II OSK 645/19

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Andrzej Wawrzyniak (spr.) Sędzia del. NSA Anna Żak po rozpoznaniu w dniu 24 lutego 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej G. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 listopada 2018 r. sygn. akt VII SA/Wa 443/18 w sprawie ze skargi G. J. na decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] grudnia 2017 r. znak [...] w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej WSA) wyrokiem z dnia 7 listopada 2018 r., VII SA/Wa 443/18, oddalił skargę G. J. na decyzję Wojewody Mazowieckiego (dalej "Wojewoda") z dnia [...] grudnia 2017 r. w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę. Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Zaskarżoną decyzją Wojewoda na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej p.b.), po ponownym rozpatrzeniu odwołania G. J. od decyzji Starosty M. z dnia [...] kwietnia 2014 r. zmieniającej decyzję Starosty M. z dnia [...] kwietnia 2012 r., udzielającą Gminie K. pozwolenia na przebudowę targowiska w ramach programu pn. "[...]" na działkach nr [...],[...],[...] - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Na tę decyzję G. J. wniósł skargę do WSA, wnosząc o jej uchylenie i zasądzenie kosztów. W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. Zaskarżoną decyzją WSA oddalił skargę. Sąd podkreślił, że zaskarżona decyzja wydana została na skutek ponownego rozpoznania sprawy, po wyroku WSA z dnia 13 czerwca 2017 r., VII SA/Wa 803/17. Wyrokiem tym Sąd uchylił poprzednią decyzję Wojewody z dnia [...] maja 2014 r. w przedmiocie zmiany decyzji udzielającej pozwolenia na przebudowę i wskazał organowi dalszy sposób postępowania w sprawie. Zarówno wskazania zawarte w ww. wyroku, jak i dokonana przez WSA ocena prawna były dla Wojewody i Sądu I instancji wiążące (art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; dalej p.p.s.a.). WSA, formułując zalecenia dla organu odwołał się do treści wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 lutego 2017 r., II OSK 1610/15, którym uchylono wyrok WSA z dnia 17 lutego 2015 r., VII SA/Wa 1438/14 i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Zgodnie z ww. wyrokiem NSA, przedmiotowy pomnik – krzyż chroniony był na podstawie § 14 pkt 5.1 lit. g) miejscowego planu w zw. z art. 7 pkt 4 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Jednak ani w trakcie postępowania administracyjnego, ani przed Sądem I instancji nie ustalono na czym polega taki rodzaj ochrony zabytków i czy możliwe jest przeniesienie takiego obiektu, a jeżeli tak, to w jakim trybie postępowania. W ramach postępowania wyjaśniającego, prowadzonego na podstawie art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., powyższa kwestia powinna zostać, zdaniem Sądu, wyjaśniona. Z art. 36a ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 1 p.b. wynika bowiem obowiązek sprawdzenia przez organ architektoniczno-budowlany zgodności projektu budowlanego z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. W ocenie Sądu I instancji – biorąc pod uwagę treść wiążącego wyroku WSA z 13 czerwca 2017 r., VII SA/Wa 803/17 i wyroku NSA z 21 lutego 2017 r., II OSK 1610/15, oraz treść art. 153 p.p.s.a. – Wojewoda uwzględnił w pełni wskazania obu tych Sądów co do dalszego postępowania w sprawie w zakresie zarówno oceny prawnej zakresu ochrony zabytku wpisanego do gminnej ewidencji zabytków, jak i związanym z oceną kwestii należytego otaczania szacunkiem i powagą ujawnionego na targowisku w K. miejsca pochówku. Jednocześnie Sąd wskazał, że jednoznaczny wynik badań archeologicznych ustalających, że pochowane pod zabytkowym krzyżem zwłoki są zwłokami żołnierzy francuskich i rosyjskich z okresu napoleońskiego, nie może być skutecznie zakwestionowany ani tradycyjnym przekazem miejscowym, ani określeniem użytym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, niepopartym źródłami historycznymi lub archeologicznymi, że w tym miejscu pochowani byli uczestnicy Powstania Styczniowego 1863 r. Co do kwestii zgodności nowej lokalizacji pomnika – krzyża z art. 43 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (dalej u.d.p.), WSA stwierdził, że ustawodawca dopuścił lokowanie obiektów budowlanych w odległości przekraczającej 8 m od krawędzi jezdni drogi wojewódzkiej lub powiatowej (na terenie zabudowanym). W szczególnie zaś uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze w odległości mniejszej niż 8 m może nastąpić, ale wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Zgodnie z art. 38 ust. 3 u.d.p., wyrażenie zgody powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę, a niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się za wyrażenie zgody. Jedynie odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Jak wynika z powyższego, dla odstępstwa od ogólnej zasady zakazu lokalizowania obiektów budowlanych w oznaczonej odległości od krawędzi jezdni drogi publicznej wymagana jest po pierwsze zgoda zarządcy drogi, po drugie powinna być ona wydana przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, po trzecie udzielenie zgody nie jest dokonywane w formie solennej, to znaczy nie wymaga formy decyzji, ani postanowienia, a po czwarte zgoda taka udzielona być może w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Zdaniem Sądu, w sprawie tej ww. warunki zostały spełnione. Został też spełniony warunek udzielenia przez zarządcę drogi zgody przed uzyskaniem ostatecznej (w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a.) decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na przebudowę targowiska. Sąd wyjaśnił ponadto, że zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2 p.b. pozwolenie na budowę może być wydane po uprzednim uzyskaniu przez inwestora, wymaganych przepisami szczególnymi, pozwoleń, uzgodnień lub opinii innych organów. Hipoteza tego artykułu nakazuje więc inwestorowi uzyskanie od organów administracji publicznej pozwoleń, uzgodnień lub opinii w wypadku, jeżeli przepisy szczególne (inne niż Prawo budowlane) taki obowiązek przewidują. Zarządca drogi powiatowej jest organem jednostki samorządu terytorialnego (art. 19 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Jak wynika z powyższego, wydanie decyzji Starosty M. z dnia [...] kwietnia 2014 r. zmieniającej decyzję tego organu z dnia [...] kwietnia 2012 r., udzielającą Gminie K. pozwolenia na przebudowę targowiska w ramach programu "Tworzymy nasz rynek", powinno być poprzedzone uzyskaniem zgody zarządcy drogi. Starosta M., zgodnie z art. 35 ust. 3 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt. 2 p.b. i art. 43 ust. 2 u.d.p. powinien był, zdaniem Sądu, w drodze postanowienia nałożyć na inwestora obowiązek dostarczenia w oznaczonym terminie zgody zarządcy drogi na usytuowania obiektu budowlanego w odległości od krawędzi jezdni mniejszej, niż wymagana przepisami. Dopiero wobec niewykonania przez inwestora nałożonego obowiązku w terminie, organ I instancji mógł odmówić zmiany pozwolenia na budowę. Niemniej jednak, wobec skutecznego wniesienia przez skarżącego odwołania od decyzji Starosty M., decyzja ta nie stała się ostateczna (w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a.). W wyniku wniesienia odwołania w terminie nastąpiło też wstrzymanie wykonalności decyzji Starosty (art. 130 § 2 k.p.a.). Organ odwoławczy nie mógł ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji, lecz obowiązany był ponownie rozstrzygnąć sprawę, uwzględniając między innymi istniejące w dacie orzekania przez niego okoliczności faktyczne. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznaczało więc obowiązek przeprowadzenia dwukrotnie postępowania wyjaśniającego, gdyż na tym polega zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, wyrażona w art. 15 k.p.a. - z uwzględnieniem dyspozycji art. 138 § 2 k.p.a. Nadto, w sprawie zawisłej przed WSA, Wojewoda – zgodnie z art. 153 p.p.s.a. – związany był oceną prawną, dokonaną przez NSA i WSA w ww. wyrokach. Dlatego też organ II instancji (zgodnie z art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 136 § 1 k.p.a.), po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania wyjaśniającego, słusznie w ocenie Sądu uznał, że pismem z dnia [...] października 2017 r. zarządca drogi powiatowej, stanowiącej ul. C. w K., udzielił zgody. Skoro w trakcie postępowania odwoławczego – a więc przed uzyskaniem charakteru ostatecznego decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu zmienionego projektu budowlanego w zakresie zmiany położenia pomnika zabytkowego (w rozumieniu art. 16 § 1 k.p.a.) – usunięty został brak zgody zarządcy drogi, o którym mowa w art. 43 ust. 2 u.d.p., to rozpatrujący merytorycznie sprawę wniosku o zmianę ww. decyzji organ odwoławczy nie miał, zdaniem Sądu, podstaw do odmowy takiej zmiany. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł G. J., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie: 1) prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (dalej p.u.s.a.) w zw. z błędnym zastosowaniem art. 151 p.p.s.a. poprzez brak uchylenia decyzji organu II instancji i oddalenie skargi, które było następstwem błędnego przyjęcia, że: (i) organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie w oparciu o art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. w zakresie zgodności projektu budowlanego dotyczącego zmiany miejsca usytuowania obiektu małej architektury, tj. przeniesienia krzyża metalowego, z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, w sytuacji, gdy ochrona przewidziana w tym planie nie dopuszcza przeniesienia przedmiotowego zabytku w inne miejsce, (ii) organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie w oparciu o art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ustawy z dnia 28 marca 1933 r. o grobach i cmentarzach wojennych w zw. z art. 35 ust 1 pkt 3 p.b. w zakresie przyjęcia, iż targowisko w K. nie jest grobem wojennym i można dokonywać na nim przenoszenia pomnika w postaci zabytkowego krzyża bez zezwolenia wojewody w inne miejsce, w sytuacji gdy pod pomnikiem znaleziono szczątki żołnierzy rosyjskich i francuskich i w związku z tym należy miejsce traktować jako grób wojenny bez względu na to czyjej narodowości szczątki ofiar wojennych znaleziono pod pomnikiem, (iii) organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie administracyjne w oparciu o art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. w zakresie przyjęcia, iż warunki określone w tych przepisach zostały spełnione, w sytuacji gdy, po pierwsze, inwestor wystąpił do zarządcy drogi jedynie o wyrażenie zgody, a nie uzgodnienia projektu budowlanego, po drugie, zarówno zgoda zarządcy drogi jak i uzgodnienie projektu nowej inwestycji budowlanej nie były udzielone w formie postanowienia, o którym mowa w art. 106 § 5 k.p.a., a forma ta jest wymagana w przypadku współdziałania organów administracji, a po trzecie, brak uzasadnienia szczególnie uzasadnionych przypadków, o których mowa w art. 43 ust. 2 ustawy o drogach publicznych w odniesieniu do obiektu budowlanego narusza, zdaniem skarżącego kasacyjnie, zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 k.p.a.), (iv) organ II instancji w sposób prawidłowy uzyskał zezwolenie zarządcy drogi w sprawie o pozwolenie budowlane, w trybie art. 43 ust. 2 u.d.p., w sytuacji gdy na chwilę wydania przez organ II instancji dokonano już faktycznego przeniesienia przedmiotowego krzyża, co oznacza, że postępowanie o wydanie pozwolenia budowlanego stało się bezprzedmiotowe na chwilę wydania przez organ II instancji zaskarżonej decyzji (105 § 1 k.p.a.) i Wojewoda winien był stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylić decyzję organu I instancji i postępowanie umorzyć, (v) uzyskanie przez organ II instancji zgody zarządcy drogi w trybie art. 43 ust. 2 u.d.p. nie doprowadziło do naruszenia przez ten organ zasady dwuinstancyjności postępowania z art. 15 k.p.a., w sytuacji gdy skarżący kasacyjnie nie miał możliwości dwukrotnego merytorycznego zakwestionowania zgody zarządcy drogi na przeniesienie krzyża w inne miejsce w trybie zażalenia na postawienie (art. 106 § 1 w zw. z art. 106 § 4 k.p.a.) przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę ostatecznego charakteru, (vi) organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie administracyjne w oparciu o art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3, art. 106 § 1, 106 § 4 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 39 ust. 4 p.b. poprzez przyjęcie, że w sprawie doszło do skutecznego uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków, w sytuacji gdy, po pierwsze, w sprawie nie dochowano procedury zwrócenia się do organu konserwatorskiego przez organ wydający decyzję, a więc starostę m., po drugie, nie dochowano terminu oczekiwania na decyzję organu konserwatorskiego przez starostę m., a po trzecie, organ konserwatorski stanowczo zaprzeczył aby dokonano z nim uzgodnień w tym zakresie i wniósł o przywrócenie pomnika na jego dawne miejsce, b) niewłaściwe zastosowanie art. 190 zdanie drugie w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 39 ust. 4 p.b. poprzez brak szczegółowego odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze dotyczących zaniechania poczynienia przez organ I instancji uzgodnienia z wojewódzkim konserwatorem zabytków i zaniechanie poczynienia w tym zakresie własnych ustaleń, lecz powtórzenie jedynie w tej kwestii stanowiska NSA wyrażonym w wyroku z dnia 21 lutego 2017 r., II OSK 1610/15, wydanym na kanwie niniejszej sprawy, w sytuacji gdy Sąd I instancji nie był związany w tym zakresie stanowiskiem NSA; 2) prawa materialnego w postaci: a) art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji gdy przeniesienie pamiątkowego krzyża metalowego wpisanego do gminnej ewidencji zabytków jest niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bowiem ochrona przewidziana dla tego obiektu nie dopuszcza przeniesienia przedmiotowego zabytku w inne miejsce, b) art. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b. poprzez ich niezastosowanie, w sytuacji gdy pod pomnikiem w postaci metalowego krzyża znaleziono szczątki żołnierzy rosyjskich i francuskich i w związku z tym należy miejsce traktować to jako grób wojenny bez względu na to czyjej narodowości szczątki ofiar wojennych znaleziono w tym miejscu, co z kolei powoduje konieczność uzyskania stosownego zezwolenia wojewody przed dokonaniem jakichkolwiek prac budowlanych na grobie wojennym, c) art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i błędne przyjęcie, że warunki określone w tych przepisach zostały spełnione, w sytuacji gdy po pierwsze inwestor wystąpił jedynie o wyrażenie zgody, a nie uzgodnienie projektu budowlanego, a po drugie zarówno zgoda zarządcy drogi jak i uzgodnienie projektu nowej inwestycji budowlanej nie były udzielone w formie postanowienia, o którym mowa w art. 106 § 5 k.p.a., a forma ta jest wymagana w przypadku współdziałania organów administracji, d) art. 43 ust. 2 u.d.p. poprzez błędną wykładnię tego przepisu i przyjęcie, że: (i) "szczególnie uzasadnione przypadki", o których mowa w tym przepisie mogą odnosić się do całego projektu budowlanego (w tej sprawie przebudowy targowiska), w sytuacji, gdy z literalnej wykładni tego przepisu jednoznacznie wynika, że pojęcie to odnosi się wyłącznie do obiektu budowlanego, a nie całego zamierzenia budowlanego, (ii) "uzyskanie pozwolenia na budowę", o którym mowa w tym przepisie, odnosi się także do ostatecznego charakteru tej decyzji, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia literalna, jak również celowościowa tego przepisu, jednoznacznie świadczy o potrzebie uzyskania w sprawie o wydanie pozwolenia budowlanego zgody zarządcy drogi przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę w pierwszej instancji, e) art. 43 ust. 2 u.d.p. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sprawie o udzielenie pozwolenia budowlanego w trybie art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b., w sytuacji gdy obiekt małej architektury na chwilę wydania decyzji przez organ II instancji, był już faktycznie przeniesiony, co oznacza, organ II instancji nie mógł prosić o udzielenie zgody zarządcy drogi w trybie postępowania o udzielenie zgody na pozwolenie na budowę, lecz ewentualnie postępowania o zatwierdzenie samowoli budowlanej, które jednak nie było przedmiotem postępowania. f) art. 39 ust. 4 p.b. poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu i błędne uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do skutecznego uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków, w sytuacji gdy, po pierwsze, w sprawie nie dochowano procedury zwrócenia się do organu konserwatorskiego przez organ wydający decyzję, a więc starostę m., po drugie, nie dochowano terminu oczekiwania na decyzję organu konserwatorskiego przez starostę m., a po trzecie, organ konserwatorski stanowczo zaprzeczył aby dokonano z nim uzgodnień w tym zakresie i wniósł o przywrócenie pomnika na jego dawne miejsce. W odpowiedzi na skargę kasacyjną uczestnik postępowania Towarzystwo P. wniosło o uchylenie zaskarżonego wyroku i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują, enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a., przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone każdorazowo wskazanymi w skardze kasacyjnej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 p.p.s.a. – może być: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie lub 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą. Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować. Rozpoznając w tak zakreślonych granicach skargę kasacyjną wniesioną w tej sprawie należy stwierdzić, iż nie została ona oparta na usprawiedliwionych podstawach. Zarzuty naruszenia prawa procesowego przez niezastosowanie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. w związku z błędnym zastosowaniem art. 151 p.p.s.a. nie są zasadne. Odnosząc się do powiązania powyższych przepisów z art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz z art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. stwierdzić trzeba, że wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie ochrona przedmiotowego krzyża przewidziana w planie miejscowym nie zakazuje jego przeniesienia w inne miejsce. Przed podjęciem zaskarżonej decyzji Wojewoda – stosownie do treści wiążących go wyroków WSA z dnia 13 czerwca 2017 r., VII SA/Wa 803/17 i NSA z dnia 21 lutego 2017 r., II OSK 1610/15 – rozważył należycie tę problematykę, w szczególności zwracając się w tej kwestii do Mazowieckiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, który w piśmie z dnia [...] października 2017 r. podał, że możliwe było przeniesienie pamiątkowego krzyża w inne miejsce. Brak jest uzasadnionych podstaw do skutecznego zakwestionowania stanowiska organu w tej kwestii. Wbrew też twierdzeniom skarżącego kasacyjnie organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie administracyjne w oparciu o art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b. w zakresie przyjęcia, iż targowisko w K. nie jest grobem wojennym i można dokonywać na nim przenoszenia pomnika w postaci zabytkowego krzyża bez zezwolenia wojewody w inne miejsce, w sytuacji gdy pod pomnikiem znaleziono szczątki żołnierzy rosyjskich i francuskich. WSA słusznie zaakceptował stanowisko Wojewody, że targowisko w K. nie jest grobem wojennym, chociaż pod pomnikiem znaleziono szczątki żołnierzy rosyjskich i francuskich, gdyż szczątki te zostały ekshumowane i pochowane na cmentarzu. Na terenie targowiska nie ma więc obecnie szczątków ofiar wojennych, co sprawia, że targowisko to nie jest grobem wojennym, skoro nie jest miejscem pochówku zwłok żołnierzy. Organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie administracyjne w oparciu o art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 43 ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. Stosownie do art. 43 ust. 2 u.d.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze, o której mowa w ust. 1 lp. 3 tabeli, w odległości mniejszej niż określona w ust. 1, może nastąpić wyłącznie za zgodą zarządcy drogi, wydaną przed uzyskaniem przez inwestora obiektu pozwolenia na budowę lub zgłoszeniem budowy albo wykonywania robót budowlanych. Przepis art. 38 ust. 3 stosuje się odpowiednio. W myśl zaś art. 38 ust. 3 u.d.p., wyrażenie zgody, o której mowa w ust. 2, powinno nastąpić w terminie 14 dni od dnia wystąpienia z wnioskiem o taką zgodę. Niezajęcie stanowiska w tym terminie uznaje się jako wyrażenie zgody. Odmowa wyrażenia zgody następuje w drodze decyzji administracyjnej. Jak trafnie podkreślano w piśmiennictwie, do wyrażania zgody przez zarządcę drogi stosuje się odpowiednio tryb przewidziany w art. 38 ust. 3 u.d.p. Z względu na to odesłanie zarządca drogi wyraża zgodę przez czynność materialno-techniczną lub milczenie dłuższe niż 14 dni, licząc od dnia złożenia wniosku, a jedynie odmowa powinna przyjąć postać decyzji administracyjnej (W. Maciejko, P. Zaborniak, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, Lexis-Nexis 2010, komentarz do art. 43). Wskazywano przy tym, że orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje na możliwość wyrażenia zgody na odstępstwo zachowania odległości budynku od drogi gminnej, powiatowej, wojewódzkiej lub krajowej, na podstawie art. 43 ust. 2 zw. z ust. 1 u.d.p., także po zrealizowaniu inwestycji budowlanej (wyrok NSA z dnia 24 października 2018 r., II OSK 2662/16; R. A. Rychter, Ustawa o drogach publicznych. Komentarz, LEX/el. 2019). W pełni podzielając powyższe stanowisko uznać należy, że pismo Zarządu Dróg Powiatowych w M. z dnia [...] października 2017 r. stanowiło wystarczającą podstawę do przyjęcia, że wymogi wynikające z art. 43 ust. 2 u.d.p. zostały spełnione. W realiach niniejszej sprawy stwierdzić zatem trzeba, że organ II instancji w sposób prawidłowy uzyskał zezwolenie zarządcy drogi w sprawie o pozwolenie budowlane, w trybie art. 43 ust. 2 u.d.p., w sytuacji gdy na chwilę wydania przez organ II instancji dokonano już faktycznego przeniesienia przedmiotowego krzyża, co oznacza, że postępowanie o wydanie pozwolenia budowlanego stało się bezprzedmiotowe na chwilę wydania przez organ II instancji zaskarżonej decyzji (105 § 1 k.p.a.) i Wojewoda winien był stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylić decyzję organu I instancji i postępowanie umorzyć. W tej sytuacji uzyskanie przez organ II instancji zgody zarządcy drogi w trybie art. 43 ust. 2 u.d.p. nie doprowadziło do naruszenia przez ten organ zasady dwuinstancyjności postępowania z art. 15 k.p.a., gdyż wyrażenie powyższej zgody nie wymagało wydania postanowienia w trybie art. 106 § 1 w zw. z art. 106 § 4 k.p.a., lecz – jak już wyżej wskazano – wyrażenia zgody przez czynność materialno-techniczną (w niniejszej sprawie – w drodze pisma Zarządu Dróg Powiatowych w M. z dnia [...] października 2017 r.) lub milczenie dłuższe niż 14 dni, licząc od dnia złożenia wniosku. Oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, że organy administracji w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie administracyjne w oparciu o art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3, art. 106 § 1, 106 § 4 k.p.a., a następnie dokonały prawidłowej subsumpcji stanu faktycznego z art. 39 ust. 4 p.b. przyjmując, że w sprawie doszło do skutecznego uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków. Podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia powyższych przepisów wiąże się z zarzutem niewłaściwego zastosowania art. 190 zdanie drugie w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 39 ust. 4 p.b. Wbrew stanowisku skarżącego kasacyjnie Sąd I instancji w zakresie uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków był związany stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z dnia 21 lutego 2017 r., II OSK 1610/15. W wyroku tym NSA przesądził, że nie można uznać aby Mazowiecki Wojewódzki Konserwator Zabytków takiego uzgodnienia nie dokonał, przedstawiając szczegółowe motywy uzasadniające to stanowisko. NSA wskazał w szczególności, że zatwierdzony projekt budowlany opatrzony jest pieczęcią właściwego organu konserwatorskiego i stosownym podpisem pracownika organu działającego z upoważnienia Mazowieckiego Konserwatora Zabytków oraz że uzyskano pismo organu konserwatorskiego wyjaśniające, iż Mazowiecki Wojewódzki Konserwator Zabytków nie wnosił żadnych zastrzeżeń do zmiany zagospodarowania terenu przez przeniesienie krzyża w inne miejsce. W wyrażonej w omawianym wyroku ocenie NSA brak jest podstaw aby przyjąć, że przedmiotowe uzgodnienie odbyło się z naruszeniem prawa, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy nie są też zasadne zarzuty naruszenia prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b.; art. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b.; art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b.; art. 43 ust. 2 u.d.p. oraz art. 39 ust. 4 p.b. Jak już wyżej wskazano, przeniesienie pamiątkowego krzyża metalowego wpisanego do gminnej ewidencji zabytków nie było niezgodne z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, bowiem ochrona przewidziana dla tego obiektu nie wykluczała przeniesienia tego krzyża w inne miejsce. Nie doszło więc do naruszenia art. 35 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. Skoro zaś znalezione pod pomnikiem szczątki żołnierzy rosyjskich i francuskich zostały ekshumowane i pochowane na cmentarzu, to miejsce to nie jest grobem wojennym, zatem unormowania zawarte w art. 1 pkt 2 w zw. z art. 5 ustawy o grobach i cmentarzach wojennych w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 p.b. nie zostały naruszone. Z omówionych uprzednio przyczyn nie są zasadne zarzuty naruszenia art. 38 ust. 2 i 3 u.d.p. w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 36a ust. 1 p.b. oraz art. 43 ust. 2 u.d.p. Jak wyżej zaznaczono, w przedmiotowej kwestii zarządca drogi wyraża zgodę przez czynność materialno-techniczną lub milczenie dłuższe niż 14 dni, licząc od dnia złożenia wniosku, a jedynie odmowa powinna przyjąć postać decyzji administracyjnej. Nie naruszono zatem również art. 106 § 5 k.p.a., a dokonana przez Sąd I instancji wykładnia art. 43 ust. 2 u.d.p. i jego zastosowanie nie było wadliwe. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 39 ust. 4 p.b. przez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu i błędne uznanie, że w niniejszej sprawie doszło do skutecznego uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków, uznając go za bezzasadny, raz jeszcze wskazać trzeba, że Sąd I instancji w zakresie uzgodnienia planowanej inwestycji z wojewódzkim konserwatorem zabytków był związany stanowiskiem NSA wyrażonym w wyroku z dnia 21 lutego 2017 r., II OSK 1610/15. W tym stanie rzeczy wszystkie podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie znalazły usprawiedliwionych podstaw. Mając na względzie powyższe Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. w zw. z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (j.t. Dz.U.2020.1842) – wobec spełnienia warunków określonych w tym przepisie (zarządzenie Przewodniczącej Wydziału II Izby Ogólnoadministracyjnej NSA z dnia 22 grudnia 2021 r.) – orzekł jak w sentencji.