II SA/Kr 1500/22

SENTENCJA Dnia 8 marca 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Joanna Tuszyńska SWSA Mirosław Bator SWSA Jacek Bursa (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 8 marca 2023 roku sprawy ze skargi K. Ł. na decyzję Wojewody Małopolskiego z dnia 20 października 2022 roku, znak: WI-I.7840.15.46.2021.JW w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i dzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody Małopolskiego na rzecz skarżącego K. Ł. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. UZASADNIENIE Starosta Tatrzański decyzją nr 185/2021 z 31 maja 2021 r., znak: AB.6740.263.2020.PG, zatwierdził projekt budowlany i udzielił Inwestorom: M. Ł. i Ł. Ł. pozwolenia na budowę inwestycji pn.: budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego, niepodpiwniczonego wraz z urządzeniami budowlanymi i infrastrukturą techniczną tj. instalacją kanalizacji deszczowej wraz ze szczelnym podziemnym zbiornikiem, instalacją wodociągową do sieci (przyłącz odrębnym postępowaniem), instalacją kanalizacji sanitarnej do sieci (przyłącz odrębnym postępowaniem), instalacją energetyczną do zestawu złączowo-pomiarowego ZK2a-1P zlokalizowanego w granicy działki od strony drogi dojazdowej (przyłącz odrębnym postępowaniem), przebudowa napowietrznej telekomunikacyjnej linii kablowej, utwardzenie terenu: dojście, dojazd, miejsce gromadzenia odpadów stałych, przebudowa napowietrznej telekomunikacyjnej linii kablowej; na działce ewid. [...] obręb 506 Murzasichle, Jednostka ewidencyjna 121705_2 Poronin. K. Ł. w odwołaniu zarzucił: 1. Naruszenie przepisów art. 7, 7b, 8, 77 § 3 kpa poprzez pominięcie w uzasadnieniu decyzji odniesienia się do szeregu zarzutów i pominięcia "faktu prowadzenia przed Urzędem Gminy Poronin postępowania rozgraniczeniowego znak: GPGiOŚ11.6830.4.2021’' co ma znaczenie dla oceny, czy przedłożony projekt spełnia warunki techniczne w zakresie granic sąsiedniej nieruchomości, zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego oraz dysponowania na cele budowlane nieruchomością nie znajdującą się w posiadaniu inwestorów oraz braku uzgodnień lub pozwoleń dla wykonania zbiorników na wodę opadową. 2. Naruszenie przepisów art. 97 § 1 pkt 4 kpa poprzez zaniechanie wydania postanowienia o zawieszeniu przedmiotowego postępowania do czasu zakończenia postępowania rozgraniczeniowego, co wpływa również na brak zachowania terenu biologicznie czynnego, cyt.: "dla obszaru terenu zabudowy mieszkaniowo-usługowej z dominacją zabudowy drewnianej opisanej symbolem 3MU2d- bowiem z treści planu zagospodarowania przestrzennego [§ 26 ust. 4 pkt 3 lit. a)] dla terenów opisanych symbolem 3MU2d minimalna powierzchnia terenu biologicznie czynnego wymaga minimum 60% całej powierzchni." Część terenu wskazanego w projekcie jako biologicznie czynny znajduje się poza granicami działki [...] oraz nie jest w posiadaniu inwestorów. 3. Naruszenie przepisów art. 28, 33 ust. 1, 34 ust. 4, art. 35 ust. 1 lit a) oraz art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r., Prawo budowlane (t.j. - Dz.U.2020.1333 ze zmianami) - zwany dalej Pb poprzez niewłaściwe zastosowanie i wydanie zaskarżonej decyzji bez zbadania zgodności projektu zagospodarowania terenu w zakresie odpowiedniej powierzchni biologicznie czynnej, przebiegu granicy działki inwestycyjnej z działką sąsiednią, oraz braku kompletności w zakresie opinii, uzgodnień lub pozwoleń prawa wodnego dla studzienek na wody opadowe. Wojewoda Małopolski decyzją z 20 października 2022 r., znak: WI-I.840.15.46.2021.JW, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 80 ust. 1 pkt 2. art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 1 i 3 Pb, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W uzasadnieniu podano, iż postępowanie rozgraniczeniowe w zakresie granicy pomiędzy działką nr [...] i [...], nie zostało skutecznie wszczęte. Nadto prowadzenie przez Sąd Rejonowy postępowania o zasiedzenie - nie stanowi jednak podstawy do zakwestionowania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane przez Inwestorów, bo złożyli, pod odpowiedzialnością karną, oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane dla działki inwestycyjnej nr [...] w obrębie Murzasichle (zgoda właściciela nieruchomości R. Ł.), które choć kwestionowane przez Odwołującego, nie zostało skutecznie podważone. Zgodnie z księgą wieczystą nr [...] właścicielem działki inwestycyjnej nr [...] jest R. Ł., który jest stroną postępowania i zgody dla inwestorów nie odwołał. Ponadto w "Dziale III - prawa, roszczenia i ograniczenia" Księgi Wieczystej - brak jest jakichkolwiek wpisów. W związku z brakiem prawomocnego zakończenia postępowania o zasiedzenie, oraz brakiem wpisu w księdze wieczystej w Dziale III - należy uznać, iż Inwestorzy zgodnie z posiadaną zgodą właściciela nieruchomości - działki nr [...] - mogą korzystać z prawa dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane w postępowaniu o udzielenie pozwolenia na budowę. Skoro sporny zbiornik na wody opadowe jest urządzeniem szczelnym – to uznać należy, że nie zmienia on stanu wód gruntowych, czyli nie kształtuje zasobów wodnych - nie jest zatem urządzeniem wodnym, w związku z czym jego wykonanie nie będzie wymagać uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. To samo dotyczy "studzienek na wody opadowe" i całego systemu odprowadzenia wody deszczowej w obrębie działki inwestycyjnej. Działka nr [...] położona jest w terenie, dla której obowiązują ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonego Uchwałą Nr XXXI/162/2013 Rady Gminy Poronin z dnia 14 lutego 2013 r. w sprawie zmiany miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa Murzasichle (Dz. Urz. Woj. Małop. z 2013 r., poz. 1823) - zwanej dalej MPZP i oznaczona jest symbolem 3MU2d oznaczającym tereny zabudowy mieszkaniowo-usługowej z dominacją zabudowy drewnianej. Projektowany budynek zrealizowany będzie jako zabudowa zrębowa (ściany z bloczków Ytong, wełna skalna, obłożone elementami drewnianymi imitującymi belkowanie o gr. 12,00 cm - zabezpieczonych do NRO, dach drewniany, pokrycie blachodachówką). W ocenie organu odwoławczego, zastosowana technologia ścian posiada charakter zabudowy zrębowej, o której mowa w § 5 ust. 15. MPZP, który ją stanowi jako zabudowę realizowaną z bali drewnianych lub obłożoną elementami drewnianymi, o grubości co najmniej 12 cm. imitującymi belkowanie. Natomiast zgodnie z § 26 ust. 4. pkt 3) MPZP: powierzchnia terenu biologicznie czynna: a) w terenie 1-22MU2, 1-8MU2d, 1-10MU3, 1- 2MU3d - minimum 60%; w przypadku realizacji zabudowy drewnianej zrębowej minimum 50%. Z opisu do projektu zagospodarowania terenu wynika, że powierzchnia biologicznie czynna wynosi 51,06% - co przekracza wymagane minimum 50%, a więc spełnia wymagania MPZP. Ponadto z projektu zagospodarowania terenu wynika wyraźnie, iż wskazany teren biologicznie czynny nie znajduje się poza granicami działki nr [...] (jak uważa Odwołujący). Nie można się zatem zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż powierzchnia biologicznie czynna powinna wynosić minimum 60%, oraz że dokumentacja projektowa nie spełnia ustaleń MPZP czy nie posiada wymaganych uzgodnień/decyzji. Projektowany budynek jednorodzinny usytuowany jest w odległości 11,80 m od budynku znajdującego się na działce Odwołującego nr [...] i 5,45 m od granicy z tą działką (od strony z budynkiem mieszkalnym) oraz 3,60 m od działki nr [...] od części tej działki, stanowiącej dojazd. Powyższe odległości projektowanego budynku nie naruszają przepisów § 12 (dotyczących warunków usytuowania) Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie (Dz.U.2019.1065) - zwanego dalej WT. Akta organu I instancji, zawierają analizę zacieniania i przesłaniania (k.31-32), uwzględniającą istniejącą zabudowę działki sąsiedniej nr [...], z której wynika, iż projektowana zabudowa nie zacienia budynku na działce Odwołującego oraz spełniony został czas nasłonecznienia wynoszący co najmniej 3 godziny w dniach równonocy w godzinach 7°°-17°°. Podkreślono także zgodność projektu z MPZP: • funkcja zabudowy mieszkaniowo-usługowej z dominacją zabudowy drewnianej - budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie zrębowej (warunek został spełniony), • stosunek długości najwyżej położnej kalenicy budynku do maksymalnej szerokości traktu ma wynosić co najmniej 1,5 (tu; 14,62:7= 2,08, warunek spełniony), • powierzchnia biologicznie czynna dla zabudowy zrębowej - minimum 50% (tu 51.06 % , warunek spełniony), • maksymalny rzut budynku nie może przekroczyć powierzchni 250 m2 (tu: 7,00 m x12,62 m= 88,620 m , warunek spełniony), • maksymalna długość elewacji budynku nie może być większa niż 20 m (tu: 12,62 m, warunek spełniony), • 3 kondygnacje nad terenem, przy czym dopuszcza się maks. 2 kondygnacje w dachu (tu: 2 kondygnacje, warunek spełniony), • wysokość zabudowy do 11,00 m (tu: 9,25 m. warunek spełniony), • wysokość okapu nad terem nie może przekraczać 4,5 m (tu: 3,45 m . warunek spełniony), • dach o kącie nachylenia 49°-54® (tu: 49°, warunek spełniony). Inwestycja nie narusza uzasadnionych interesów osób trzecich, w tym Odwołującego, ponieważ dostęp do drogi publicznej pozostaje niezmieniony, nie pozbawia możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej i cieplnej oraz środków łączności, zgodności z przepisami, w tym dopływu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, nie wprowadzi uciążliwości powodowanych przez hałas, wibracje, zakłócenia elektryczne, promieniowanie, nie spowoduje zanieczyszczenia powietrza, wody lub gleby. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję złożył odwołujący, zarzucając naruszenie: - art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. oraz 98 § 1 k.p.a. poprzez niewydanie postanowienia o zawieszeniu przedmiotowego postępowania do czasu prawomocnego zakończenia sprawy przed Sądem Rejonowym w Zakopanem do sygn. I Ns 172/22 o stwierdzenie nabycia własności w drodze zasiedzenia części działki ewid. nr [...] poł. w Murzasichlu, w sytuacji gdy w sprawie istnieje konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt. 4 k.p.a., które winien rozstrzygnąć Sąd Rejonowy w Zakopanem we wskazanej powyżej sprawie. Wg skarżącego Wojewoda Małopolski błędnie odczytuje treść wskazanych powyżej przepisów, bowiem z treści uzasadnienia wynika, że ogranicza on swoją analizę zasadności zawieszenia postępowania do samego faktu prowadzenia postępowania przed Sądem Rejonowym w Zakopanem do sygn. I Ns 172/22 oraz do treści wpisów w dziale II i III księgi wieczystej prowadzonej dla przedmiotowej nieruchomości - w sytuacji, gdy zagadnieniem wstępnym jest nie sam fakt prowadzenia postępowania, ale określona w przepisach prawa materialnego przesłanka wydania decyzji administracyjnej, której rozstrzygniecie wykracza poza kompetencje organu administracji publicznej. Zagadnienie takie powstaje niezależnie od postępowania, w którym można je rozstrzygnąć. Wskazuje na to wyraźnie art. 100 § 1 KPA, z którego wynika, że po zawieszeniu postępowania z uwagi na występowanie zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 KPA organ administracji podejmuje czynności zmierzające do wszczęcia postępowania w celu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego (por. wyrok NSA z dnia 15.09.2010r. sygn. II OSK 1423/09). 2. art. 32 ust. 2 pkt. 2 Pb poprzez błędne przyjęcie, że skarżący nie zakwestionował skutecznie złożonego przez Inwestorów oświadczenia o dysponowaniu w całości nieruchomością stanowiąca działkę ewid. nr [...] poł. w Murzasichlu na cele budowlane, w sytuacji gdy skarżący zasadnie podnosił, że tego typu oświadczenie nie odpowiada rzeczywistemu stanowi prawnemu i faktycznemu - ponieważ cześć tej nieruchomości znajduje się w terenie poza ogrodzeniem realności Inwestorów i wchodzi w część działki siedliskowej skarżącego, tj. działki ewid. nr [...]. Powyższy zarzut łączy się również z zarzutem opisanym w pkt. 1 niniejszej skargi bowiem skarżący kwestionując oświadczenie inwestorów o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane m.in. poprzez złożenie do Sądu Rejonowego w Zakopanem wniosku o stwierdzenie nabycia prawa własności części działki ewid. nr [...] w Murzasichlu, wskazał na istnienie zagadnienia wstępnego w rozumieniu przepisu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., którego rozstrzygniecie nie należy do Wojewody Małopolskiego. W dodatku sytuacja na przedmiotowym gruncie jest taka, że gołym okiem widoczne jest, że cześć zamierzenia inwestycyjnego znajduje się za ogrodzeniem działki ewid. nr [...] i jest w posiadaniu skarżącego. Jednak kwestia ta znalazła się całkowicie poza zakresem zainteresowania Wojewody Małopolskiego (vide zarzut nr 3). - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a., poprzez nierozpatrzenie w całości zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności pod kątem ustalenia czy zgłaszane przez skarżącego argumenty dot. kwestionowania oświadczenia inwestorów o dysponowaniu nieruchomością na cele budowlane są oparte na merytorycznych podstawach, które faktycznie mogą prowadzić do naruszenia jego prawem chronionych interesów, w tym przede wszystkim prawa własności. Oczywiście nie chodzi tutaj o rozstrzygnięcie przez Wojewodę Małopolskiego kwestii dot. stwierdzenia nabycia prawa własności części działki ewid. nr [...] w drodze zasiedzenia (gdyż kwestia ta należy do rozstrzygnięcia przez sąd), ale o sprawdzenie czy zgłaszane przez skarżącego zastrzeżenia w tym zakresie są oparte na rzeczywistych podstawach faktycznych, a tym samym czy służą ochronie jego praw, czy są składane tylko w celu odwleczenia postępowania (vide zarzut nr 2). W tym zakresie Wojewoda Małopolski powinien poczynić ustalenia czego dokładnie dotyczył wniosek skarżącego o stwierdzenie nabycia prawa własności nieruchomości w drodze zasiedzenia. Czy wskazywany przez niego do zasiedzenia fragment działki ewid. nr [...] faktycznie znajduje się w jego wyłącznym posiadaniu oraz w jakim zakresie przedłożony projekt budowlany będzie ingerował w prawo własności skarżącego. Konieczne wydaje się również ustalenie jaka część planowanej inwestycji znajduje się poza terenem ogrodzenia działki siedliskowej inwestorów. Wojewoda całkowicie pominął tą kwestię ograniczając się jedynie w sposób błędny do przyjęcia, że fakt prowadzenia postępowania o zasiedzenie nie stanowi podstawy do rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego skutkującego koniecznością zawieszenia postępowania. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Wojewody Małopolskiego, że ewentualna zmiana granic pomiędzy nieruchomościami może być naprawiona przez postępowania w przedmiocie wznowienia postępowania w sprawie zakończonej ostateczną decyzją. Taka sytuacja może doprowadzić do niepowetowanej szkody po obu stronach postępowania, bowiem inwestor może poczynić znaczne nakłady finansowe na rozpoczęcie realizacji obiektu, który ostatecznie może okazać się wzniesiony z naruszeniem prawa własności, z kolei skarżący będzie musiał znosić sytuację, w której inwestycja będzie godziła w jego prawa. Z tego względu Wojewoda Małopolski niesłusznie przyjmuje, że w niniejszej sprawie nie ma podstaw do zawieszenia postępowania na podstawie art. 97 § 1 pkt. 4 k.p.a. - art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 35 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3, art. 36 Prawa budowlanego poprzez ich niewłaściwe zastosowanie — w sytuacji, gdy z całokształtu zebranego w sprawie materiału dowodowego i przy uwzględnieniu zarzutów i uwag skarżącego Wojewoda zaniechał dokładnego zbadania zgodności projektów z ustaleniami miejscowego prawa zagospodarowania przestrzennego (w zakresie zachowania odpowiedniej powierzchni biologicznie czynnej określonej w § 26 ust. 4 pkt. 3 lit. a) MPZP, zgodności projektu zagospodarowania terenu z przepisami techniczno-budowlanymi (zwłaszcza w zakresie wątpliwości co do przebiegu granicy działki objętej inwestycją z działką sąsiednią) oraz braku zbadania kompletności projektu (zwłaszcza w zakresie dołączenia do niego wymaganych opinii, uzgodnień wynikających z ustawy o ochronie zabytków). W uzasadnieniu podkreślono, iż wskazana w projekcie powierzchnia terenu biologicznie czynnego na poziomie 51% została ustalona w sposób błędny. Przedstawione w projekcie obliczenia są nieprawidłowe. Powinny one zostać obliczone w następujący sposób: 890m2 (powierzchnia działki ewid. nr [...]) - 455m2 (powierzchnia zabudowy i utwardzona część istniejącego oraz projektowanego gruntu) = 435m2 (tj. 48% terenu biologicznie czynnego). Skarżący w załączeniu przedłożył mapę sytuacyjną obrazującą sytuację na gruncie i różnice w stosunku do ustaleń przyjętych w projekcie. W projekcie celowo nie wskazano dokładnej powierzchni utwardzonej, która w rzeczywistości jest większa w stosunku do tej przedstawionej w projekcie (vide część południowa działki). Brak jest również jakiejkolwiek informacji o tym, że teren ten został rozebrany, doprowadzony do stanu terenu biologicznie czynnego. W związku z tym zdaniem skarżącego powinien zostać uwzględniony w obliczeniach jako teren nie będący częścią gruntu biologicznie czynną. W dodatku w części północnej budynku znajduje się dobudówka, która również nie została wskazana w projekcie. Nie uwzględniono jej, tj. nie określono czy zostanie ona rozebrana, czy pozostanie jako część stała — a w takich wypadku powstaje kwestia ustalenia, czy można zaliczyć ją do terenu biologicznie czynnego. Mając na uwadze te zarzuty przedłożona mapa do celów projektowych nie oddaje aktualnego stanu na gruncie. Według obliczeń przyjętych przez skarżącego przy uwzględnieniu w/w uwag: 890m2 (pow. działki nr [...]) - 504m2 = 386m2 (tj. 43,4 % terenu biologicznie czynnego). W takiej sytuacji projekt budowlany nie spełnia wymagań wskazanych w § 26 pkt 4 ppkt. 3A PZP. Zdaniem skarżącego projekt nie spełnia również wymogów dot. wskaźnika zabudowy, który w § 26 pkt 4 ppkt. 2A) został określony na nieprzekraczalnych pułapie wynoszącym 0.40. Według obliczeń skarżącego budynek istniejący oraz projektowany posiadają wspólnie 492m2 powierzchni całkowitej. W związku z tym 492m2 : 890m2 (pow. całkowitej działki) — 0.55. To świadczy o przekroczeniu wskaźnika zabudowy określonego w planie zagospodarowania przestrzennego. Wskazano także na niezgodności projektu wynikające z ustawy o ochronie zabytków. Inwestorzy nie przedstawili bowiem dokumentacji budowlanej wraz z uzgodnieniami z konserwatorem zabytków w zakresie trwałych zmian tkanki elewacji zabytkowej wraz ze zmianą sposobu użytkowania obiektu - zgodnie z art. 25 ustawy o ochronie zabytków. Projekt budowlany nie zawiera bowiem informacji, że zgodnie z § 17 ust. 5 pkt 2 planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała nr XXXI/162/2013 Rady Gminy Poronin z dnia 14.02.2013r) - chałupa nr [...] (ul. [...]) zlokalizowana na przedmiotowej działce jest ujęta w gminnej ewidencji zabytków. W oparciu o powyższe wniesiono o uchylenie decyzji obu instancji, dopuszczenie uzupełniających dowodów i zasądzenie kosztów. W odpowiedziach na skargę organ oraz uczestnicy wnieśli o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych. Niniejszą sprawę rozpoznano i wyrok wydano na posiedzeniu niejawnym, w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID - 19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.), w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 ze zmianami. Skarga zasługuje na uwzględnienie, przy czym nie wszystkie podniesione w niej zarzuty są trafne. Zaczynając od najbardziej wyakcentowanego zarzutu, dotyczącego naruszenia art. 97 § 1 pkt. 4 k.p.a. oraz związanego z nim zarzutu, kwestionującego oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to nie są one trafne z przyczyn wskazanych przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Jedynie w uzupełnieniu należy wskazać, że dominującym w orzecznictwie jest pogląd, że ani wynik postępowania rozgraniczeniowego, ani też wynik postępowania o stwierdzenie zasiedzenia, nie są przesłanką prejudycjalną w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. W postępowaniu tym organ ma obowiązek dokonać rozstrzygnięcia w oparciu o aktualne i obowiązujące formalnie mapy ewidencyjne przyjęte do zasobu geodezyjnego. Powyższy pogląd wyraża również Sąd rozpoznający niniejszą sprawę. Także usytuowanie ogrodzenia, w żadnym wypadku nie może być traktowane jako formalnie obowiązująca granica pomiędzy działkami i jako takie również nie ma związku z rzeczywistym przebiegiem aktualnie obowiązujących granic geodezyjnych. Zasadny jest natomiast zarzut dotyczący naruszenia art. 35 ust. 1 pkt. 1a prawa budowlanego, zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Konkretyzując, trafne są w tym zakresie zarzuty dotyczące powierzchni biologicznie czynnej, powiązanego z nią wskaźnika intensywności zabudowy oraz zasad ochrony zabytków zgodnie z postanowieniami planu. Zgodnie z § 26 ust. 4. pkt 2a) i 3a) obowiązującego dla terenu inwestycji planu miejscowego, wskaźnik intensywności zabudowy dla zamierzanego przedsięwzięcia powinien wynosić maksimum 0,40, a powierzchnia biologicznie czynna powinna wynosić minimum 50%. W zatwierdzonym projekcie budowlanym projektant co prawda wskazał (dokonując stosownych wyliczeń), że warunki te zostały spełnione, jednakże wyliczenia te budzą istotne i uzasadnione wątpliwości, które winny zostać przez organ wyjaśnione w ponownym postępowaniu. Zacząć należy od tego, że z projektu i akt nie wynika, jaką powierzchnię ma działka nr [...] w Murzasichlu. Nie podaje tego ani projektant, ani nie wynika to z map znajdujących się w projekcie. Tę powierzchnię, jako wynoszącą 890 m2 podaje jedynie skarżący, kwestionując wyliczenia projektanta oraz wskazana ona została w odrębnych postępowaniach, dotyczących zgłoszenia budowy przyłączy. Domniemywać jedynie można, że właśnie taka jest jej powierzchnia, jednak w ponownym postępowaniu winno to zostać ustalone jednoznacznie na podstawie stosownych dokumentów. Najistotniejszą jednak w tym zakresie nieprawidłowością, jest sposób przedstawienia przez projektanta bilansu terenu (str. 53 projektu, punkt 4). Projektant w pierwszej pozycji wskazał "powierzchnię terenu inwestycji" (890,00 m2), która jak można domniemywać jest powierzchnią działki nr [...], a w pozycji drugiej "powierzchnię terenu przeznaczonego pod zabudowę" (760,00 m2), zaznaczając w tej pozycji "100%". Jak wynika z dalszego bilansu terenu, do tej niższej wielkości powierzchni, odnoszone są obliczenia poszczególnych powierzchni i w stosunku do niej obliczany jest ich udział procentowy. Matematycznie jest natomiast oczywiste, że udział procentowy określonej wartości w innej wartości, wyższy jest w przypadku jeśli porówna się tę wartość do wartości niższej, a niższy jest w przypadku jeśli porówna się tę wartość do wartości wyższej. Inaczej ujmując, jeśli wskazaną przez projektanta powierzchnię biologicznie czynną wynoszącą 388,03 m2 odniesie się do "powierzchni terenu inwestycji", wynoszącego 890,00 m2, to stanowi ona jego 43,6%, a zatem jest niezgodna z planem miejscowym. Dlatego w ponownym postępowaniu organ zobowiąże inwestorów, do wskazania i wykazania w oparciu o stosowne dokumenty, jaka jest powierzchnia działki nr [...] oraz do wyjaśnienia przyjętego w projekcie sposobu obliczenia bilansu terenu inwestycji. Zupełnie bowiem nie wiadomo, dlaczego projektant w ramach bilansu terenu wyodrębnił "powierzchnię terenu inwestycji" oraz "powierzchnię terenu przeznaczonego pod zabudowę", co się kryje pod tymi terminami, czym się one różnią i dlaczego wskaźniki procentowe odniósł do "powierzchni terenu przeznaczonego pod zabudowę", który na pewno jest inny niż powierzchnia działki nr [...], a nie do "powierzchni terenu inwestycji", która najprawdopodobniej odpowiada powierzchni tej działki. Stosownego poprawienia wymaga też bilans powierzchni przedstawiony w tabeli na str. 57 projektu, albowiem wielkość "100%" nie może jednocześnie odnosić się do dwóch terenów o różnych powierzchniach. Co się tyczy powierzchni biologicznie czynnej, to trafnie zarzuca skarżący, że wątpliwości w tym zakresie budzi nie tylko jej udział procentowy ale także wskazana przez projektanta powierzchnia tego terenu wyrażona w m2. Z dołączonych do skargi zdjęć oraz stron Geoportalu wynika, że zgodnie z zarzutami skargi, część terenu oznaczonego na projekcie zagospodarowania terenu jako teren biologicznie czynny, jest terenem zabudowanym. Częściowo jest to kostka, stanowiąca utwardzenie terenu, a częściowo budynek, określany przez skarżącego dobudówką. W tym stanie rzeczy nie wiadomo dlaczego powierzchnię zabudowaną tymi obiektami, projektant oznaczył i uznał za teren biologicznie czynny. Jeśli zajęta przez te obiekty powierzchnia miałaby zostać zaliczona do powierzchni biologicznie czynnej, to w ramach planowanej inwestycji, obiekty te powinny być przewidziane do rozbiórki. Tymczasem nic takiego z projektu nie wynika. Konsekwencją nieprawidłowego określenia powierzchni biologicznie czynnej, jest natomiast wątpliwość co do rzeczywistej wielkości wskaźnika intensywności zabudowy. Dlatego w ponownym postępowaniu organ zobowiąże inwestorów do wyjaśnienia również tej niejasności i do dokonania ewentualnej korekty projektu, w tym także w zakresie kwalifikacji zamierzanego przedsięwzięcia i rodzaju robot budowlanych jakie mają być zrealizowane. W zakresie zasad ochrony zabytków, projektant wskazał w punkcie 5.2 (str. 53v projektu), że działka na której planowana jest budowa, nie leży w terenach objętych nadzorem konserwatorskim i nie podlega ochronie na podstawie ustaleń planu zagospodarowania przestrzennego sołectwa Murzasichle. Tymczasem jak trafnie podnosi się w skardze, zgodnie z § 17 ust. 5 pkt 2 obowiązującego dla terenu inwestycji planu zagospodarowania przestrzennego (uchwała nr XXXI/162/2013 Rady Gminy Poronin z dnia 14.02.2013r) - chałupa nr [...] zlokalizowana przy ul. [...] (czyli na działce inwestycyjnej) ujęta jest w gminnej ewidencji zabytków. W tym stanie rzeczy organ powinien poczynić dokładniejsze ustalenia, co do ochrony jaką objęty jest budynek istniejący na działce nr [...] przy ul. [...] w Murzasichlu i ewentualnie zobowiązać inwestorów do uzupełnienia projektu poprzez wykazanie, czy zamierzana inwestycja spełnia stosowne wymagania w zakresie ochrony zabytków przewidziane w planie. W przedmiotowym wypadku może to ewentualnie dotyczyć warunku określonego w § 17 ust. 2 pkt 3 i/lub 4 planu miejscowego. Konkludując należy stwierdzić, że w ponownym postępowaniu organ II instancji powinien zobowiązać inwestorów do wyjaśnienia powyższych wątpliwości co do zgodności planowanego zamierzenia z planem miejscowym i ewentualnie do dokonania stosownych uzupełnień projektu budowlanego. Jeśli natomiast po wyjaśnieniu wskazanych wątpliwości i braków okaże się, że zamierzane przedsięwzięcie jest niezgodne z obowiązującym planem miejscowym i wymaga nałożenia obowiązków w trybie art. 35 ust. 3 prawa budowlanego, organ II instancji uchyli decyzję Starosty Tatrzańskiego o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla przedmiotowego zamierzenia budowlanego, celem przeprowadzenia dalszego postępowania przez ten organ. Wady projektu budowlanego, wymagające jego istotnej zmiany, należą bowiem do kompetencji organu I instancji. W świetle art. 35 ust. 3 prawa budowlanego, przewidziany w nim tryb postępowania, powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji. Postanowienie wydane na podstawie art. 35 ust. 3 nie podlega bowiem odrębnemu zaskarżeniu i jest kontrolowane wraz z decyzją organu pierwszej instancji, w razie wniesienia odwołania od decyzji w przedmiocie pozwolenie na budowę. Z uwagi na zasadę dwuinstancyjności, ustanowioną w art. 15 k.p.a., rozstrzygnięcia, które nie były jeszcze przedmiotem orzekania w pierwszej instancji, nie powinny być po raz pierwszy i ostatecznie podejmowane w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z dnia 26 maja 2020 r. sygn. II OSK 2659/19). W tym kontekście organ odwoławczy jest uprawniony do przeprowadzenia jedynie uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 § 1 k.p.a.) oraz wyjaśniającego postępowania w niezbędnym zakresie (art. 136 § 2 k.p.a.); natomiast gdy istnieje konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, a także gdy określony tryb postępowania powinien być wyczerpany przed organem pierwszej instancji, przeprowadzenie samodzielnie przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego jest niedopuszczalne, gdyż będzie skutkować naruszeniem zasady dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Mając zatem na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit."a" i "c" p.p.s.a. O kosztach orzeczono w punkcie II w oparciu o art. 205 § 2 p.p.s.a., zasądzając na rzecz skarżącego zwrot uiszczonego wpisu od skargi w kwocie [...]zł., wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika w stawce podstawowej wynoszącej [...] zł. i zwrot opłaty skarbowej od pełnomocnictwa wynoszącej [...] zł.