki towarowe mają charakter słowny, co oznacza, że analizuje się je jako pojedyncze słowa, a nie wyróżniające się graficzne obrazy odnosząc do ilości i rodzaju liter, tak jak uczynił to organ w zaskarżonej decyzji. Jedyna różnica wizualna, odstęp (spacja) między FOR i TUNE, nie niweluje podobieństwa wizualnego identycznie po sobie następujących siedmiu liter. W obu znakach przeciwstawionych [...] - omawiana warstwa słowna jest jedyna i dominująca. Zgłoszony znak [...] nawet spostrzegając jego trzy-elementowość, nie niweluje podobieństwa wynikającego z identycznych liter i sylab, które automatycznie kojarzy się ze znakiem wcześniejszym. Odmienna pisownia, na którą wskazuje Skarżący, wynika jedynie z warstwy wizualnej - co do odstępu między sylabami i wbrew twierdzeniu skarżącego nie niweluje podobieństwa wizualnego. Zabieg w postaci spacji, przy identycznych elementach słownych F. i [...], nie jest w stanie rozróżnić obu znaków na rynku. Sąd zgadza się ze stanowiskiem organu, że przeciwstawione znaki składają się z jednego słowa [...], natomiast znak zgłoszony z trzech słów [...] nie zaprzecza ich podobieństwu wizualnemu, ponieważ w znacznym zakresie, a w szczególności w pierwszym członie zgłoszonego znaku - składają się one z tych samych liter i sylab. W istocie, jedyną różnicą jaka występuje pomiędzy omawianymi znakami jest zapisanie słowa [...], w znakach chronionych - w formie łącznej, a w znaku zgłoszonym FOR TUNE, w formie rozłącznej poprzez umieszczenie spacji pomiędzy literą "R" a literą "T" oraz dodanie słowa "[...]" do znaku zgłoszonego. Uznał, że element F.w znaku zgłoszonym jest zamieszczony na pierwszym miejscu, co ma istotne znaczenie w świetle stanowiska powołanej literatury przedmiotu. Odbiorca wizualnie i fonetycznie zwraca mniejszą uwagę na końcowe fragmenty słowa, a większą na pierwsze litery i sylaby. Człon – [...], zawarty w znakach wcześniejszych, jest zbieżny z głównym elementem znaku zgłoszonego - [...]. Zamieszczone w znaku zgłoszonym, za określeniem FOR TUNE, oznaczenie [...] - przy identycznych elementach słownych F./ [...] w przeciwstawionych sobie znakach - nie jest w stanie rozróżnić obu znaków na rynku. Kupujący bowiem na ogół nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie, zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. W przedmiotowej sprawie, skoro oznaczenia są podobne, a towary pokrywają się, to należy uznać, że przeciętny nabywca może zostać wprowadzony w błąd co do źródła pochodzenia towarów, sugerując wręcz ich pochodzenie z jednego źródła lub ze źródeł powiązanych organizacyjnie, co nie odpowiada prawdzie. W konsekwencji tego, klienci, którzy znają już towary: publikacje elektroniczne (nie do pobrania); nagrane taśmy audio, taśmy wideo, płyty kompaktowe, płyty DVD..., wyroby z papieru, tektura i wyroby z tektury; druki, dzienniki, czasopisma, książki; fotografie; i inne oferowane przez uprawnionego z wcześniejszych znaków: [...] pochodzących od firmy T.., Stany Zjednoczone Ameryki - gdy zetkną się z towarami pochodzącymi od Zgłaszającego pod oznaczeniem [...] m.in.: magnetycznymi nośnikami danych, nagranymi dyskami, papierem, kartonem i wyrobami z tych materiałów..., drukami; fotografiami, .... - to skojarzą je z obecną już na rynku marką [...] i będą przekonani, że towary te pochodzą również z tej firmy lub, że obie firmy są ze sobą powiązane. Tymczasem, nie udziela się prawa ochronnego na oznaczenie, które w jakikolwiek sposób może sugerować związek pomiędzy towarami/usługami i uprawnionym z prawa ochronnego na znak z pierwszeństwem, a także gdy istnieją wątpliwości, czy interesy uprawnionego z prawa ochronnego nie doznają uszczerbku z powodu użycia zgłoszonego znaku. Nie każdy klient, w momencie nabywania towaru będzie analizował, że np. znak [...] należy do amerykańskiej firmy T.., a znak [...] [...]do F.sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, bo zazwyczaj nie ma on możliwości porównania obu znaków w tym samym czasie. Zdaniem Sądu, Urząd prawidłowo ocenił, że przyznanie prawa ochronnego na znak [...] [...]prowadziłoby do mylenia znaków i w konsekwencji skutkowałoby konfliktem interesów oraz budziło niepotrzebne wątpliwości, a przecież podstawowym zadaniem znaku towarowego jest funkcja odróżniająca. W przedmiotowej sprawie, wszystkie przeciwstawione oznaczenia składają się z silnie analogicznych układów słów dominujących "F./ [...]". Należy przypomnieć, że podstawową funkcją znaku towarowego jest zaś zapewnianie konsumentowi dostatecznego stopnia pewności, że oznaczany tym znakiem towar/usługa pochodzą od jednego, konkretnego producenta. Ryzyko wprowadzenia w błąd nie może być oceniane w oderwaniu od podstawowej funkcji znaku towarowego, jaką jest wskazywanie i gwarantowanie pochodzenia towaru, prowadzącej do wytworzenia u odbiorców przekonania, że towar lub usługa pozostają cały czas pod kontrolą uprawnionego podmiotu. Znak towarowy ma umożliwić potencjalnemu odbiorcy, odróżnienie towaru lub usługi od towarów pochodzących z; innego źródła. Aby znak towarowy mógł realizować swoją funkcję w systemie niezakłóconej konkurencji, musi stanowić gwarancję, że jednemu przedsiębiorstwu można przypisać odpowiedzialność za jakość towarów lub usług. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie oznaczeń przez odbiorców - wystarczy prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji. W przypadku jednorodzajowych towarów, jak to ma miejsce odnośnie niniejszego znaku, niebezpieczeństwo pomylenia nie zostaje wyeliminowane, a przedmiotowy znak może być potraktowany jako kolejny z serii chronionych znaków innego przedsiębiorcy. Ponadto przy tak podobnych oznaczeniach nawet uważny i dobrze poinformowany odbiorca może zostać wprowadzony w błąd co do pochodzenia usług. W ocenie Sądu, także analiza i ustalenie przez organ istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów jest poprawna. Niebezpieczeństwo to, oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, jako obiektywnego wzorca, jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków, które zostało stwierdzone. Skoro przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich, to istnieje możliwość błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru zgłaszającego znak – jako pochodzącego od uprawnionego ze znaków wcześniejszych. Zaprzecza to funkcji odróżniającej, jaką ma znak spełniać w obrocie - umożliwić odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Trafne jest stanowisko organu, że wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. O ile przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem to działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Jak wynika z dokumentacji rejestracyjnej obecność pierwszego ze znaków uprawnionego notowana jest na rynku od 1993r., czyli od 25 lat. Należy przy tym podkreślić, że w toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest zarazem konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. Na gruncie niniejszej sprawy znaki chronione z wcześniejszym pierwszeństwem oraz znak zgłoszony są oznaczeniami bardzo podobnymi na wszystkich płaszczyznach postrzegania, co może, uwzględniając te same i komplementarne towary w klasach 9 i 16, wprowadzić w błąd potencjalnych odbiorców, co do ich pochodzenia z tego samego przedsiębiorstwa. Należy zgodzić się z organem, że w niniejszej sprawie ryzyko konfuzji wśród konsumentów jest znaczne, bowiem we wszystkich znakach występują zbieżne elementy słowne [...] i FOR TUNE, których podobieństwo nie ulega wątpliwości przy uwzględnieniu jednorodzajowości w zakresie towarów. Skoro w przedmiotowej sprawie podobieństwo oznaczeń występuje na wszystkich trzech płaszczyznach, to przeciętny odbiorca, nawet jeżeli stopień jego uwagi jest wysoki, widząc znaki zawierające zbliżone elementy, które może identyfikować z określonym przedsiębiorcą, może odebrać je za pochodzące z tego samego źródła. Zbieżności jakie występują w analizowanych znakach są na tyle duże, że pozwalają na uznanie, że odbiorca może uznać "nowy" znak za oznaczenie pochodzące "z tej samej rodziny" znaków podmiotu od lat istniejącego na rynku. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem europejskim prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje wtedy, gdy odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo (zob. wyroki: OHIM/Shaker, C-334/05 P, EU:C:2007:333, pkt 33; Nestlé/OHIM, C-193/06 P, EU:C:2007:539, pkt 32). Podkreślenia wymaga, że art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. mówi o błędzie polegającym w szczególności na "skojarzeniu między znakami". Zatem dotyczyć to może jedynie przypadków, w których skojarzenie prowadzi do błędu co do pochodzenia. Dokonana w niniejszej sprawie analiza towarów oraz znaków pozwoliła na przyjęcie, że ryzyko konfuzji wśród konsumentów jest znaczne, bo skojarzenie między znakami [...] i [...] jest jak najbardziej prawdopodobne. Tym bardziej, że do stwierdzenia podobieństwa nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie oznaczeń przez odbiorców, a wystarczy prawdopodobieństwo zaistnienia takiej sytuacji. Zbieżne elementy znaków [...] i F. są identyczne, co wzmacnia ryzyko błędnego skojarzenia między znakami obu przedsiębiorstw w obrocie. Należy uznać, że przeciętny konsument zwykle postrzega znak towarowy jako całość, nie poddając analizie jego poszczególnych elementów. Model przeciętnego odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości to osoba należycie, dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna, przy czy poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Pogląd ten znalazł potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego (v. wyrok NSA z dnia 23 marca 2010 r., sygn. akt. II GSK 533/09). Prawidłowo Urząd Patentowy za odbiorcę uznał zarówno profesjonalistów, jak i odbiorcę końcowego (konsumenta), przypisując każdej grupie odbiorców posiadanie ww. cech. Obie te grupy potencjalnych odbiorców wyposażone są w takie same cechy: osób właściwie poinformowanych, wystarczająco uważnych i ostrożnych. Oznacza to, że uwzględniając warunki obrotu dotyczące przedmiotowych towarów, organ wykazał możliwość spowodowania wśród odbiorców błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu znaku spornego ze znakami wcześniejszymi. Poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Wbrew twierdzeniu skarżącego, to nie badanie zakresu działalności przedsiębiorstwa T.. z siedzibą w USA i pod tym kątem porównanie jego znaków towarowych: [...] [...] i wspólnotowego [...] [...] - ze znakiem towarowym skarżącego [...] zgłoszonym pod nr [...] - pod kątem jego działalności, może przesądzić o naruszeniu chronionych z wcześniejszym pierwszeństwem rejestracji spółki T.. z siedzibą w Nowym Jorku. Zakres działalności wpisany do krajowego rejestru sądowego może bowiem ulegać zmianom, w zależności od woli przedsiębiorcy. Tymczasem inną rzeczą jest poddanie ochronie prawnej konkretnego znaku towarowego przeznaczonego dla oznaczania konkretnych i wskazanych w zgłoszeniu klas towarów czy usług. Na marginesie można dodać, że wskazane w zgłoszeniu znaku do ochrony klasy nie muszą się zgadzać z zakresem aktualnej działalności przedsiębiorcy. Znak towarowy, jako prawo majątkowe może być np. w ramach licencji oddany innemu przedsiębiorcy – w ramach jego zakresu działalności. Niemniej jednak, przedmiotem rozpoznania organu była także podnoszona przez stronę kwestia zakresu działalności Skarżącego, jak i złożonego oświadczenia, że nie ma zamiaru prowadzenia tej samej działalności co uprawniony do znaków przeciwstawionych. Zdaniem Sądu, dla rozpatrzenia tej sprawy takie oświadczenie nie mogło odnieść oczekiwanego skutku wobec uprawnienia wynikającego z art. 153 p.w.p. dla właściciela chronionych już znaków wcześniejszych, co Urząd Patentowy musiał badać z urzędu i to uczynił. Przeprowadzając badanie zgłoszonego znaku towarowego w konfrontacji z prawami chronionymi uprzednim pierwszeństwem Urząd Patentowy miał obowiązek poinformowania strony o istniejących kolizjach i to uczynił w piśmie z 29 maja 2013r. Podobnie nie może odnieść oczekiwanego skutku twierdzenie skarżącego, że pomiędzy wcześniej znakiem towarowym [...] (nr [...] i [...]), a zgłoszonym obecnie znakiem [...] nr [...] nie istnieje podobieństwo z uwagi na brak wspólnego źródłosłowu. Skarżący wskazywał, że znaku [...] jest 3- elementowy, przy czym [...] oznacza informację dla odbiorcy co do charakteru oferowanego produktu (utrwalanie nagrań muzycznych), a także akcentował odmienną pisownię FOR i TUNE, poprzez spację. Spacja podkreśla TUNE (melodię w języku angielskim), a TUNE w zestawieniu z [...] odnosi się do płyt i nagrań, co powoduje uzyskanie innego wydźwięku i skojarzenia u potencjalnego odbiorcy niż znak [...]. Jednakże, jak w ocenie wyżej zaprezentowanej, zarzut braku badania angielskiego źródłosłowu każdego ze znaków nie ma znaczenia dla płaszczyzny znaczeniowej. Po pierwsze: uprawniony przez uzyskanie prawa ochronnego nabył prawo wyłącznego używania w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej znaku towarowego [...] w ww. klasach, a nie znaku "fortuna", "los" czy "szczęście". Po drugie, na podstawie art. 4 ustawy z dnia 7 października 1999 r. o języku polskim (Dz.U.2011.43.224 j.t.), język polski jest językiem urzędowym organów wymienionych w tymże przepisie. Wszystkie podmioty realizujące zadania publiczne na terenie Polski mają obowiązek dokonywania wszystkich czynności urzędowych w języku polskim, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej (art. 5 ust. 1). Przepisy prawa własności przemysłowej nie zawierają w tym zakresie odrębnych uregulowań. Oznacza to, że z punktu widzenia ustawowych zasad ochrony, dokonana została analiza porównawcza zarówno towarów jak i znaku: zgłoszonego i mu przeciwstawionych znaków. Zarówno [...], jak i [...], na gruncie języka polskiego są wyrazami abstrakcyjnymi. Twierdzenie Skarżącego o powszechnej znajomości języka angielskiego w Polsce nie zostało w jakikolwiek sposób uprawdopodobnione. Zatem analiza obu oznaczeń została przeprowadzona prawidłowo - pod kątem ich znaczenia w Polsce, gdzie mogą w sposób aluzyjny nawiązywać do podobnego polskiego słowa "fortuna". Po trzecie, organ wyjaśnił szczegółowo, powołując się na cytowane orzecznictwo, dlaczego – w całościowym odbiorze znaku – to nie jego końcówka, ostatnie litery, a właśnie jego początek i jego pierwsze litery, czy słowa, mają większą zdolność zapamiętania przez potencjalnego odbiorcę. Uwzględnił także ich obcojęzyczne i abstrakcyjne brzmienie na polskim rynku i wszystkie okoliczności tego przypadku we wszystkich badanych płaszczyznach postrzegania znaków, wpływających na postrzeganie towarów. Zdaniem Sądu, zarówno badanie to, jak i ocena zostały dokonane z poszanowaniem zasad wynikających z art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. wskazujących, że podobieństwo zachodzi w warstwie wizualnej oraz na płaszczyźnie fonetycznej, a także znaczeniowej. A co należy podkreślić, wystarczy podobieństwo na jednej płaszczyźnie postrzegania, by stwierdzić kolizyjność uniemożliwiającą rejestrację zgłoszenia. W ocenie Sądu, argumenty procesowe podnoszone w skardze mają charakter polemiczny ze stanowiskiem organu i nie zmieniają poprawności oceny podobieństwa oznaczeń. Skarżąca de facto dokonuje odmiennej oceny materiału dowodowego w sposób polemiczny do argumentacji organu. Jednakże argumentacja ta odrywa się od całościowej oceny przeciwstawianych oznaczeń i nie zmienia poprawności stanowiska organu. Sąd nie dopatrzył się także w zaskarżonej decyzji zarzuconego w skardze naruszenia prawa materialnego art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w sposób mający wpływ na wynik sprawy. Organ dokonał prawidłowej wykładni tej normy i w realiach niniejszej sprawy należycie ją zastosował. Co także istotne, przy istnieniu jakichkolwiek wątpliwości dotyczących podobieństwa znaków, należy je rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem. Odnosząc się do argumentacji Zgłaszającego, że OHIM zarejestrował znak towarowy "[...]" pod numerem [...]na jego rzecz, Urząd Patentowy ma rację wskazując na brak związania wyrokami Sądów, Komisji Odwoławczej czy orzeczeniami ETS i EUIPO, a w niniejszej sprawie dokonał własnego porównania znaków pod kątem wyżej opisanym. Powołanie się na powszechną znajomość języka angielskiego w Polsce nie znalazło żadnego potwierdzenia. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.