III OSK 990/24

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Pocztarek Sędziowie: sędzia NSA Przemysław Szustakiewicz sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski (spr.) Protokolant: asystent sędziego Ewelina Gee-Milan po rozpoznaniu w dniu 26 września 2024 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej J. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 18 stycznia 2024 r. sygn. akt II SA/Sz 1018/23 w sprawie ze skargi J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 19 października 2023 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od J. S. na rzecz Wojewody [...] kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 18 stycznia 2024 r. sygn. akt II SA/Sz 1018/23 oddalił skargę J. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody [...] z dnia 19 października 2023 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej w [...]. W uzasadnieniu orzeczenia Sąd wskazał w pierwszej kolejności, że zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem, ponieważ skarżący naruszył określony w art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2023 r. poz. 40) zwanej dalej u.s.g. zakaz łączenia mandatu radnego z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Jak wynika z okoliczności sprawy, skarżący prowadzi indywidualną działalność gospodarczą pod nazwą "[...]". Nie jest przy tym sporne, że w ramach prowadzonej działalności w okresie sprawowania mandatu radnego świadczył on odpłatnie usługi [...] na rzecz [...] Ośrodka Kultury (zwanego dalej [...]OK), tj. jednostki organizacyjnej Gminy [...], w której jest radnym. Skarżący otrzymywał wynagrodzenie (potwierdzone fakturami) za świadczenie usług, które zostały zrealizowane w związku z wykonywaniem zadań własnych Gminy [...] o charakterze obowiązkowym, zleconych [...]OK w [...]. Środki finansowe pochodzące z budżetu gminy zostały wykorzystane na zapłatę wynagrodzenia za usługi świadczone przez radnego w ramach ww. działalności gospodarczej. Powyższą okoliczność potwierdzają wyjaśnienia [...]OK oraz przekazane przy piśmie Zastępcy Burmistrza [...] z dnia 11 maja 2023 r. oraz faktury wystawione w okresie od 29 czerwca 2021 r. do 6 marca 2023 r. Zdaniem Sądu nie ma jednocześnie znaczenia, czy realizacja zadań nie nastąpiła na podstawie bezpośredniej umowy zawartej przez radnego z Gminą [...], jak również nie ma znaczenia to, że realizacja nie nastąpiła ze środków pochodzących z dotacji, lecz ze środków przekazanych w tym celu na podstawie umowy zlecenia organizacji imprez. Wykonanie usługi dotyczyło bowiem realizacji obowiązkowych zadań własnych gminy i zostało sfinansowane ze środków budżetowych Gminy [...]. Nie ulega wątpliwości, że spełniła się przesłanka prowadzenia i zarządzania działalnością gospodarczą na własny rachunek wskazana w art. 24f ust. 1 u.s.g. Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł skarżący, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie: 1) art. 24f ust. 1 w zw. z art. 43 u.s.g., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że przez użyte w tym przepisie "mienie komunalne gminy" jest równoznaczne z pojęciem "mienia komunalnego" w rozumieniu art. 43 u.s.g., a tym samym obejmuje w swoim zakresie mienie gminnych osób prawnych, podczas gdy prawidłowa wykładania tego przepisu, uwzględniająca przede wszystkim wykładnię historyczną, powinna doprowadzić do wniosku, że pojęcie "mienia komunalnego gminy" użyte w tym przepisie jest zakresowo węższe i odnosi się wyłącznie do mienia gminy sensu stricto, co w konsekwencji winno doprowadzić Sąd pierwszej instancji do wniosku, że zaskarżony akt naruszał prawo w istotnym stopniu, uzasadniającym jego uchylenie, 2) art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że do naruszenia określonego w tym przepisie zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej dochodzi w każdej sytuacji otrzymania płatności ze środków publicznych (gminy), podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, w zestawieniu z konstytucyjną zasadą proporcjonalności winna doprowadzić do wniosku, że dla oceny naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego, konieczne jest zbadanie zakresu prowadzenia tej działalności i istotności naruszenia owego zakazu, 3) art. 151 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 98a ust. 2 u.s.g. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, w której: a) skarżący nie prowadził działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy; b) z ostrożności procesowej — organ i Sąd pierwszej instancji nie przeprowadziły postępowania wyjaśniającego w pełnym zakresie i nie oceniły, czy zachowanie skarżącego było istotne w stopniu uzasadniającym pozbawienie skarżącego uzyskanego w demokratycznych wyborach samorządowych mandatu radnego Rady Miejskiej w [...], - co powinno skłonić Sąd pierwszej instancji do zastosowania art. 148 P.p.s.a. i uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego, a w tym kosztów zastępstwa procesowego, w postępowaniu kasacyjnym według norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w postępowaniu kasacyjnym. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę przesłanki uzasadniające nieważność postępowania wymienione w art. 183 § 2 P.p.s.a. oraz przesłanki uzasadniające odrzucenie skargi bądź umorzenie postępowania przed wojewódzkim sadem administracyjnym, stosownie do treści art. 189 P.p.s.a. Żadna z powyższych przesłanek w przedmiotowej sprawie nie zaistniała. Rozpoznając sprawę Naczelny Sąd Administracyjny związany jest granicami skargi. Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskami. Naczelny Sąd Administracyjny bada przy tym wszystkie podniesione przez stronę skarżącą kasacyjnie zarzuty naruszenia prawa (tak NSA w uchwale pełnego składu z 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, opubl. w ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1). Zgodnie z art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a także 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną. Skarga kasacyjna nie jest zasadna. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 24f ust. 1 w związku z art. 43 u.s.g. polegającej na uznaniu, że użyte w tym przepisie "mienie komunalne gminy" jest równoznaczne z pojęciem "mienia komunalnego" w rozumieniu art. 43 u.s.g., a tym samym obejmuje w swoim zakresie mienie gminnych osób prawnych. Zgodnie z art. 24f ust. 1 u.s.g. radny nie może prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Przyjęcie wnioskowanej przez stronę skarżącą kasacyjnie zawężającej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ma dostatecznego uzasadnienia. Wykładnia gramatyczna art. 24f ust. 1 ww. ustawy prowadzi do dwóch możliwości interpretacji tego przepisu. Jedna z tych interpretacji wskazuje, że przepis ten nie pozwala radnemu na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego należącego tylko do tej gminy, w której taki radny uzyskał mandat. Druga możliwość interpretacji językowej wskazuje, że przepis ten nie pozwala radnemu na prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, przy czym chodzi o mienie komunalne obejmujące nie tylko tę gminę, w której radny uzyskał mandat, ale i mienie komunalne należące do innych gminnych osób prawnych pod warunkiem, że będą to osoby prawne, w których wspólnikiem jest ta gmina, w której mandat uzyskał radny. Mieniem komunalnym, jak wprost to wynika z art. 43 u.s.g., jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Tym samym w przypadku przyjęcia jako zasadnej drugiej z ww. wykładni radny nie może prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystywaniem nie tylko mienia komunalnego gminy, ale i innej gminnej osoby prawnej, przy czym dotyczy to tylko mienia komunalnego tej gminy, w której radny uzyskał swój mandat, a nie mienia komunalnego innej gminy. Jeżeli wykładnia językowa nie prowadzi do jednoznacznych rezultatów, to powinno się poszukiwać rzeczywistej treści normy prawnej zawartej w danym przepisie przy użyciu innych reguł interpretacyjnych. Jedną z nich jest wykładnia systemowa, zgodnie z którą interpretując jakiś fragmentu tekstu prawnego należy uwzględniać kontekst, w jakim fragment ten się znajduje i to zarówno w zakresie systematyki wewnętrznej danego aktu prawnego, jak i systematyki zewnętrznej tego aktu. Systematyka zewnętrzna wskazuje na potrzebę uwzględnienia zawartości innych aktów prawnych. W tej sprawie wykładnia systemowa w zakresie systematyki zewnętrznej stanowi istotny kierunek interpretacji art. 24f ust. 1 u.s.g. Analogiczna regulacja dotyczy zarówno radnych rad powiatów, jak i radnych sejmików województw. Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 920 z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie u.s.p., radni rady powiatu nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Mieniem powiatu, stosownie do art. 46 ust. 1 u.s.p. jest własność i inne prawa majątkowe nabyte przez powiat lub inne powiatowe osoby prawne. Tym samym w przypadku radnego powiatu ograniczenie w możliwości prowadzenia działalności gospodarczej obejmuje zarówno mienie powiatu, jak i innych powiatowych osób prawnych. Zgodnie z art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2020 r. poz. 1668 z późn. zm.) zwanej dalej w skrócie u.s.w., radni sejmiku województwa nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia województwa, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Zgodnie z art. 47 ust. 1 u.s.w. pod pojęciem mienia województwa należy rozumieć własność i inne prawa majątkowe nabyte przez województwo lub inne wojewódzkie osoby prawne. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skoro zakres ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych rad powiatów oraz sejmików województw obejmuje nie tylko mienie powiatów lub województw, ale także mienie powiatowych i wojewódzkich osób prawnych, to byłoby niczym nieuzasadnione przyjęcie całkowicie odmiennej wykładni przepisów wobec radnych rad gmin, zawężając interpretację art. 24f ust. 1 u.s.g. tylko do mienia samej gminy, a nie mienia komunalnego należącego do gminy i innej gminnej osoby prawnej w rozumieniu art. 43 u.s.g. Tym samym w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego rację ma Sąd pierwszej instancji wskazując, że art. 24f ust. 1 u.s.g. obejmuje również korzystanie przez radnego prowadzącego działalność gospodarczą z mienia gminnej osoby prawnej innej niż gmina. Takie stanowisko, wbrew argumentacji strony skarżącej kasacyjnie, jest także akceptowane w sądownictwie administracyjnym (por. wyrok NSA z 18 lipca 2013 r. sygn. akt II OSK 1401/13; wyrok NSA z 19 czerwca 2012 r. sygn. akt II OSK 1164/12; wyrok NSA z 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1083/11; wyrok NSA z 5 lipca 2006 r. sygn. akt II OSK 439/06; wyrok NSA z 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17; wyrok NSA z 30 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 1542/17; wyrok NSA z 20 stycznia 2023 r. sygn. akt III OSK 7737/21; wyrok NSA z 14 lutego 2024 r. sygn. akt III OSK 2811/22). Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela argumentacji strony skarżącej kasacyjnie, jakoby zmiana art. 24f ust. 1 u.s.g., jaka miała miejsce z dniem 30 maja 2001 r. skutkuje przyjęciem wykładni, że przepis ten obejmuje jedynie ograniczenie działalności gospodarczej radnego tylko do mienia komunalnego gminy, ale już nie innych gminnych osób prawnych. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP polegającej na przyjęciu, że do naruszenia określonego w tym przepisie zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej dochodzi w każdej sytuacji otrzymania płatności ze środków publicznych (gminy), podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu, w zestawieniu z konstytucyjną zasadą proporcjonalności, powinna prowadzić do wniosku, że dla oceny naruszenia zakazu prowadzenia działalności gospodarczej przez radnego konieczne jest zbadanie zakresu prowadzenia tej działalności i istotności naruszenia owego zakazu. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP zawiera zasadę proporcjonalności i zgodnie z jego treścią ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób, a przy tym ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie jest niedopuszczalnym ograniczenie prawa do prowadzenia działalności gospodarczej wobec tych przedsiębiorców, którzy są jednocześnie radnymi korzystającymi z mienia komunalnego tej gminy, w której taki przedsiębiorca uzyskał mandat. Taką regulację wprowadza art. 24f ust. 1 u.s.g. Jak trafnie stwierdził Sąd pierwszej instancji, radny J. S. w okresie sprawowania mandatu radnego Rady Miejskiej w [...] prowadził działalność gospodarczą, a w tym świadczył usługi transportowe na rzecz [...] Ośrodka Kultury stanowiącego instytucję kultury Gminy [...]. Potwierdzają to zgromadzone w aktach sprawy kopie faktur wystawione w okresie od 29 czerwca 2021 r. do 6 marca 2023 r. (faktura Nr 06/06/2021 z 29 czerwca 2021 r. na kwotę 1200 zł, faktura Nr 05/07/2021 z 30 lipca 2021 r. na kwotę 1350 zł, faktura Nr 03/08/2021 z 30 sierpnia 2021 r. na kwotę 1250 zł, faktura Nr 02/09/2021 z 4 września 2021 r. na kwotę 800 zł, faktura Nr 06/09/2021 z 22 września 2021 r. na kwotę 250 zł, faktura Nr 02/11/2021 z 22 listopada 2021 r. na kwotę 250 zł, faktura Nr 02/12/2021 z 12 grudnia 2021 r. na kwotę 400 zł, faktura Nr 02/05/2022 z 4 maja 2022 r. na kwotę 900 zł, faktura Nr 02/06/2022 z 1 czerwca 2022 r. na kwotę 300 zł, faktura Nr 04/06/2022 z 28 czerwca 2022 r. na kwotę 1672 zł, faktura Nr 04/08/2022 z 29 sierpnia 2022 r. na kwotę 458 zł, faktura Nr 01/09/2022 z 3 września 2022 r. na kwotę 710 zł, faktura Nr 03/09/2022 z 12 września 2022 r. na kwotę 668 zł, faktura Nr 04/09/2022 z 30 września 2022 r. na kwotę 300 zł, faktura Nr 01/10/2022 z10 października 2022 r. na kwotę 300 zł, faktura Nr 01/11/2022 z 14 listopada 2022 r. na kwotę 254 zł i faktura Nr 01/03/2023 z 6 marca 2023 r. na kwotę 300 zł). Wynagrodzenie przedsiębiorcy (J. S.) było wypłacane ze środków publicznych Gminy [...]. Ta okoliczność nie jest kwestionowana w skardze kasacyjnej. Tak ustalony stan faktyczny należy uznać za prawidłowy w tej sprawie. Zarówno okres świadczenia przez radnego jako przedsiębiorcę usług na rzecz samorządowej instytucji kultury Gminy [...], jak i zakres tych usług wyraźnie wskazuje, że strona skarżąca kasacyjnie jako przedsiębiorca wielokrotne wykonywała usługi na rzecz konkretnej jednostki. W okolicznościach tej sprawy nie budzi żadnej wątpliwości, że radny jako przedsiębiorca prowadził działalność gospodarczą korzystając z mienia komunalnego. Stwierdzenie tej okoliczności nie stanowi naruszenia zasady proporcjonalności. W orzecznictwie sądowym podnosi się, że zwrot "wykorzystanie" mienia komunalnego dotyczy każdego przypadku korzystania z mienia w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź nawet jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. wyrok NSA z 15 czerwca 2021 r. sygn. akt III OSK 3745/21; wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10, wyrok NSA z 14 listopada 2018 r. sygn. akt II OSK 2973/18). Mienie komunalne obejmuje tak aktywa stanowiące nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także i środki pieniężne. W ujęciu rachunkowym jeśli środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki (por. wyrok NSA z 24 lipca 2018 r. sygn. akt II OSK 1642/18). Środki te wliczane są do mienia komunalnego w rozumieniu art. 43 u.s.g. Nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisów postępowania poprzez zastosowanie art. 151 § 1 P.p.s.a. w związku z art. 98a ust. 2 u.s.g. w sytuacji, w której skarżący nie prowadził działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Podjęcie uchwały wynikającej z art. 98a ust. 1 u.s.g. nie polegało na podjęciu jakiejkolwiek uchwały, ale w przypadku, gdy ziściły się przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego – obowiązkiem rady gminy było stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego. Z akt sprawy wynika, że Wojewoda [...] pismami z dnia 16 marca 2023 r. oraz z dnia 4 lipca 2023 r. zwrócił się do Rady Miejskiej w [...] o podjęcie uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego J. S. Wojewoda [...] otrzymał informację o podjęciu przez Radę Miejską w [...] w dniu 27 kwietnia 2023 r. uchwały nr [...] o odmowie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu ww. radnego oraz kolejne pismo z dnia 3 sierpnia 2023 r. o odmowie stwierdzenia na sesji przeprowadzonej w dniu 27 lipca 2023 r. wygaśnięcia mandatu radnego J. S. Zgodnie z art. 98a ust. 1 u.s.g. jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z właściwych przepisów w zakresie dotyczącym m.in. wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały stwierdzającej to wygaśnięcie, to wówczas wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W tej sprawie, co trafnie podniósł Sąd pierwszej instancji, Wojewoda Zachodniopomorski wezwał Radę Miejską w Barlinku do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w terminie 30 dni. Zgodnie z art. 98a ust. 2 u.s.g w razie bezskutecznego upływu terminu 30-dniowego wyznaczonego przez wojewodę radzie gminy do podjęcia uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Także i ten przepis nie został naruszony, skoro Wojewoda pismem z dnia 9 sierpnia 2023 r. zawiadomił właściwego ministra o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnego Jerzego Symeli. W orzecznictwie sądowym dominuje pogląd (por. wyrok NSA z 30 czerwca 2022 r. sygn. akt III OSK 4445/21), zgodnie z którym prawidłowa wykładnia art. 98a ust. 1-3 u.s.g. prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdy rada gminy nie podejmie uchwały o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu, to wojewoda wzywa ten organ do podjęcia uchwały w terminie 30 dni, a w razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do sprawy administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze. Wojewoda jako organ nadzoru wydając zarządzenie zastępcze o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego działa za radę gminy zobowiązaną do podjęcia uchwały o określonej treści, a nie jakiejkolwiek uchwały. Zarządzenie zastępcze nie jest aktem nadzoru unieważniającym lub w inny sposób usuwającym z obrotu prawnego uchwałę rady gminy. Istota zarządzenia zastępczego polega na tym, że zastępuje ono dany organ w przypadku jego bezczynności w zakresie podjęcia obligatoryjnego aktu (np. uchwały) o określonej treści, tj. o wygaszeniu mandatu. Właściwy wojewoda jako organ nadzoru nawet w przypadku, gdy rada gminy podejmuje uchwałę stwierdzającą, że nie znajduje przesłanek do wygaśnięcia mandatu powinien wydać zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu niezależnie od tego, czy uchwała rady gminy o braku podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu pozostaje w obrocie prawnym lub została z niego wyeliminowana (por. wyrok NSA z 29 listopada 2022 r. sygn. akt III OSK 5608/21). Warunkiem wydania na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g. zarządzenia zastępczego nie jest uprzednie wyeliminowane ewentualnej uchwały rady gminy o odmowie wygaśnięcia mandatu radnego, aczkolwiek wojewoda otrzymawszy także uchwałę o takiej treści tj. o odmowie wygaśnięcia mandatu ma obowiązek ocenić jej zgodność z prawem w ramach postępowania nadzorczego (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2022 r. sygn. akt III OSK 56/22). Pod pojęciem "bezskutecznego upływu terminu", o którym mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., należy rozumieć zarówno stan, w którym rada gminy w ogóle nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, jak i stan faktyczny polegający na wydaniu uchwały niezgodnej z obowiązkiem wynikającym z art. 98a ust. 1 u.s.g., a więc odmawiającej stwierdzenia wygaśnięcia mandatu mimo ziszczenia się ku temu przesłanek (por. wyrok NSA z 17 czerwca 2014 r. sygn. akt II OSK 879/14; wyrok NSA z 25 stycznia 2010 r. sygn. akt II OSK 1544/09; wyrok NSA z 20 stycznia 2023 r. sygn. akt III OSK 7737/21). Prawidłowo w tej sprawie Sąd pierwszej instancji zastosował art. 151 P.p.s.a. Nie można również uznać za zasadny zarzut braku zastosowania przez Sąd pierwszej instancji art. 148 P.p.s.a. i braku uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego poprzez niedostrzeżenie wadliwego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w oceny, czy zachowanie skarżącego kasacyjnie było istotne w stopniu uzasadniającym pozbawienie go uzyskanego w demokratycznych wyborach samorządowych mandatu radnego Rady Miejskiej w Barlinku. W tej sprawie Sąd pierwszej instancji prawidłowo uznał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika ponad wszelką wątpliwość zaistnienie przesłanki wygaśnięcia mandatu radnego Jerzego Symeli. Postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo wraz z oceną co do zaistnienia podstaw wygaśnięcia mandatu ww. radnego. To przede wszystkim radny znając ograniczenia związane z prowadzoną działalnością gospodarczą powinien na czas sprawowana mandatu albo tą działalność zawiesić, albo ją ograniczyć poprzez wyeliminowane korzystania z mienia komunalnego tej gminy, w której uzyskał mandat. Nieprzestrzeganie prawa przez radnego skutkujące stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu nie może być postrzegane jako dopuszczalne. NSA w uzasadnieniu wyroku z 20 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 426/18, prawidłowo wskazał, że antykorupcyjna norma zawarta w art. 24f ust. 1 u.s.g. dotyczy ochrony interesu publicznego. Jak podkreślił Trybunał Konstytucyjny, przepis ten ma na celu "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (uchwała TK z 13 kwietnia 1994 r. W. 2/94, publ. OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Pogląd ten należy w pełni zaaprobować. Radny jest członkiem organu stanowiącego gminy, a zgodnie z art. 18a ust. 1 u.s.g. jednym z jej podstawowych uprawnień jest kontrola organu wykonawczego (burmistrza). Tym samym radny może samodzielnie (stosowanie do art. 24 ust. 2 u.s.g.) kontrolować działalność urzędu miejskiego, a więc także i Burmistrza oraz spółek z udziałem Gminy lub gminnych osób prawnych. Ponadto radny bierze udział w głosowaniach, których przedmiotem są także uchwały określające nie tylko kierunki działalności burmistrza, ale i jego wynagrodzenie, udzielanie wotum zaufania, absolutorium, itp. Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że wbrew zarzutom i argumentacji zawartej w skardze kasacyjnej zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie nie narusza prawa. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ocenił ustalony stan faktyczny sprawy i dokonaną w tej sprawie wykładnię przepisów prawa. Tym samym skoro skarga kasacyjna okazała się nieuzasadniona, to Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. ją oddalił. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a., zgodnie z którym w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła tę skargę obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W związku z tym w tej sprawie należało od Jerzego Symeli zasądzić na rzecz Wojewody Zachodniopomorskiego kwotę 240 złotych stanowiącą zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika obliczone w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.).