II GSK 1282/21

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) zdanie odrębne Sędzia NSA Cezary Pryca (autor uzasadnienia) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Mazowieckiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Warszawie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 stycznia 2021 r. sygn. akt VII SA/Wa 1693/20 w sprawie ze skarg Rzecznika Praw Obywatelskich oraz A.W. na decyzję Mazowieckiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Warszawie z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za nieprzestrzeganie nakazu przemieszczania się w określonej odległości 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Mazowieckiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Warszawie na rzecz A.W. 900 (dziewięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. UZASADNIENIE Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: WSA, sąd pierwszej instancji), objętym skargą kasacyjną wyrokiem z 14 stycznia 2021 r., sygn. akt VII SA/Wa 1693/20, po rozpoznaniu skarg Rzecznika Praw Obywatelskich oraz A. W. na decyzję Mazowieckiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za nieprzestrzeganie nakazu przemieszczania się w określonej odległości, po pierwsze stwierdził nieważność zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, po drugie umorzył postępowanie administracyjne oraz po trzecie orzekł o kosztach postępowania sądowego na rzecz skarżącego A. W. Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy: Zaskarżoną decyzją Mazowiecki Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny (dalej: MPWIS, organ odwoławczy), działając na podstawie art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej cyt. jako: k.p.a.) oraz art. 46b pkt 12, art. 48a ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 i ust. 4 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 ze zm., dalej cyt. jako: ustawa o zapobieganiu), po rozpoznaniu odwołań A. W. (dalej: skarżący) oraz Rzecznika Praw Obywatelskich (dalej: RPO) utrzymał w mocy decyzję Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w m.st. Warszawie (dalej: PPIS) z [...] maja 2020 r. wymierzającą A. W. karę pieniężną w kwocie 10 000 zł za nieprzestrzeganie w dniu 10 maja 2020 r. nakazu przemieszczania się pieszo w odległości nie mniejszej niż 2 m od innych osób. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że 10 maja 2020 r. około godziny 18.35 skarżący przebywał w grupie osób przy ul. Krakowskie Przedmieście 13 w Warszawie, biorąc udział w zgromadzeniu przemieszczającym się w stronę Pałacu Prezydenckiego w Warszawie, nie zachowując odstępu 2 m od pozostałych uczestników manifestacji. W notatce urzędowej sporządzonej przez funkcjonariusza Policji stwierdzono, że skarżący nie zastosował się do zakazu zgromadzeń wraz z innymi osobami biorącymi udział w nielegalnym zgromadzeniu, nie zachowując wymaganej odległości 2 m od innych osób, czym naruszył art. 54 ustawy z 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2019 r. poz. 821; dalej cyt. jako: k.w.) w związku z rozporządzeniem Rady Ministrów z 2 maja 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 792 ze zm., dalej cyt. jako: rozporządzenie RM z 2 maja 2020 r.). Zdaniem organu odwoławczego decyzja PPIS odpowiada prawu, stan faktyczny został prawidłowo ustalony w oparciu o obowiązujące przepisy i oceniony jako wystarczający do nałożenia kary. W ocenie organu nie doszło do zarzucanego przez skarżącego naruszenia art. 61 § 4 i art. 10 k.p.a. MPWIS wskazał, że w obecnej sytuacji epidemiologicznej postępowania prowadzone przez organ administracji publicznej mają charakter działania w stanie wyższej konieczności i ukierunkowane są na likwidację zagrożenia dla bezpieczeństwa publicznego, ochronę zdrowia i życia ludzkiego, a także mają na celu powstrzymać, a co najmniej zmniejszyć, wystąpienie ogromnych strat materialnych, tak jak w rozpoznawanej sprawie, gdzie po wyważeniu interesu indywidualnego i społecznego (publicznego) organ zobowiązany jest przyznać prymat interesowi społecznemu (publicznemu). Organ nie zgodził się też z twierdzeniem RPO, że załatwienie sprawy wymierzenia kary administracyjnej ex post, a więc kilka dni po zdarzeniu, nie jest załatwieniem sprawy w stanie niecierpiącym zwłoki ze względu na niebezpieczeństwo dla życia lub zdrowia ludzkiego. Zaskarżona kara pieniężna została wydana bardzo szybko, tj. w 4 dniu od naruszenia obowiązujących przepisów, właśnie z tego powodu, aby odnieść pożądany efekt prewencyjny, zarówno w znaczeniu indywidualnym – powstrzymania strony od dalszego naruszania reżimu sanitarnego, jak również w znaczeniu ogólnym – powstrzymania społeczeństwa przed powielaniem nagannego zachowania adresata decyzji. Za nieuzasadnione organ odwoławczy uznał zarzuty naruszenia art. 189d pkt 7 k.p.a. w zakresie wysokości nałożonej kary. W ocenie organu nie zostały również naruszone normy konstytucyjne wskazane przez RPO (art. 38 i art. 68 ust. 1 i 4). Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem skarżący i RPO wnieśli odrębne skargi. Działający przez profesjonalnego pełnomocnika skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, jako wydanej bez podstawy prawnej i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu jej autor wskazał m.in., że skarżący jest redaktorem naczelnym czasopisma [...] i 10 maja 2020 r. brał udział w nagraniu materiału prasowego stanowiącego komentarz do bieżących wydarzeń budzących zainteresowanie opinii publicznej. W ocenie skarżącego wydając decyzje o nałożeniu kary organ obu instancji nie podjęły z urzędu żadnej próby zebrania materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie stanu faktycznego i wyjaśnienie sprawy, opierając się bezkrytycznie na pobieżnej analizie treści notatki Policji. Powołując się na art. 14 pkt 6 ustawy z 15 lipca 1987 r. o Rzeczniku Praw Obywatelskich, RPO zaskarżył w całości decyzję MPWIS, zarzucając naruszenie art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 10 § 1 i 2, art. 61 § 4, art. 75 § 1 k.p.a. w związku z art. 14 ust. 2 ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji i art. 51 ust. 5 Konstytucji RP, art. 77 § 1, art. 81 i art. 189d pkt 7 k.p.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem organy obu instancji, niezgodnie z prawem, dopuściły do wyłączenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, przez co uniemożliwiły jej obronę swoich interesów, wyrażenie swoich żądań i realizację przysługujących jej praw o charakterze procesowym. W szczególności organy nie zawiadomiły skarżącego o wszczęciu postępowania administracyjnego, naruszając art. 61 § 4 k.p.a., przez co pozbawiły go uprawnienia do wypowiedzenia się co do jedynego dowodu (policyjnej notatki służbowej), na podstawie którego ustalono stan faktyczny sprawy, jak również prawa do zgłoszenia wniosków dowodowych, np. dotyczących przesłuchania świadków czy analizy zapisu kamer monitoringu miejskiego. RPO wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji. W obszernej odpowiedzi na skargi, organ odwoławczy podtrzymał swoje stanowisko w sprawie i wniósł o ich oddalenie. Postanowieniem z 14 stycznia 2021 r., WSA w Warszawie na podstawie art. 111 § 1 ustawy 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej cyt. jako: p.p.s.a.) połączył sprawy wywołane skargą A. W. i RPO do wspólnego rozpoznania i orzekania. Opisanym na wstępie wyrokiem sąd pierwszej instancji uwzględnił wniesione skargi i na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. stwierdził nieważność decyzji organów obu instancji o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł za nieprzestrzeganie w dniu 10 maja 2020 r. nakazu przemieszczania się osób w odległości nie mniejszej niż 2 m od innych osób. WSA wskazał, że w myśl art. 52 ust. 1 Konstytucji RP każdemu zapewnia się wolność poruszania się po terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz wyboru miejsca zamieszkania i pobytu. Jest to tzw. zasada wolności przemieszczania się. Wolność przemieszczania się może podlegać ograniczeniom, ale wyłącznie określonym w ustawie (art. 52 ust. 3 Konstytucji RP). W konsekwencji, naruszenie przez prawodawcę tego przepisu i ograniczenie praw i wolności obywatelskich, gwarantowanych art. 52 ust. 1 Konstytucji RP, nie w ustawie, ale w rozporządzeniu powoduje niezgodność takiego aktu prawnego z Konstytucją, co wprost prowadzi do wniosku, że rozporządzenie takie w zakresie, w jakim ogranicza prawa i wolności konstytucyjne, nie może być uznane przez sąd za skuteczną i poprawną podstawę prawną (w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.) decyzji władczej organu administracji publicznej. Tymczasem ani w art. 46, ani w art. 46b ustawy o zapobieganiu, stanowiących rzekomą podstawę prawną wydania przez Radę Ministrów rozporządzenia z 2 maja 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii nie zostały określone żadne wytyczne dotyczące treści rozporządzenia, w tym czasowego ograniczenia określonego sposobu przemieszczania się. W ocenie WSA tego rodzaju środka zapobiegawczego próżno szukać także w innych przepisach wskazanej ustawy. Stanowiący materialnoprawną podstawę orzeczeń organów obu instancji § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r. nakładał natomiast (do odwołania) obowiązek poruszania się (pieszo) w odległości nie mniejszej niż 2 m od innej osoby – z wyjątkami określonymi w pkt a i b ust 1 pkt 1 § 17. W rzeczywistości więc obowiązek ten, wprowadzony aktem wykonawczym do ustawy, dotyczył ograniczenia swobodnego poruszania się obywateli przez określenie warunków niezbędnych dla dopuszczalności nie tylko samego pobytu, ale i z natury rzeczy właśnie poruszania się w miejscach ogólnodostępnych takich, jak drogi, place, parki, cmentarze, zakłady pracy, budynki użyteczności publicznej, obiekty handlowe i usługowe itp. Z powyższych względów WSA uznał, że rozporządzenie RM z 2 maja 2020 r., wydane na podstawie art. 46a i art. 46b pkt 1-6 i 8-12 ustawy o zapobieganiu nie spełnia konstytucyjnego warunku jego wydania na podstawie upoważnienia ustawowego zawierającego wytyczne dotyczące treści aktu wykonawczego. Ustawodawca w treści wskazanych wyżej upoważnień ustawowych nie zawarł wskazówek dotyczących materii przekazanej do uregulowania w kwestionowanym rozporządzeniu. W związku z powyższym WSA wskazał, że w dacie zdarzenia tj. 10 maja 2020 r. będącego przyczyną nałożenia kary pieniężnej na skarżącego, nie istniała żadna podstawa materialnoprawna rangi ustawowej, z której by wynikało, że obywatel Rzeczypospolitej Polskiej ma obowiązek zachowania odległości nie mniejszej niż 2 m od innej osoby podczas pieszego przemieszczania się, a skoro tak, to nie istniała podstawa prawna do wymierzenia przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej, co z kolei stanowi przesłankę z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., nakazującą sądowi stwierdzenie nieważności obu decyzji, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. WSA stwierdził, że organy administracji publicznej nie są upoważnione do dokonywania oceny legalności i zgodności aktu prawnego niższej rangi niż ustawa z Konstytucją RP Nie mogą więc badać, czy wydawana przez nie decyzja ma ważną i skuteczną podstawę prawną. Organy te są więc związane treścią wydanego rozporządzenia. Taką władzę kognicyjną ma wyłącznie sąd, w tym wypadku sąd administracyjny, który może samodzielnie odmówić zastosowania przepisu rozporządzenia, w stosunku do którego stwierdza niezgodność z normą ustawową. W związku z tym WSA, uznając, że § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r. był niezgodny z Konstytucją RP, gdyż jako przepis podustawowy ograniczał prawo do poruszania się obywatela bez żadnych ograniczeń (wbrew art. 52 ust. 3 Konstytucji RP), odmówił jego stosowania. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi, WSA wskazał, że niezależnie od braku podstawy prawnej wydanych decyzji, postępowanie administracyjne poprzedzające ich wydanie dotknięte było szeregiem naruszeń przepisów k.p.a., w tym art. 10 § 1, bowiem za nieuprawnione WSA uznał stanowisko organów obu instancji, że zasada szybkości postępowania ma prymat nad zasadą prawdy obiektywnej i zasadą słusznego interesu obywateli, wyrażoną w art. 7 k.p.a. Ponadto, w ocenie sądu pierwszej instancji z naruszeniem reguł opisanych w art. 7 i art. 77 k.p.a., organy ograniczyły postępowanie dowodowe jedynie do notatki urzędowej Policji pomijając wszelkie inne źródła dowodowe, w tym z przesłuchania skarżącego w charakterze strony postępowania administracyjnego na podstawie art. 86 k.p.a. Zdaniem WSA notatka służbowa Policji przekazana organowi pierwszej instancji, nie mogła stanowić wyłącznej podstawy faktycznej wydania rozstrzygnięcia administracyjnego w tej sprawie, gdyż zgodnie z zasadami postępowania administracyjnego mogła stanowić wyłącznie jeden z dowodów, które organ administracji publicznej bierze pod uwagę wydając decyzję administracyjną i które poddaje stosownej ocenie. Treść notatki sama w sobie nie korzysta bowiem z mocy dowodowej, o której mowa w art. 75 § 1 k.p.a. W rezultacie czyniąc ustalenia faktyczne wyłącznie na podstawie notatki urzędowej sporządzonej przez funkcjonariusza Policji organy sanitarne naruszyły art. 77 § 1 i art. 81 k.p.a. W ocenie sądu wymierzając administracyjną karę pieniężną z art. 48a ust. 1 pkt 1 ustawy o zapobieganiu i rozstrzygając w decyzji o jej wysokości organy naruszyły także art. 189d pkt 7 k.p.a. oraz art. 8 § 1 k.p.a., gdyż nie rozważyły w ogóle, wymierzając karę pieniężną w wysokości 10 000 zł, warunków osobistych strony, na którą jest nakładana administracyjna kara pieniężna. W szczególności z akt sprawy w żaden sposób nie wynikało jaka jest sytuacja osobista, rodzinna i majątkowa osoby, na którą nałożono karę pieniężną w decyzji administracyjnej. II W skardze kasacyjnej od powyższego orzeczenia skarżący kasacyjnie organ domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jednocześnie MPWIS zrzekł się przeprowadzenia rozprawy i wniósł o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono: 1. naruszenie przepisów postępowania mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 193 Konstytucji i art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. poprzez niezawieszenie postępowania i niezadanie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego w sytuacji, w której Sąd pierwszej instancji powziął uzasadnioną wątpliwość co do zgodności art. 46 ust. 4 oraz art. 46b ustawy o zapobieganiu z art. 92 ust. 1 Konstytucji, które to stanowią podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie; b) art. 81 k.p.a. w zw. z art. 10 § 2 i art. 12 k.p.a. oraz art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a. przez bezpodstawne uznanie, że notatka służbowa funkcjonariusza Policji przekazana do PPIS nie mogła stanowić podstawy faktycznej wydania decyzji administracyjnej, a jej wiarygodność musi zostać potwierdzona za pomocą innych środków dowodowych; c) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. poprzez stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, mimo iż wydane one były na podstawie istniejącej materialnoprawnej podstawy do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za nieprzestrzeganie obowiązku określonego sposobu przemieszczania się; d) art. 145 § 1 pkt 2 i § 3 p.p.s.a. zw. z art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a. poprzez stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji z rażącym naruszeniem prawa, pomimo że organy administracji prowadziły postępowanie zgodnie z poszanowaniem obowiązujących przepisów prawa; 2. naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię, tj.; art. 46 ust. 4 pkt 1 i 46b pkt 12 ustawy o zapobieganiu w zw. z § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r. oraz art. 31 ust. 2 i ust. 3, art. 37 ust.1, art. 52 ust. 1 - ust. 3 oraz art. 92 Konstytucji RP, w ramach której sąd pierwszej instancji stwierdził, iż nakaz określonego sposobu przemieszczania się zawarty w ww. rozporządzeniu RM z 2 maja 2020 r. wykraczają poza ustawowe upoważnienie i stanowią tym samym podustawowe ograniczanie prawa do poruszania się obywatela bez żadnych ograniczeń. Argumentację na poparcie powyższych zarzutów przedstawiono w obszernym uzasadnieniu skargi kasacyjnej. III W odpowiedzi na skargę kasacyjną RPO wniósł o jej oddalenie i utrzymanie mocy zaskarżonego wyroku. W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik skarżącego wniósł o jej oddalenie jako nieuzasadnionej, ewentualnie w przypadku uchylenia zaskarżonego wyroku przez NSA o rozpoznanie skargi na posiedzeniu niejawnym i uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania, a w każdym przypadku o zasądzenie kosztów postępowania IV Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu. W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania. Na wstępie wskazać należy, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu pierwszej instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Mazowieckiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Warszawie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za nieprzestrzeganie nakazu przemieszczania się osób w odległości nie mniejszej niż 2 metry od siebie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. i art. 145 § 3 p.p.s.a., stwierdził nieważność tej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego m. st. Warszawy i umorzył postępowanie administracyjne w sprawie. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zaskarżona decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały bez podstawy prawnej, albowiem nie mógł jej stanowić przepis § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r. w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Z tego powodu, że ustanowiony na jego gruncie nakaz (obowiązek) przemieszczenia się osób w odległości nie mniejszej niż 2 metry od siebie po pierwsze, ingerował w konstytucyjną osobistą wolność poruszania się po terytorium RP wkraczając przez to w materię ustawową, to jest w materię zastrzeżoną do regulacji tylko i wyłącznie w drodze ustawy, a po drugie, nie znajdował uzasadnienia – gdy chodzi o prawną podstawę jego wprowadzenia – w upoważniającym do wydania rozporządzenia wykonawczego przepisie art. 46a w związku z art. 46b ustawy o zapobieganiu. Zarzuty skargi kasacyjnej wyznaczające, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, granice kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku nie uzasadniają twierdzenia, że rezultat tej kontroli powinien wyrazić się w krytycznej ocenie wyroku Sądu pierwszej instancji, której konsekwencją powinno być jego uchylenie. Innymi słowy, według Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna nie podważa stanowiska Sądu pierwszej instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji nie są zgodne z prawem. Uwzględniając – w relacji do zarzutów kasacyjnych podważających zgodność z prawem zaskarżonego wyroku – istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie trzeba stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji nie bez usprawiedliwionych podstaw oraz racji ocenił, że zaskarżona decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji nie odpowiadają prawu z tego powodu, że wydane zostały bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., co uzasadniało stwierdzenie ich nieważności i umorzenie postępowania administracyjnego. Przechodząc do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, na wstępie stwierdzić należy, że z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby Sąd pierwszej instancji stwierdził, że kontrolowana decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały z rażącym naruszeniem prawa, na co wskazuje opis zarzucanego naruszenia prawa (zob. pkt 1 d petitum skargi kasacyjnej), co powoduje, że tak podnoszona kwestia nie może być uznana za przydatną dla oceny zgodności z prawem kontrolowanego orzeczenia. Ponadto podkreślić należy, że jakkolwiek z zaskarżonego wyroku oraz z jego uzasadnienia nie wynika , aby Sąd pierwszej instancji zakwestionował zgodność art. 46 ust. 4 oraz 46b ustawy o zapobieganiu z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, co jako działanie niezgodne z prawem zarzuca skarga kasacyjna w pkt 1 lit. a) jej petitum, to jednak – wobec pewnych deficytów uzasadnienia zaskarżonego wyroku, które w świetle konsekwencji wynikających z art. 184 in fine p.p.s.a. pozostają bez wpływu na ocenę, że kontrolowany wyrok odpowiada prawu – rysujące się na tym tle zagadnienie wymaga, aby również się do niego odnieść. W związku z powyższym należy wskazać, że w art. 52 ust. 1 Konstytucja RP zapewnia każdemu – stanowiącą przejaw ogólnej wolności osobistej – osobistą wolność poruszania się po terytorium RP. Jakkolwiek wolność ta nie ma absolutnego charakteru, co wynika z ust. 3 art. 52 ustawy zasadniczej, to jednak zgodnie z wolą ustrojodawcy może podlegać ograniczeniom określonym – tylko i wyłącznie – w ustawie, co znajduje swoje potwierdzenie również w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, z którego ponadto wynika, że niezależnie od wskazanego formalnego kryterium wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności, ograniczenia te nie mogą jednocześnie naruszać istoty danej wolności lub prawa podmiotowego (zob. w tej mierze np. wyroki Trybunału Konstytucyjnego z: 12 stycznia 1999 r., sygn. akt P 2/98; 25 maja 1999 r., sygn. akt SK 9/98; 10 kwietnia 2002 r., sygn. akt K 26/00), a ich wprowadzenie może być uzasadnione – a co za tym idzie dopuszczalne i zarazem akceptowalne – jeżeli jednocześnie jest konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Z punktu widzenia wyznaczonych przywołaną regulacją konstytucyjną brzegowych warunków dopuszczalności wprowadzania ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności – a warunki te muszą ziścić się łącznie, o ile bowiem sama ustawowa ranga unormowania ograniczeń statusu jednostki nie wystarcza dla uznania ich merytorycznej zasadności, która podlega weryfikacji w zakresie spełnienia przesłanek materialnych art. 31 ust. 3, o tyle a contrario brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw musi prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania, jako sprzecznego ze wskazaną normą art. 31 ust. 3 Konstytucji (zob. wyrok TK z 19 maja 1998 r., sygn. akt U 5/97) – w rozpatrywanej sprawie, zasadnicze znaczenie ma zagadnienie odnoszące się do zachowania formalnego kryterium ograniczenia osobistej wolności poruszania (przemieszczania) się na terytorium RP. Na gruncie obowiązującej Konstytucji zasada wyłączności ustawy ma zupełny charakter. Powiązanie unormowań jej art. 87 ust. 1 i art. 92 z ogólnymi konsekwencjami zasady demokratycznego państwa prawnego (art. 2) prowadzi bowiem do wniosku, że nie może obecnie w systemie prawa powszechnie obowiązującego pojawiać się żadna regulacja podustawowa, która nie znajduje bezpośredniego oparcia w ustawie i która nie służy jej wykonaniu, stosownie do modelu określonego w art. 92 ust. 1, co oznacza, że nie ma takich materii, w których mogłyby być stanowione regulacje podustawowe (o charakterze powszechnie obowiązującym), bez uprzedniego ustawowego unormowania tych materii, albowiem jest to zawsze konieczne w obrębie źródeł powszechnie obowiązującego prawa (zob. wyrok TK z 9 listopada 1999 r., sygn. akt K 28/98). W kontekście stopnia szczegółowości (głębokości) regulacji ustawowej podkreślić zaś należy, że jakkolwiek w pewnych dziedzinach prawa ustawa może pozostawiać więcej miejsca dla regulacji wykonawczych, co jednak nigdy nie może prowadzić do nadania regulacji ustawowej charakteru blankietowego, tzn. do "pozostawienia organowi upoważnionemu możliwości samodzielnego uregulowania całego kompleksu zagadnień, co do których w tekście ustawy nie ma żadnych bezpośrednich uregulowań ani wskazówek", to jednak w niektórych dziedzinach zarysowuje się bezwzględna wyłączność ustawy (zob. wyrok TK z 9 listopada 1999 r., sygn. akt K 28/98 oraz wyrok z 24 marca 1998 r., sygn. akt K 40/97). Niewątpliwie należy do nich dziedzina prawa karnego, w której bezwzględna wyłączność ustawy nakazuje normowanie w samej ustawie właściwie wszystkich elementów definiujących stronę podmiotową czy przedmiotową czynów karalnych, a szerzej rzecz ujmując, dziedzina przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania lub sankcji, albowiem konstytucyjne wymagania pod adresem przepisów karnych należy odnosić również do nich (tak już orzeczenia TK z 26 kwietnia 1995 r., sygn. akt K 11/94. Podobnie orzeczenia z 1 marca 1994 r., sygn. akt U 7/93 oraz z 26 września 1995 r., sygn. akt U 4/95). Poza sporem winna pozostawać okoliczność, że dziedziną taką jest również ta, która dotyczy sfery wolności i praw człowieka. W kontekście znaczenia oraz przyjmowanego rozumienia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w orzecznictwie TK od dawna już podkreśla się, że "W odniesieniu do sfery wolności i praw człowieka zastrzeżenie wyłącznie ustawowej rangi unormowania ich ograniczeń należy pojmować dosłownie, z wykluczeniem dopuszczalności subdelegacji, tj. przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw. [...] w tej specyficznej materii, którą stanowi unormowanie wolności i praw człowieka i obywatela, przewidziane konieczne lub choćby tylko dozwolone przez konstytucję unormowanie ustawowe cechować musi zupełność. W żadnym wypadku, w sytuacji sporu pomiędzy jednostką a organem władzy publicznej o zakres czy sposób korzystania z wolności i praw, podstawa prawna rozstrzygnięcia tego sporu nie może być oderwana od unormowania konstytucyjnego, ani mieć rangi niższej od ustawy" (zob. wyrok z 19 maja 1998 r., sygn. akt U 5/97, zob. również np. wyroki TK z: 28 czerwca 2000 r., sygn. akt K 34/99; 6 marca 2000 r., P 10/99; 7 listopada 2000 r., sygn. akt K 16/00; 19 lipca 2011 r., sygn. akt P 9/09). Z punktu widzenia istoty spornej w sprawie kwestii oraz przedmiotu sprawy, w której orzekał Sąd pierwszej instancji, należy również podnieść, że Trybunał Konstytucyjny już w wyroku z 25 maja 1998 r., sygn. akt U 19/97, odwołując się do dotychczasowego orzecznictwa wyjaśnił, że "Wymaganie umieszczenia bezpośrednio w tekście ustawy wszystkich zasadniczych elementów regulacji prawnej musi być stosowane ze szczególnym rygoryzmem, gdy regulacja ta dotyczy władczych form działania organów administracji publicznej wobec obywateli, praw i obowiązków organu administracji i obywatela w ramach stosunku publicznoprawnego lub korzystania przez obywateli z ich praw i wolności [...]". Znaczenie przedstawionych uwag oraz formułowanych na ich gruncie argumentów odnośnie do znaczenia konsekwencji wynikających z zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w wymienionych powyżej sferach, nie może pomijać również tego, że w świetle obowiązującej Konstytucji RP – a jest to nie mniej istotne – wprowadzanie ograniczeń w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw człowieka i obywatela, polegające na ustanowieniu powszechnych nakazów i zakazów ingerujących w te wolności i prawa, jest zasadniczo możliwe i zarazem dopuszczalne w sytuacjach szczególnych zagrożeń, które tworzą możliwość wprowadzenia – jeżeli, co trzeba podkreślić, zwykłe środki konstytucyjne są niewystarczające, co oznacza, że chodzi o środki, których stosowanie koresponduje z ustawą zasadniczą, i które są osadzone na jej gruncie, a nie o jakiekolwiek środki – odpowiedniego stanu nadzwyczajnego, a mianowicie stanu wojennego, stanu wyjątkowego lub stanu klęski żywiołowej (art. 228 ust. 1), co powoduje, że zasady działania organów władzy publicznej oraz zakres, w jakim mogą zostać ograniczone wolności i prawa człowieka i obywatela w czasie poszczególnych stanów nadzwyczajnych, określa ustawa. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie sądowym pogląd prawny, że mimo zaktualizowania się przesłanek uzasadniających wprowadzenie stanu klęski żywiołowej nie został on wprowadzony, a wprowadzony w jego miejsce stan epidemii, poprzedzony stanem zagrożenia epidemiologiczego, w związku z tym, że nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu art. 228 ust. 1 Konstytucji RP, nie może prowadzić wraz z wprowadzanymi na jego podstawie ograniczeniami do naruszania podstawowych praw i wolności (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 16 marca 2021 r., sygn. akt II KK 64/21, OSNK 2021/4/18). W tym w zakresie wynikającym ze zmian obowiązującego stanu prawnego, które miały stanowić odpowiedź prawodawcy na zagrożenia COVID-19, a zwłaszcza w formie, w jakiej to nastąpiło. W tym też kontekście trzeba podnieść, że pierwotnie, w konsekwencji zaistnienia stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, w rozporządzeniach uprawnionych organów o ogłoszeniu ich wprowadzenia, zgodnie z art. 46 ust. 4 ustawy z 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu, można było i w dalszym ciągu można ustanowić: 1) czasowe ograniczenie określonego sposobu przemieszczania się, 2) czasowe ograniczenie lub zakaz obrotu i używania określonych przedmiotów lub produktów spożywczych, 3) czasowe ograniczenie funkcjonowania określonych instytucji lub zakładów pracy, 4) zakaz organizowania widowisk i innych zgromadzeń ludności, 5) obowiązek wykonania określonych zabiegów sanitarnych, jeżeli wykonanie ich wiąże się z funkcjonowaniem określonych obiektów produkcyjnych, usługowych, handlowych lub innych obiektów, 6) nakaz udostępnienia nieruchomości, lokali, terenów i dostarczenia środków transportu do działań przeciwepidemicznych przewidzianych planami przeciwepidemicznymi, 7) obowiązek przeprowadzenia szczepień ochronnych, o których mowa w ust. 3, oraz grupy osób podlegające tym szczepieniom, rodzaj przeprowadzanych szczepień ochronnych – uwzględniając drogi szerzenia się zakażeń i chorób zakaźnych oraz sytuację epidemiczną na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii. Nie ten jednak przepis upoważniający wymienionej ustawy stanowił podstawę wydania rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r., lecz upoważniające przepisy art. 46a oraz art. 46b pkt 1 – 6 i pkt 8 – 12 tej ustawy, które z dniem 8 marca 2020 r. wprowadzone zostały do porządku prawnego ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych. Z upoważniającego przepisu art. 46a wynika, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i w rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i organów jednostek samorządu terytorialnego, Rada Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia, na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw wewnętrznych, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów: 1) zagrożony obszar wraz ze wskazaniem rodzaju strefy, na którym wystąpił stan epidemii lub stan zagrożenia epidemicznego, 2) rodzaj stosowanych rozwiązań - w zakresie określonym w art. 46b – mając na względzie zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa oraz budżetów jednostek samorządu terytorialnego. Natomiast przepis art. 46b (w brzmieniu obowiązującym w dacie zdarzenia) stanowił zaś, że w rozporządzeniu, o którym mowa w art. 46a, można ustanowić: 1) ograniczenia, obowiązki i nakazy, o których mowa w art. 46 ust. 4; 2) czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców; 3) czasową reglamentację zaopatrzenia w określonego rodzaju artykuły; 4) obowiązek poddania się badaniom lekarskim oraz stosowaniu innych środków profilaktycznych i zabiegów przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 5) obowiązek poddania się kwarantannie; 6) miejsce kwarantanny; 7) uchylony; 8) czasowe ograniczenie korzystania z lokali lub terenów oraz obowiązek ich zabezpieczenia; 9) nakaz ewakuacji w ustalonym czasie z określonych miejsc, terenów i obiektów; 10) nakaz lub zakaz przebywania w określonych miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach; 11) zakaz opuszczania strefy zero przez osoby chore i podejrzane o zachorowanie; 12) nakaz określonego sposobu przemieszczania się. Wydane na podstawie przywołanych przepisów upoważniających ustawy z 5 grudnia 2008 r. i współstanowiące materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji rozporządzenie Rady Ministrów z 2 maja 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii w zakresie odnoszącym się do spornej w sprawie kwestii stanowiło, że do odwołania nakłada się obowiązek (nakaz) przemieszczania się osób w odległości nie mniejszej niż 2 metry od siebie (§ 17 ust.1 pkt 1). W tym stanie rzeczy wskazując, że istota spornej w sprawie kwestii wiąże się z potrzebą odpowiedzi na pytanie odnośnie do możliwości i zarazem dopuszczalności ingerowania w konstytucyjną osobistą wolność poruszania (przemieszczania się) po terytorium RP w sposób, zwłaszcza zaś w formie, o której mowa była powyżej, w tym odnośnie do dopuszczalności wyznaczenia i ustalenia wobec jednostki konsekwencji mających wynikać z tak podjętej interwencji prawodawczej, z perspektywy znaczenia zasady bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie prawa karnego, a szerzej rzecz ujmując, w dziedzinie przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), a także w dziedzinie dotyczącej wolności i praw człowieka, jak również konsekwencji wynikających z tego oczywistego faktu, że stan epidemii nie jest stanem nadzwyczajnym w rozumieniu Konstytucji RP (o czym była mowa wcześniej) trzeba stwierdzić, że Sąd pierwszej instancji zasadnie stwierdził, że kontrolowana decyzja oraz decyzja organu pierwszej instancji wydane zostały bez podstawy prawnej. W związku z powyższym należy podkreślić, że brak zachowania ustawowej formy dla ograniczeń wolności i praw człowieka i obywatela w relacji do jednoczesnego wykluczenia w tej sferze dopuszczalności subdelegacji, tj. przekazania kompetencji normodawczej innemu organowi, analogicznie do wykluczenia takiej możliwości w odniesieniu do rozporządzeń wykonawczych względem ustaw, musi prowadzić do dyskwalifikacji danego unormowania, jako sprzecznego z normą rekonstruowaną z art. 31 ust. 3 Konstytucji, albowiem ustanowione nią wymogi muszą się ziścić łącznie (zob. wyrok TK w sprawie U 5/97) – nie można zaakceptować rozwiązania polegającego na podjęciu interwencji prawodawczej w osobistą wolność poruszania (przemieszczania się) po terytorium RP w tej formie tworzenia prawa, która nie jest ustawą. Zwłaszcza, że w tej mierze, jak jasno i wyraźnie wynika to z art. 52 ust. 3 i art. 31 ust. 3 Konstytucji, ustrojodawca nie dopuszcza żadnych wyjątków. Udzielone Radzie Ministrów, na podstawie przepisów art. 46a i art. 46b ustawy o zapobieganiu, upoważnienie do stanowienia rozporządzeń wykonawczych, gdy chodzi o zakres powodowało, że stanowione na jego podstawie rozporządzenie wykonawcze umożliwiało nakładanie powszechnych ograniczeń w korzystaniu z konstytucyjnej osobistej wolności poruszania (przemieszczania) poprzez adresowane do każdego kto legalnie znajduje się na terytorium RP, nakazy, zakazy oraz obowiązki ograniczające korzystanie z tej wolności. Podkreślając w związku z powyższym, że udzieleniu delegacji ustawowej do ograniczenia, w formie rozporządzenia, korzystania z konstytucyjnej osobistej wolności poruszania (przemieszczania) się po terytorium RP sprzeciwiał się art. 52 ust. 3 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w rozpatrywanej sprawie nie można pomijać również – jeżeli nie przede wszystkim – tego jej aspektu, który odnosi się do jej przedmiotu, a mianowicie nałożenia kary pieniężnej. Uwzględniając normatywny kontekst obowiązywania przepisu § 17 ust. 1pkt 1 rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r. oraz ustanowionego na jego gruncie obowiązku przemieszczania się osób w odległości nie mniejszej niż 2 metry od siebie, za uzasadniony trzeba uznać wniosek, że jest on przepisem sankcjonowanym w relacji do sankcjonującego przestrzeganie tego obowiązku przepisu art. 48a ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy o zapobieganiu, który co nie mniej istotne, również został dodany do pierwotnego tekstu tej ustawy. Przepis ten zredagowany został przy wykorzystaniu tego środka techniki prawodawczej, którym jest odesłanie. Stanowiąc w ust. 1, że "Kto w stanie zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii nie stosuje się do ustanowionych na podstawie art. 46 lub art. 46b nakazów, zakazów lub ograniczeń, o których mowa w: [...] ", przepis ten odsyłała – jak wynika to z jego treści i co trzeba podkreślić – do przepisów upoważniających do wydania rozporządzenia, a więc innymi słowy do przepisów kompetencyjnych, zaś w pkt od 1) do 5) do poszczególnych punktów zawartych w ust. 4 art. 46 oraz w art. 46b, a co za tym idzie do zawartych w nich wytycznych co do treści aktu wykonawczego. Zastosowany na gruncie sankcjonującego przepisu art. 48a ust. 1 przywołanej ustawy zabieg odesłania do wskazanych w nim przepisów upoważniających (kompetencyjnych) – co wobec ich treściowych deficytów nakazuje podważyć jego skuteczność w omawianym zakresie także z pozycji argumentu odwołującego się do zasady określoności regulacji, którą powinien charakteryzować się zwłaszcza taki przepis ustawy, jak przywołany, a mianowicie przepis mający stanowić podstawę nałożenia sankcji administracyjnej – a w istocie zabieg wielostopniowego odesłania, bo siłą rzeczy zawierający w sobie odesłanie do wymienionego przepisu rozporządzenia wykonawczego wyznaczającego zupełny zakres określonych nim ograniczeń, doprowadził do tego, że wbrew zasadzie bezwzględnej wyłączności ustawy w dziedzinie przepisów (regulacji) o charakterze represyjnym (sankcjonująco – dyscyplinującym), właściwie wszystkie istotne podmiotowe i przedmiotowe znamiona deliktów, o których mowa powyżej, zostały określone nie w ustawie, lecz w rozporządzeniu wykonawczym. Tak więc, to nie lektura ustawy, lecz lektura rozporządzenia wyznaczała kompletny zarys wprowadzanych nim nakazów, których naruszenie podlegało penalizacji. W tym stanie rzeczy należy uznać, że brak było podstaw do przyjęcia, że przepis § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia RM z 2 maja 2020 r. mógł stanowić czy też współstanowić materialnoprawną podstawę do nałożenia na stronę kary pieniężnej za naruszenie ustanowionych nim nakazów. W świetle wynikających z art. 92 ustawy zasadniczej warunków konstytucyjności i legalności rozporządzenia, jako aktu normatywnego wydawanego na podstawie i w celu wykonania ustawy trzeba bowiem podkreślić – co jest oczywiste również w kontekście zasady wyrażającej zakaz domniemywania kompetencji – że przepis ustawy ustanawiający upoważnienie do wydania aktu wykonawczego podlega ścisłej wykładni językowej i nie może prowadzić do objęcia zakresem upoważnienia materii w nim nie wymienionych w drodze wykładni celowościowej (zob. np.: wyroki TK z: 11 maja 1999 r., sygn. akt P 9/98; 5 października 1999 r., sygn. akt U 4/99; 22 listopada 1999 r., sygn. akt U 6/99), co zmierza do bezpośredniego i ścisłego powiązania treści rozporządzenia z jego celem, a mianowicie z wykonaniem ustawy oraz oznacza, że przepisy wykonawcze muszą pozostawać w związku merytorycznym i funkcjonalnym w relacji do rozwiązań ustawowych (zob. wyrok TK z 16 lutego 1999 r., sygn. akt SK 11/98). Uchybienie zaś tym konstytucyjnym wymogom powoduje, że rozporządzenie staje się w istocie rzeczy aktem samoistnym (zob. również przywoływany już powyżej wyrok w sprawie K 28/98), a więc pozbawionym jego stricte wykonawczego charakteru w relacji do ustawy. Również więc w świetle tych argumentów deficyt materialnoprawnej podstawy wydanych w sprawie decyzji jest oczywisty. Z przedstawionych powodów omawiane zarzuty kasacyjne należało więc uznać za niezasadne. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.). Zasądzona kwota 900 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargę kasacyjną przez pełnomocnika skarżącego, który występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji). ZDANIE ODRĘBNE Zdanie odrębne s. Z. Czarnika Wyrokiem z 18 listopada 2021 r., sygn.. akt II GSK 1282/21 NSA oddalił skargę kasacyjną Mazowieckiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w Warszawie (dalej: Inspektor, MPWIS) od wyroku WSA w Warszawie z 14 stycznia 2021 r., sygn. akt VII SA/Wa 1693/20, mocą którego sąd pierwszej instancji stwierdził nieważność decyzji Inspektora oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, umorzył postępowanie administracyjne i zasądził zwrot kosztów postępowania sądowego. Z tym rozstrzygnięciem NSA nie można się zgodzić, gdyż jest ono konsekwencją niewłaściwego założenia, że ograniczenia i zakazy, które były w rozpoznawanej sprawie podstawą nałożenia kary są niezgodne z Konstytucją RP, bowiem z formalnego punktu widzenia zostały ustanowione w rozporządzeniu, a nie ustawie i w ten sposób naruszyły wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wymóg zachowania ustawowej formy ograniczenia praw i wolności. W rozpoznawanej sprawie ograniczenie odnosiło się do swobody poruszania się, a więc wolności gwarantowanej art. 52 ust. 1 Konstytucji RP, gdyż kara na skarżącego została nałożona na podstawie § 17 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 2 maja 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 792; dalej: rozporządzenie ograniczające). Zatem kara została nałożona za złamanie obowiązku poruszania się pieszo w odległości nie mniejszej niż 2 m od innej osoby, bowiem w rozpoznawanym przypadku nie miały miejsca wyjątki wskazane w pkt a) i b) tego przepisu. Moim zdaniem wyrok oddalający skargę kasacyjną jest wadliwy, gdyż przy jej rozpoznaniu należało uznać pośrednio trafność zarzutu Inspektora, podnoszącego naruszenie prawa materialnego, przede wszystkim zarzutu wskazującego na naruszenie przez sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Właśnie ten drugi zarzut jest w pełni uzasadniony, gdyż w mojej ocenie nie istniała podstawa do stwierdzenia nieważności decyzji organów sanitarnych, tym samym brak było podstaw do umorzenia postępowania administracyjnego, o czym orzekł WSA w Warszawie. Na gruncie rozpoznawanej sprawy należało przyjąć, że w dniu wydania zaskarżonych decyzji obu instancji w porządku prawnym funkcjonowały przepisy, które dawały podstawę do merytorycznej oceny możliwości karania za złamanie dystansu 2 m w przypadku poruszania się osób. Inną rzeczą jest, czy rzeczywiście w rozpoznawanej sprawie mogła zostać wymierzona ta kara. Wskazana problematyka wymagałaby ustalenia konkretnego stanu prawnego z chwili naruszenia zakazu i z daty wydania ostatecznej decyzji. Zagadnienie to jest istotne dla sprawy, bowiem przepisy dotyczące dystansu między poruszającymi się osobami zmieniały się, a z każdą zmianą normodawca ustalał przepisy określające zakres obowiązywania przepisów dotychczasowych. Te fakty, istotne prawnie, powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie zaskarżonej decyzji. Ponadto w ramach postępowania kasacyjnego należało ocenić prawidłowość prowadzenia postępowania wymierzającego karę, a także jej określenie z punktu widzenia przepisów k.p.a. odnoszących się do kar administracyjnych. Dopiero takie ustalenia mogły dawać podstawę do oceny kontrolowanych decyzji. Wybranie przez WSA w Warszawie prostej drogi, tj. wskazanie braku podstawy prawnej, bo chyba sądowi pierwszej instancji chodzi o tę przesłankę z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., jest rozwiązaniem naruszającym prawo. W mojej ocenie oddalenie skargi kasacyjnej w takich realiach jest zatem rozstrzygnięciem wadliwym. Na rzecz zaprezentowanego wcześniej stanowiska przemawiają następujące argumenty. Moim zdaniem nie można zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez sąd pierwszej instancji i NSA, że w dniu złamania zakazu przemieszczania się zakaz ten był "nielegalny", bo nie miał podstawy ustawowej, gdyż rozporządzenie ograniczające wprowadzając taki zakaz było wydane poza zakresem delegacji ustawowej, ale przede wszystkim wprowadzało ten zakaz przepisem niemającym rangi ustawowej i w ten sposób naruszało art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Według mnie pogląd taki nie jest trafny. Uważam, że rozporządzenie ograniczające wydane zostało zgodnie z prawem i spełniało wymóg konstytucyjności. Wykazanie zasadności tego twierdzenia wymaga najpierw kilku uwag natury ogólnej. Należy zwrócić uwagę, że ograniczenia praw i wolności w związku ze stanem epidemii znajdują oparcie w regulacji ustawowej, która jest wykonaniem konstytucyjnego nakazu wynikającego z art. 68 ust. 4 Konstytucji RP. Z tego powodu ten rodzaj ograniczeń należy zaliczyć do środków konstytucyjnych niewymagających korzystania z rozwiązań prawnych właściwych dla stanów nadzwyczajnych, a ściślej – stanu klęski żywiołowej. Z tego więc powodu niezrozumiała jest argumentacja uzasadnienia NSA, która doszukuje się możliwości ograniczenia wolności tylko w stanie klęski żywiołowej. Jak uczy praktyka ograniczanie praw i wolności ma miejsce w różnych sytuacjach, w tym w stanach zwyczajnych np. prawo o ruchu drogowym, w zagospodarowaniu przestrzennym, prawie ochrony środowiska i.t.d. W ramach prawa proponuje się, by stan epidemii traktować jako stan specjalny i ujmować, jako instytucję administracyjnego prawa materialnego (zob. J. Jagielski, P. Gołaszewski, Prawo administracyjne wobec epidemii choroby zakaźnej, wybrane problemy na tle studium przypadku koronawirusa SARS COV-2 (CHOROBY COVID-19), Studia Iuridica, 2021, T. 87, s. 174, także: E. Ura, Przepisy "covidowe" przykładem kryzysu prawa administracyjnego, Kryzys, stagnacja, renesans? Prawo administracyjne przyszłości, Księga jubileuszowa prof. J. Jagielskiego, Warszawa 2021, s. 196 – 213.). Zakwalifikowanie tych uregulowań do zwyczajnych środków konstytucyjnych prowadzi do wniosku, że ograniczenia muszą być dokonywane z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, która w przypadku klęski żywiołowej jest – co do zasady – wyłączona, gdyż w stanie klęski żywiołowej stosowne przepisy konstytucyjne wyraźnie dopuszczają naruszenia większości wolności, określając jednocześnie ich zakres i intensywność. Z art. 46 ust. 1 u.z.z. wynika, że stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii na obszarze województwa lub jego części ogłasza i odwołuje wojewoda na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Z kolei art. 46 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii występuje na obszarze więcej niż jednego województwa, stan taki ogłasza i odwołuje minister właściwy do spraw zdrowia, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej, na wniosek Głównego Inspektora Sanitarnego. W obu sytuacjach podstawą ogłoszenia i odwołania wskazanych w art. 46 ustawy stanów jest rozporządzenie. Artykuł 46a u.z.z. stwierdza, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i samorządowej, Rada Ministrów może określić na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów obszar zagrożony ze wskazaniem rodzaju stref, w których wystąpiły stany zagrożenia lub epidemii oraz rodzaje stosowanych rozwiązań określonych w art. 46b ustawy, mając na uwadze zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa i jednostek samorządu terytorialnego. W tym przypadku Rada Ministrów działa także na podstawie rozporządzenia. Tak ujęty stan normatywny prowadzi do wątpliwości związanych z charakterem i miejscem rozporządzenia Rady Ministrów w systemie aktów wydawanych przez organy wymienione w art. 46 u.z.z. Inaczej rzecz ujmując, chodzi o to, czy rozporządzenie wydawane przez Radę Ministrów na podstawie art. 46b ustawy jest tylko uzupełnieniem rozporządzeń wydawanych przez organy określone w art. 46 tej ustawy, czy też jest samodzielnym i niezwiązanym z tamtymi działaniami aktem szczególnym. Wykładnia systemowa tych przepisów prowadzi do wniosku, że rozwiązanie z art. 46b ustawy jest szczególną podstawą działania Rady Ministrów. Zatem na gruncie obowiązującego prawa wszystkie wskazane wcześniej rozporządzenia są aktami wprowadzającymi stan zagrożenia epidemicznego, stan epidemii lub określającymi zagrożony obszar. W każdym z tych przypadków rozporządzenie jest wydawane przez wskazane w ustawie organy. W związku z tym pojawia się pytanie o charakter prawny tych rozporządzeń. Pytanie jest zasadne, gdyż w orzecznictwie pojawiło się stanowisko, że funkcjonujące w tym zakresie akty nie spełniają wymogu wynikającego z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, zatem że wydają je organy wskazane w Konstytucji RP i tylko na podstawie szczegółowego upoważnienia ustawowego w celu wykonania ustawy. Rozporządzenie, o którym stanowi art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, to akt wykonawczy do ustawy. Wydanie takiego rozporządzenia jest możliwe tylko na podstawie wyraźnego przepisu kompetencyjnego. Konstytucyjność takiego aktu wymaga wypełnienia wszystkich warunków z art. 92 Konstytucji RP. Rozporządzenie takie jest aktem normatywnym, co oznacza, że jest jednym ze źródeł prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, czyli jego przepisy muszą wyrażać normy generalne i abstrakcyjne. Skutkiem tego jest możliwość poddania takiego aktu kontroli konstytucyjności w trybie właściwym dla źródeł prawa, a więc na podstawie art. 188 Konstytucji RP. Jednak w polskim porządku prawnym funkcjonują również rozporządzenia, które mają inny cel niż wykonanie ustawy. Do takich aktów należy zaliczyć wszystkie rozporządzenia, które są aktami stosowania prawa, a nie jego stanowienia. W systemie prawnym miejsce i charakter prawny takich aktów, a zwłaszcza ich nazewnictwo, nie zostały konsekwentnie określone przez ustawodawcę. Zauważono to w nauce prawa i słusznie zwrócono uwagę na nienormatywny charakter tych regulacji oraz ich na wykonawczą funkcję, podkreślając, że są to administracyjne akty generalne, a nie rozporządzenia normatywne. Podkreślono przy okazji niekonsekwencję ustawodawcy w ich nazewnictwie, które odwołuje się do nazwy właściwej dla aktu normatywnego wykonującego ustawę. W nauce prawa konstytucyjnego nie budzi wątpliwości, że tego rodzaju akty, mimo że nazwane rozporządzeniami nie są źródłami prawa w rozumieniu konstytucyjnym, a więc w ujęciu art. 87 Konstytucji RP, a to oznacza, że art. 92 ustawy zasadniczej nie może być wprost płaszczyzną oceny podstawy i treści takich rozporządzeń ( M. Wiącek, (w) M. Safjan, L. Bosek, Konstytucja RP, Tom II, Komentarz, Warszawa 2016, s. 176). Zatem stwierdzić należy, że rozporządzenie ograniczające, jako akt, ma podstawę ustawową w art. 46a, a zakres upoważnienia ustawowego dla tego aktu wynika z treści art. 46b u.z.ch.z. Podkreślić trzeba, że jest ono w dniu zdarzenia skutkującego w tej sprawie nałożeniem kary aktem obowiązującym równolegle do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz.U. z 2020 r. poz. 491). Na tej podstawie należało przyjąć, że rozporządzenie ograniczające nie jest aktem wykonującym ustawę w znaczeniu normatywnym, więc nie jest tym rozporządzeniem, które zostało wskazane w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP i do którego nawiązuje NSA w uzasadnieniu wyroku. Oznacza to, że dla tego typu aktu inne są wymagania w zakresie delegacji ustawowej, bo poza sporem pozostaje, że każde rozporządzenie, bez względu na jego charakter, musi posiadać ustawową podstawę - tak jak każda decyzja administracyjna - skoro w obu sytuacjach następuje ukształtowanie sytuacji prawnej podmiotu będącego poza administracją. Jednak wymóg posiadania przez rozporządzenie ograniczające podstawy ustawowej nie jest równoznaczny ze spełnieniem przez nią warunków z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, bo te odnoszą się tylko do źródeł prawa, a rozporządzenie ograniczające nie może być do nich zakwalifikowane. Wobec tego pojawia się pytanie o to, czym jest to rozporządzenie. Jak już wcześniej zauważyłem można je traktować jako akt generalny. Jednak w tym zakresie możliwe jest również stanowisko, że tego rodzaju rozporządzenie może być zaliczone do tzw. przepisów administracyjnych. W nauce prawa wskazuje się, że nie są to pojęcia tożsame, ale niewątpliwie pokrewne (zob. J. Jagielski, P. Gołaszewski, op. cit., s. 179, także: M. Kulesza, Źródła prawa i przepisy administracyjne w świetle nowej Konstytucji, PiP 1999/2, s. 12–19). Jednak niezależnie od tego jaką przyjmiemy teoretyczną konstrukcję dla rozporządzenia ograniczającego, zawsze do takich "przepisów administracyjnych, w tym policyjnych nie da się z natury rzeczy zastosować konstytucyjnej dyrektywy, by w upoważnieniu oznaczać wytyczne dotyczące treści aktu" (M. Kulesza, op. cit., s. 18). Analiza treści rozporządzenia ograniczającego prowadzi do wniosku, że są to przepisy policyjne, zatem takie, w których władza wykonawcza wprowadza różnego rodzaju ograniczenia, nakazy, zakazy. Ze względu na zamknięty katalog źródeł prawa przyjęty przez polską konstytucję, ten rodzaj przepisów należy, moim zdaniem, kwalifikować do obszaru stosowania, a nie stanowienia prawa. Dla takiego rozumienia tych przepisów nie ma znaczenia kwestia nazewnictwa. Mogą to być również rozporządzenia (zob. M. Kulesza, op. cit., s. 18, także: E. Szewczyk, M. Szewczyk, Generalny akt administracyjny, Warszawa 2014, s. 125–127). Zatem tworzenie tego typu przepisów należy zaliczyć do jednej z form działania administracji odróżnionej od prawotwórstwa. W polskim porządku prawnym funkcjonuje wiele takich przepisów, a więc zakazów, nakazów lub ograniczeń wprowadzonych różnymi aktami. Są to decyzje przewidziane w art. 44 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o ochronie zdrowia zwierząt oraz zwalczaniu chorób zakaźnych zwierząt (Dz.U. z 2020 r. poz. 1421), w których można wprowadzić ograniczenia poruszania się osób w związku z chorobą zakaźną zwierząt, albo rozporządzenia z art. 48 ust. 1 tej samej ustawy lub uchwały sejmiku województwa, rozporządzenia ministra i zarządzenia regionalnego dyrektora ochrony środowiska na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2021 poz. 1098). To tylko przykładowe wyliczenie takich przepisów, których istnieją dziesiątki, albo nawet setki, jednak potwierdza ono, że zakazy poruszania się osób fizycznych, a więc ograniczenie wolności wynika z wielu przepisów policyjnych, a do takich należy zaliczyć także przepisy stanowione w związku z COVID-19. Konkludując zagadnienia zakresu upoważnienia ustawowego do wydania rozporządzenia ograniczającego, a także rozporządzeń z art. 46 u.z.z. stwierdzić należy, że zaskarżonym decyzjom organów sanitarnych nie można postawić zarzutu, że były wydane bez podstawy prawnej, bowiem zawarte w art. 46b u.z.z. upoważnienie jest wystarczającą podstawą do wprowadzenia zakazów i ograniczeń praw i wolności w ramach przepisów policyjnych, niezależnie od tego, jak rozumiemy formę ich wprowadzenia, a więc czy są to przepisy "administracyjne" czy akty generalne. Na kanwie tych rozważań należy odnieść się do kolejnego problemu, który NSA przyjął za sądem pierwszej instancji i uznał, że organy działały bez podstawy prawnej, tym samym usprawiedliwił stwierdzenie nieważności decyzji nakładających karę za złamanie zakazu przemieszczania się. Oba sądy niezasadnie stwierdziły, że ten rodzaj ograniczenia wolności przemieszczania był niekonstytucyjny, bowiem wprowadzony rozporządzeniem, dla którego brak było ustawowej podstawy, a to było niezgodne z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, który dopuszcza proporcjonalne ograniczenie wolności i praw tylko w ustawie. Formalny brak tych ograniczeń w ustawie – zdaniem sądu pierwszej instancji i NSA – był wystarczającą przesłanką do przyjęcia braku podstawy prawnej ograniczeń. Z tym stanowiskiem również nie mogę się zgodzić. W tym miejscu należy odnieść się do problematyki, która zostaje ujęta przeze mnie w tezie, że wydanie rozporządzenia na podstawie art. 46b u.z.z. spełnia wymóg ustawowego wprowadzenia ograniczeń covidowych i pozostaje w zgodzie z treścią art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Budując taki wniosek zauważam tezy wyroków TK powołane w uzasadnieniach wyroków przez oba sądy, mające uzasadnić twierdzenie odmienne od mojego, na którym opierały się oba wyroki. Jednak wskazuję, że są to wybiórcze stanowiska TK na temat rozumienia terminu "tylko w ustawie" do jakiego nawiązuje art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. NSA przyjął w tym zakresie restrykcyjne rozumienie tego pojęcia uzasadniając, że w przypadku nakazów, zakazów i innych ograniczeń chodzi o podstawowe wolności obywatelskie, a więc wszystkie elementy ograniczające te wolności muszą być zawarte bezpośrednio w ustawie. Stanowisko takie moim zdaniem nie ma uzasadnienia, bowiem jest niezgodne z prawem, a przede wszystkim niespójne aksjologicznie. Przedkłada wolność poruszania się nad ochronę życia i zdrowia. Owszem, każda z wolności gwarantowanych w Konstytucji jest istotna, jednak życie i zdrowie jest warunkiem pierwotnym ich istnienia, zatem wykładnia systemowa obowiązujących regulacji prawnych powinna prowadzić do stanu, w którym kolizja między życiem i zdrowiem a każdą inną wolnością będzie rozstrzygania na rzecz życia i zdrowia, a w dalszej perspektywie bezpieczeństwa publicznego (zdrowotnego), a nie wolności indywidualnej. Gdyby miało tak być, jak wskazuje NSA, to należałoby pozostawić tylko w ręku jednostki możliwość szczepienia się przeciw chorobom zakaźnym, w tym COVID. NSA dopatruje się podstawy do oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku stwierdzającego nieważność decyzji organów sanitarnych także w tym, że rozporządzenie ograniczające wydane było poza delegacją ustawową, a tym samym naruszało art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, bo ograniczało możliwość poruszania się, zatem wolność, która na gruncie tego przepisu Konstytucji, może być ograniczona tylko w ustawie. Na tę okoliczność zostało wskazane stanowisko TK zawarte m.in. w wyrokach: z 19 maja 1998 r., sygn. akt U 5/97; z 25 maja 1998 r. sygn. akt U 19/97. Niewątpliwie w tych orzeczeniach Trybunał zaprezentował rygorystyczny pogląd w zakresie ograniczenia praw i wolności. Jednak zauważyć trzeba, że to stanowisko ewoluowało w orzecznictwie TK. W nauce przyjmuje się, że ustawowe ograniczenie praw i wolności z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP nie oznacza bezwzględnego zakazu zamieszczania ograniczeń konstytucyjnych praw i wolności w aktach podustawowych (zob. M. Szydło, M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Komentarz, Tom I, Art. 1–86, Warszawa 2016, s. 778, 780–784, także wyrok TK z 8 lipca 2003 r., P 10/02).Wyjątek w tym zakresie jest jeden i dotyczy on sankcji karnych (zob. wyrok TK z 26 kwietnia 1995 r., K 11/94), chociaż i w tym zakresie to stanowcze stanowisko zostało częściowo złagodzone (zob. wyrok TK z 20 lutego 2001 r., P 2/00). Zatem nawet w zakresie sankcji karnych możliwe są pewne ustępstwa na rzecz rozumienia wyłączności ustawy jako aktu ograniczającego prawa i wolności. Zgodzić należy się ze stanowiskiem NSA, że sankcje administracyjne należą do prawa represyjnego. Jednak z tego faktu nie można wyprowadzać wniosku, że w zakresie tych sankcji funkcjonuje nakaz pełnej ich regulacji w ustawie, a zwłaszcza że mają mieć do nich zastosowanie reguły właściwe dla sankcji karnych. W nauce i orzecznictwie podkreśla się, że stosowanie sztywnej zasady ustawowej wyłączności w regulowaniu sankcji administracyjnych byłoby niewłaściwe i niezasadne, przede wszystkim dlatego, że nie są to sankcje karne (zob. M. Szydło, op. cit., s. 782, a także wyroki TK: z 15 stycznia 2007 r., P 19/06; z 31 marca 2008 r., SK 75/06). Tak więc do tych rodzajów sankcji nie ma zastosowania art. 42 Konstytucji RP. Z tego powodu nietrafne jest odwołanie się przez NSA do orzecznictwa karnego SN i na tej podstawie budowanie argumentacji na rzecz trafności formułowanych tez dotyczących formalnych wymogów ograniczenia wolności poruszania się. Podkreślić także należy, że SN w swojej argumentacji pobieżnie odnosi się do zagadnień właściwych dla kar w prawie administracyjnym. Ogranicza się tylko do banalnych stwierdzeń na temat konstytucyjnej zasady proporcjonalności. Skoro tak jest, to należy przyjąć, że prawa i wolności chronione konstytucyjnie mogą być ograniczane nie tylko w ustawie i że ten sposób ograniczenia może spełniać wymogi z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Poza sporem pozostaje, że prawa i wolności mogą ograniczać nie tylko akty stanowienia prawa, ale także akty prawa miejscowego, umowy międzynarodowe, akty prawne, które nie są aktami normatywnymi, bo nie zawierają norm generalno-abstrakcyjnych np. akty generalne. Prawa i wolności mogą też być ograniczane przez akty stosowania prawa, czynności materialno-techniczne i wszystkie inne działania administracyjne, które są prawnie dopuszczalne w stosunku do podmiotów znajdujących się poza administracją. W każdym z wyżej przedstawionych przypadków inaczej musi być rozumiany wymóg podstawy ustawowej dla ograniczenia wolności. Jedno jest pewne, taka podstawa musi istnieć, jednak w każdej sytuacji inaczej trzeba ujmować zakres i szczegółowość delegacji ustawowej wyznaczającej dopuszczalny zakres działania. Przecież trudno byłoby szczegółowo wskazać zasady zatrzymania pojazdu (miejsca) na drodze przez policjanta w ramach kontroli ruchu drogowego. Zatem tym kontekstem ograniczenia wolności przemieszczania się ustawa nie zajmuje się, natomiast konkretyzuje to czynność policjanta, formalnie uregulowana, przy czym nie do końca precyzyjnie, bo brak tej precyzji w przypadku zatrzymania w ruchu przez radiowóz, gdyż ten kontekst zatrzymania pojazdu nie został nigdzie jednoznacznie uregulowany. Jednak bez wątpienia ten sposób działania jest ograniczeniem wolności z art. 52 Konstytucji RP, jednak czy niekonstytucyjnym, bo nieokreślonym w ustawie a tylko w rozporządzeniu. Wskazane przykłady działań organów państwa prowadzące do ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności, w tym wolności poruszania się, potwierdzają różnorodność form, w jakich ograniczenia te mogą być wprowadzane. Art. 31 ust. 3 Konstytucji RP dopuszczając możliwość wprowadzenia ograniczeń i domagając się dla nich podstawy ustawowej nie wymaga, by ograniczenia były określane tylko w ustawie. Natomiast niezależnie od tego, w jakiej formie są tworzone w porządku prawnym, zawsze mają odnosić się do ustawy, która zezwala na ich wprowadzenie. Zatem przy ocenie poprawności ustanowienia tych ograniczeń istotne jest ustalenie dostatecznej podstawy, a więc określoności regulacji prawnej, upoważniającej do wydania zakazów lub nakazów. Wystarczająca szczegółowość podstawy ustawowej do wprowadzenia zakazów i nakazów jest zależna od formy, w której są one wprowadzane. Dla niektórych form działania administracji prawo przewiduje duży rygoryzm co do treści i sposobu nałożenia ograniczeń. Tak jest w przypadku wydania decyzji administracyjnej. Podobnie przy wydaniu rozporządzenia wykonującego ustawę, gdzie zrealizowany być musi art. 92 ust. 1 Konstytucji RP lub uchwaleniu miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, chociaż w tym ostatnim przypadku bardziej chodzi o formalizm proceduralny niż treściowy. Jednak w każdym z tych przypadków musi być zrealizowana zasada dostatecznej precyzji upoważnienia ustawowego i ścisłe oznaczenie działań organów administracji skutkujących ograniczeniem praw i wolności. Precyzja delegacji ustawowej jest spełniona, gdy istnieje możliwość dekodowania z przepisów ustawy zakresu działania ograniczającego prawa i wolności za pomocą reguł interpretacji obowiązujących w danej kulturze prawnej (zob. wyrok TK z 21 marca 2001 r., K 24/00). Natomiast wymóg jasności jest osiągnięty wówczas, gdy przepis jest zrozumiały na gruncie języka powszechnego. W tym miejscu podkreślić należy, że nawet brak precyzji delegacji ustawowej oraz niejasność językowa nie są same przez się podstawą do stwierdzenia niekonstytucyjności takiej regulacji. Podstawa taka istnieje tylko wtedy, gdy tych mankamentów nie można usunąć w trybie zwykłych środków interpretacyjnych (zob. wyrok TK z 28 października 2009 r., Kp 3/09). Wychodząc z tak nakreślonych założeń stwierdzić należy, że NSA za podstawę rozstrzygnięcia niezasadnie przyjął jedno z możliwych ujęć ustawowej podstawy rozporządzenia ograniczającego. A mianowicie takie jej rozumienie, które moim zdaniem nie ma oparcia w obowiązującym prawie. Podstawą prawną ograniczeń praw i wolności w czasie pandemii jest u.z.z. Ustawa ta ma oparcie konstytucyjne w art. 68 ust. 4 Konstytucji RP, który nakłada na władze publiczne obowiązek zwalczania chorób epidemicznych. W nauce nie budzi wątpliwości, że ustawa stanowi systemowe rozwiązanie obejmujące całokształt problematyki związanej z postępowaniem epidemiologicznym wywołanym chorobą zakaźną u ludzi (zob. L. Bosek, L. Bosek (red.), Ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu chorób zakaźnych u ludzi. Komentarz, Warszawa 2020, s. 10–11). Podzielany jest także pogląd, że ustawy szczególne (tzw. tarcze) związane z usuwaniem skutków społecznych i ekonomicznych pandemii Covid-19 uzupełniają istniejące rozwiązanie systemowe. Skoro konstytucyjnie ten tryb zwalczania chorób epidemicznych jest dozwolony, a ustawodawca stworzył warunki jego realizacji w u.z.z. i władza wykonawcza przystąpiła do działań określonych w tej ustawie, to całokształt tych rozwiązań prawnych, a w efekcie działań, należy uznać za zwykłe środki konstytucyjne, bo niezwykłe środki to takie, których zastosowanie wymaga spełnienia przesłanek nadzwyczajnych albo takich, których nie przewiduje konstytucja. Jak już wczesniej wskazano z art. 46 ust. 1 ustawy wynika, że stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii na obszarze województwa lub jego części ogłasza i odwołuje wojewoda na wniosek państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego. Z kolei art. 46 ust. 2 ustawy stanowi, że jeżeli stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii występuje na obszarze więcej niż jednego województwa, stan taki ogłasza i odwołuje minister właściwy do spraw zdrowia, w porozumieniu z ministrem właściwym do spraw administracji publicznej, na wniosek Głównego Inspektora Sanitarnego. W obu sytuacjach podstawą ogłoszenia i odwołania wskazanych w art. 46 ustawy stanów jest rozporządzenie. Autonomiczne rozwiązanie zawiera art. 46a u.z.z., który stwierdza, że w przypadku wystąpienia stanu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego o charakterze i rozmiarach przekraczających możliwości działania właściwych organów administracji rządowej i samorządowej, Rada Ministrów może określić na podstawie danych przekazanych przez ministra właściwego do spraw zdrowia, ministra właściwego do spraw administracji publicznej, Głównego Inspektora Sanitarnego oraz wojewodów obszar zagrożony ze wskazaniem rodzaju stref, w których wystąpiły stany zagrożenia lub epidemii oraz rodzaje stosowanych rozwiązań określonych w art. 46b ustawy, mając na uwadze zakres stosowanych rozwiązań oraz uwzględniając bieżące możliwości budżetu państwa i jednostek samorządu terytorialnego. W tym przypadku Rada Ministrów działa także na podstawie rozporządzenia. Zauważyć należy, że przepis ten nie do końca jest czytelny, bo działanie Rady Ministrów zostało uregulowane tylko co do wskazania zagrożonego obszaru z określeniem rodzaju stref, w których wystąpił stan zagrożenia lub stan epidemii oraz stosowania ograniczeń z tym związanych, natomiast nie przewidziano w nim dla Rady Ministrów kompetencji do odwołania wskazań i ograniczeń, gdy ustąpią okoliczności będące podstawą wprowadzenia tych wskazań. Stan taki wprowadza wątpliwość związaną z miejscem rozporządzenia Rady Ministrów w systemie aktów – rozporządzeń – wydawanych przez organy wymienione w art. 46 u.z.z. Inaczej rzecz ujmując chodzi o to, czy rozporządzenie wydawane przez Radę Ministrów na podstawie art. 46b ustawy jest tylko uzupełnieniem rozporządzeń wydawanych przez organy określone w art. 46 tej ustawy, czy też jest samodzielnym i niezwiązanym z tamtymi działaniami aktem szczególnym. Wykładnia systemowa tych przepisów prowadzi do wniosku, że rozwiązanie z art. 46b ustawy jest szczególną podstawą działania Rady Ministrów. Analiza treści obowiązujących regulacji u.z.z. nie pozostawia wątpliwości, że ograniczenia praw i wolności mają podstawę ustawową. Z art. 5 ust. 1 u.z.z. wynikają takie ograniczenia, gdyż przepis stanowi, że osoby przebywające na terytorium RP są obowiązane na zasadach określonych w ustawie do poddania się określonym ograniczeniom lub wykonania wskazanych w nim działań, zwłaszcza informacyjnych w stosunku do wymienionych w przepisie organów administracji publicznej. Zatem w tym przepisie znajduje się ustawowa podstawa ograniczeń, a nie w rozporządzeniach wydawanych na podstawie art. 46 ust. 4 i art. 46b u.z.z. W rozporządzeniach określone zostały zasady takich ograniczeń, co jest zgodne z treścią art. 5 ust. 1 ustawy, który odsyła do zasad określonych w ustawie, a w ustawie w art. 46 ust. 4 i 46b wskazano jaki ma być zakres takiej regulacji w rozporządzeniu. W kontekście poczynionych uwag zasadne wydaje się stanowisko, że ustawowe ograniczenie praw i wolności nie wyklucza wprowadzenia czasowego zakazu korzystania z nich. Na gruncie języka potocznego, a więc reguł języka polskiego zakaz jest najdalej posuniętym ograniczeniem. Nie budzi wątpliwości językowych, że "ograniczenie to zarządzenie ograniczające czyjąś swobodę działania, zakaz" (zob. Słownik języka polskiego, pod red. W. Doroszewskiego, PWN wersja elektroniczna, sjp.pwn.pl). Oczywiście przy wykładni pojęć prawnych ograniczających prawa i wolności należy posługiwać się ścisłym rozumieniem terminów, jednak nie można ignorować językowego ich znaczenia. Zatem w ten sposób należy rozumieć między innymi zakaz przemieszczania się w odległości 2 m. Rozporządzenie nie zakazuje korzystania z wolności, ale tylko ogranicza sposób jej realizacji. Podsumowując przedstawioną część wywodu należy przyjąć, że u.z.z. daje podstawę do wydania rozporządzenia ograniczającego, a tym samym wprowadzenia przewidzianego w nim zakazu przemieszczania się. Ustawową podstawą dla takiego zakazu jest art. 5 ust. 1 pkt 1 u.z.z., który nakłada na osoby przebywające na terytorium Polski obowiązek poddawania się zabiegom sanitarnym. Wprawdzie art. 2 pkt 30 u.z.ch.z. definiuje zabiegi sanitarne jako działania służące poprawie higieny osobistej, w tym mycie, strzyżenie, higieny odzieży, higieny pomieszczeń, podejmowane w celu zapobiegania oraz zwalczania zakażeń i chorób zakaźnych, to jednak w ramach tej definicji nie wyłącza innych działań (profilaktycznych), mających na celu przeciwdziałanie szerzeniu się choroby zakaźnej. Wniosek taki wynika z tego, że definicja zabiegów sanitarnych z ustawy nie nawiązuje do medycznego znaczenia tego terminu, które jest ściśle powiązane z działaniami usuwającymi szkodliwy dla życia i zdrowia czynnik tylko z ludzkiego ciała. Definicja zawarta w art. 2 pkt 30 u.z.z. odnosi się również do przedmiotów, a więc także pomieszczeń lub odzieży, a to oznacza, że ustawodawca w u.z.z. przyjął szerokie i potoczne rozumienie zabiegów sanitarnych jako działań, które mają poprawić higienę osobistą. W przypadku epidemii Covid-19 zabiegami takimi jest określenie szczególnego sposobu przemieszczania się osób, choćby trzymanie dystansu odległościowego. W mojej ocenie, skoro art. 46b pkt 12 u.z.z. wskazuje, że rozporządzenie ograniczające może ustawiać nakaz określonego sposobu przemieszczania się, to § 17 ust. 1 pkt 1 tego rozporządzenia realizuje wymóg określony w ustawie, zatem ograniczenie ma ustawowy charakter, chociaż odległość między osobami określona jest w rozporządzeniu, ale to jest kwestia techniczna, bowiem istotą tej regulacji jest dopuszczalność wymuszenia określonego przemieszczania się, a tylko to może być przedmiotem rozważań w odniesieniu do art. 52 ust. 1 Konstytucji RP. Nadto zwracam uwagę, że art. 52 ust. 3 Konstytucji RP stwierdza, że wolność poruszania się może być ograniczona w ustawie. Zatem dla tej wolności ustawodawca konstytucyjny nie przewidział warunku, że ograniczenie ma wynikać tylko z ustawy, jak ma to miejsce w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Skoro sam ustawodawca dokonał w tym zakresie rozróżnienia, to naszą rzeczą jest rozróżniać, bowiem w innym wypadku interpretacja prawa staje się jego tworzeniem. Moim zdaniem art. 52 ust. 3 Konstytucji RP jest przepisem szczególnym w stosunku do zasady wyrażonej w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Szczególność tej regulacji przejawia się w tym, że obniża poziom formalnych wymagań dla ograniczenia wolności poruszania się. Z tego powodu twierdzę, że w rozpoznawanej przez NSA sprawie nie miał zastosowania art. 31 ust. 3 konstytucji RP w pełnym zakresie, zatem powołane w uzasadnieniach wyroków stanowiska TK odnoszące się do naruszenia zasady określonej w tym przepisie nie mają znaczenia przy ocenie konstytucyjności ograniczenia, które było podstawą nałożenia kary. Na rzecz takiego stanowiska przemawiają reguły wykładni, a więc relacja zasady ogólnej do szczególnej, co w nauce zostało wyraźnie podniesione na gruncie m.in. relacji art. 31 ust. 3 do art. 22 Konstytucji RP (zob. M. Szydło, op. cit., 619–620, także: wyrok TK z 29 kwietnia 2003 r., SK 24/02), gdzie jednoznacznie stwierdza się, że art. 22 Konstytucji, który odwołuje się do terminu " w drodze ustawy" jest lex specialis do art. 31 ust. 3 ustawy zasadniczej. Analogicznie jest z art. 52 ust. 2 Konstytucji RP, który modyfikuje ogólną zasadę ingerencji w wolności i wymaga dla wolności poruszania się ograniczenia w ustawie, a to moim zdaniem tym bardziej oznacza, że rozporządzenie ograniczające spełnia wymóg ustawowej podstawy. Jest tak nawet wówczas, gdy przyjmiemy, że nie ma ono powiązania z art. 5 ust. 1 pkt 1 u.z.z., ale że samoistnie modyfikuje sposób korzystania z wolności poruszania się. Z kolei za takim stanowiskiem przemawia to, że rozporządzenie ograniczające nie jest aktem wykonującym ustawę w rozumieniu art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, a aktem zawierającym przepisy policyjne i dla jego wydania delegacja ustawowa może być ujęta bardziej ogólnie niż dla aktu normatywnego. Nawet jednak przy takim rozumieniu charakteru tego aktu, delegacja jest konkretna, bowiem wskazuje, że organ może wprowadzić czasowe ograniczenia w przemieszczaniu się osób. Z tych wszystkich powodów uważam, że zdanie odrębne było konieczne i znajduje oparcie w obowiązującym prawie.