II SA/Ol 165/23

SENTENCJA Dnia 30 maja 2023 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora Sędziowie: sędzia WSA Piotr Chybicki (spr.) asesor WSA Grzegorz Klimek po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 30 maja 2023 roku sprawy ze skargi B. B. na zarządzenie zastępcze Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego - oddala skargę. UZASADNIENIE Wojewoda Warmińsko-Mazurski (Wojewoda) zarządzeniem zastępczym z [...] r., na podstawie art. 98a ust. 2 w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2023, poz. 40j.t., dalej u.s.g.) w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (t.j.Dz.U.2022, poz. 1277, "Kodeks") stwierdził wygaśniecie mandatu radnego Rady Miejskiej w O. – B.B. Podał, ze B.B., zgodnie z wypisem z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej - dostępnej na stronie internetowej Ministerstwa Rozwoju i Technologii, prowadzi działalność gospodarczą pod firmą B. W ramach prowadzonej działalności świadczy na rzecz Regionalnego Ośrodka Kultury w O. [...] (dalej jako ROK w O.) usługę polegającą na przygotowywaniu i wystawianiu spektaklu [...], według ustalonego harmonogramu w okresie od dnia 1 października 2021 r. do 30 grudnia 2022 r" za określonym wynagrodzeniem. Za wykonanie usługi od stycznia 2022 r. do czerwca 2022 r. tj. w okresie sprawowania mandatu radnego, B.B. na podstawie sześciu faktur VAT: nr [...] z dnia 30 czerwca 2022 r., nr [...] z dnia 24 maja 2022 r., nr [...] z dnia 28 kwietnia 2022 r., nr [...] z dnia 6 kwietnia 2022 r., nr [...] z dnia 25 lutego 2022 r., nr [...] z dnia 29 stycznia 2022 r. uzyskał łącznie wynagrodzenie w wysokości 3 690,00 zł. Dodał, że B.B. złożył ślubowanie w dniu [...] stycznia 2022 r, zatem działalność – stosownie do 24f ust 1a u.s.g. - powinien zakończyć najpóźniej [...] kwietnia 2022 r. Jednakże z analizy dokumentów przekazanych przez Przewodniczącą Rady Miejskiej w O., a zwłaszcza faktur VAT wystawionych przez ww. radnego od 29 października 2021 r. do 30 czerwca 2022 r., wynika że nie zaprzestał odpłatnego świadczenia usług na rzecz ROK w O. po [...] kwietnia 2022 r. Wojewoda podał, że ROK w O. jest samorządową instytucją kultury, której organizatorem jest Gmina O. Jest gminną osobą prawną, której status wynika wprost z przepisów ustawy z dnia 25 października 1991 r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej. Zgodnie z przepisami ww. ustawy samorządowa jednostka kultury działa w oparciu o statut nadany jej przez organizatora i nabywa osobowość prawną z chwilą wpisu do rejestru prowadzonego przez organizatora (art. 13 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 tej ustawy). Analizując pojęcie mienia komunalnego – przez analogię z art. 44 kc – uznał, że w pojęciu mienia komunalnego mieszczą się zatem nieruchomości gminne oraz ich osób prawnych, a także cały zespół ich praw majątkowych, w tym środki pieniężne. Wypłacone za usługę wynagrodzenie jest ekwiwalentem świadczenia wykonanego na rzecz gminy (jej osoby prawnej), czyli jest realizacją należności pochodzącej z praw majątkowych wyrażonej w pieniądzu. Tym samym usługodawca - radny realizujący świadczenie w ramach działalności gospodarczej, przez sam fakt pobrania wynagrodzenia ze środków gminy lub gminnej osoby prawnej - korzysta z mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat. Jako, że do 1 grudnia 2022 r. Rada Miejska w O., pomimo wezwania z 27 października 2022 r. (doręczonego Radzie Miejskiej w O. 31 października 2022 r.), nie podjęła uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego B.B., tym samym - po powiadomieniu 7 grudnia 2022 r. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji - wydanie zarządzenia zastępczego w przedmiocie wygaśnięcia mandatu ww. radnego Rady Miejskiej w O., stało się konieczne. W skardze B.B. zarzucił naruszenie art. 24f ust. 1 u.s.g. uznając, że nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, jako, ze działalność [...] jest inicjatywą społeczną oddolną i nie zarabiał na tym wydarzeniu. Umowa z ROK [...] opiewała na kwotę stanowiącą zwrot kosztów niezbędnych do przygotowania spektaklu. Dodał, że pozostałe koszty spektaklu pokrywane są z darowizn przekazywanych przez osoby fizyczne i prawne, co dodatkowo podkreśla, niekomercyjny, społeczny i oddolny charakter tego wydarzenia. Jako pomysłodawca i reżyser przygotowuje scenariusz i pisze konspekt wydarzenia. Regionalny Ośrodek Kultury użycza pomieszczenia do realizacji spektaklu, a mieszkańcy O. (aktorzy, artyści, poeci oraz młodzież z Liceum Ogólnokształcącego im. [...] w O.) nieodpłatnie występują przed zgromadzoną publicznością recytując wybrane dzieła literackie, części wydarzeń towarzyszy również oprawa instrumentalna. Wstęp na wydarzenia jest całkowicie bezpłatny, a jedynym ograniczeniem jest pojemność sali widowiskowej. Dodał, że w ramach działalności gospodarczej nie prowadził działalności określonej w PKD pod nr 90.01 Z działalności związanej z wystawieniem przedstawień artystycznych. Umowę na spektakl [...] zawarł nie w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Wojewoda w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Dodał, że o charakterze usług skarżącego świadczą złożone do ROK w O. oferty (B.B. [...], wystawiane przez ten podmiot faktury VAT za świadczone usługi w ramach zawartej z ROK w O. umowy, wpis do CEiDG oraz posiadanie przez skarżącego statusu czynnego podatnika VAT. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U., poz. 259) - dalej jako: "p.p.s.a.", sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej, a stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych(t.j.Dz.U.2023, 259) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kierując się powyższymi kryteriami Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna, bowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze jest zgodne z prawem. Na wstępie należy wyjaśnić, że Sąd orzekał w postępowaniu uproszczonym na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 119 pkt 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. Jak wynika z akt sprawy, wniosek taki został złożony przez skarżącego, a organ nie żądał przeprowadzenia rozprawy. Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie było zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r., którym organ stwierdził wygaśnięcie mandatu skarżącego, będącego radnym Rady Miejskiej w O. Zgodnie z treścią art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz.U.2023, poz. 40j.t., dalej u.s.g.), w którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z ustępu 1a cytowanego przepisu wynika natomiast, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 Kodeksu wyborczego. Z kolei z art. 98a ust. 1 u.s.g. wynika, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 Kodeksu wyborczego oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.). Celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym radnego, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że zakaz ten ma na celu z jednej strony ochronę mienia publicznego przed jego wykorzystaniem przez osoby, które sprawując mandat mają m.in. dbać o to mienie, a z drugiej strony, praw innych członków tworzących wspólnotę gminną, którzy nie mają tak ułatwionego dostępu do korzystania z tego mienia (zob. uchwałę NSA z dnia 2 kwietnia 2007 r., sygn. akt II OPS 1/07, ONSAiWSA 2007/3/62). Celem wprowadzenia regulacji określonej w art. 24f u.s.g. było zapobieganie powstawaniu sytuacji sprzyjających korupcji i wykorzystywania stanowisk publicznych dla własnych, prywatnych celów. Regulacja ta ma charakter antykorupcyjny i to w takim znaczeniu, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć - choćby mylnie - takie wrażenie (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17, dostępny w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej jako: CBOSA). W przywołanym przepisie art. 24f ust. 1 u.s.g. ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Przepis ten, co należy podkreślić na potrzeby niniejszej sprawy, używa pojemnego określenia "wykorzystanie mienia" i nie ogranicza zakazu do "własności" ani do bezpośredniego "zarządzania" mieniem komunalnym gminy. Celem przepisu art. 24f ust. 1 u.s.g. jest bowiem niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być zatem sytuacje, w których radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem, tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nieposiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest nawet uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g. rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (vide: wyroki z dnia 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17 oraz z dnia 9 czerwca 2016 r., II OSK 1269/16, dostępne w CBOSA). Podkreślić należy, że interpretacja określenia "wykorzystanie mienia komunalnego gminy" musi uwzględniać przepis art. 43 u.s.g. według którego, mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Dostrzec należy również, że powołane przepisy ustawy o samorządzie gminnym posługują się wprost, w zakresie majątku gminy, określeniami zaczerpniętymi z norm prawa cywilnego. Przepis art. 44 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny (Dz.U.2022, poz. 1360 j.t., dalej jako k.c.) stanowi, że mieniem jest własność i inne prawa majątkowe. Chodzi o wszystkie bez wyjątku prawa podmiotowe majątkowe, a ujmując rzecz ekonomicznie, ogół aktywów danego podmiotu (patrz: A. Wolter, J. Ignatowicz, J. Stefaniak "Prawo cywilne. Zarys części ogólnej", Wyd. Prawnicze PWN, Warszawa 1999, s. 249). Podobnie w przypadku mienia komunalnego, o którym mowa w art. 43-50a us.g. termin "mienie" używany jest więc w rozumieniu art. 44 k.c. (patrz: Elżbieta Niezbecka (w:) "Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna", pod red. T. Kidyby, WKP 2012, pkt 7 do art. 44). Mienie obejmuje zatem wszystkie rodzaje podmiotowych praw majątkowych. "Inne prawa majątkowe" stanowią "inne prawa rzeczowe", tj. użytkowanie wieczyste, prawa rzeczowe ograniczone oraz prawa majątkowe wynikające ze stosunków zobowiązaniowych. Mieniem są tylko prawa, nie są zaś obowiązki (długi), które własność i inne prawa majątkowe obciążają (patrz: Kazimierz Piasecki "Kodeks cywilny. Komentarz. Księga pierwsza. Część ogólna". Zakamycze 2003, pkt 10 do art. 44; Wojciech Jan Katner (w:) "Kodeks cywilny. Komentarz. Część ogólna", pod red. P. Księżaka i M. Pyziak-Szafnickiej, LEX 2014, pkt 3 do art. 44; Elżbieta Niezbecka, op. cit. pkt 1 do art. 44; wyrok SN z dnia 3 grudnia 2009 r., sygn. akt II CSK 215/09). Bezsprzecznie skarżący zawarł [...] października 2021r. z Regionalnym Ośrodkiem Kultury [...] w O. umowę o świadczenie usług nr [...], w wykonaniu której zobowiązał się do wykonania spektaklu [...] wg harmonogramu, comiesięcznie od października 2021r., do grudnia 2022r. Jednocześnie za wykonane usługi B.B. wystawił od stycznia do czerwca 2022r. łącznie sześć faktur VAT: nr [...] z dnia 30 czerwca 2022 r., nr [...] z dnia 24 maja 2022 r., nr [...] z dnia 28 kwietnia 2022 r., nr [...] z dnia 6 kwietnia 2022 r., nr [...] z dnia 25 lutego 2022 r., nr [...] z dnia 29 stycznia 2022 r. i uzyskał łącznie wynagrodzenie w wysokości 3 690,00 zł. B.B. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą B (okoliczność niekwestionowana). Pod taką też nazwą wystawiał faktury VAT za wykonane usługi, w tym wyspecyfikowane powyżej. B.B. złożył ślubowanie [...] stycznia 2022r. (niekwestionowane), a zatem – po myśli art. 24f ust. 1a u.s.g. stanowiącym, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 – winien najpóźniej [...] kwietnia 2022r. zaprzestać działalności gospodarczej, czego – jak dokumentują faktury VAT – nie uczynił. Jednocześnie zgodnie z ustawą z dnia 25 października 1991r. o organizowaniu i prowadzeniu działalności kulturalnej (Dz.U.2020, poz. .194 t.j.) instytucje kultury działają na podstawie aktu o ich utworzeniu oraz statutu nadanego przez organizatora (art. 13 ust. 1 tej ustawy ) i uzyskują osobowość prawną i mogą rozpocząć działalność z chwilą wpisu do rejestru prowadzonego przez organizatora (art. 14 ust. 1 w/w ustawy). Takąż instytucja kultury jest ROK w O. [...]. Niewątpliwie wykonywanie tej usługi (spektaklu) stanowiło realizację obowiązku przyjętego przez skarżącego w umowie cywilnoprawnej zawartej z gminą osobą prawną. Obowiązkiem skarżącego było wykonanie spektaklu, zaś obowiązkiem gminnej osoby prawnej była wypłata wynagrodzenia. Bezsprzecznie zatem na każdej ze stron rzeczonej umowy ciążył obowiązek, mający swój odpowiednik w postaci wierzytelności drugiej strony. Niewątpliwie skarżący świadcząc usługę na rzecz gminnej osoby prawnej , miał wierzytelność wobec majątku gminnej osoby prawnej, do uzyskania wynagrodzenia. Z działalnością zaś gospodarczą skarżącego bezsprzecznie wiązał się dług gminnej osoby prawnej niego za wykonane usługi. W świetle powyższych okoliczności zarzut skargi, ze wykonywał powyższą usługę nie w ramach działalności gospodarczej, ale osobiście - nie jako prowadzący zdziczałość gospodarczą - przeczą ustalone w sprawie okoliczności, jak to, że skrzący wystawiał faktury VAT z świadczone usługi w ramach zawartej z ROK w O. umowy, pozostaje wpisany do CEiDG oraz jest czynnym podatnikiem VAT. A ujawnione – powyżej wyspecyfikowane faktury – status tenże potwierdzają. Zobowiązanie wykonawcy do świadczenia usługi ma swoją przyczynę w zobowiązaniu odbiorcy usługi do zapłaty wynagrodzenia. Gminna osoba prawna ROK w O. [...] wyraziła we wskazanej umowie zgodę na obciążenie swoich aktywów długiem wobec wykonawcy, a wypłacane z budżetu tejże gminnej osoby prawnej środki na wynagrodzenia za usługi wykonywane na jej rzecz mieszczą się jako aktywa w pojęciu mienia komunalnego. Należy zatem opowiedzieć się za utrwalonym w orzecznictwie poglądem, według którego, świadczenie przez radnego usługi na rzecz gminy (gminnej osoby prawnej), w realizacji obowiązków ustanowionych umową cywilnoprawną zawartą między radnym a gminą (gminną osobą prawną), w zamian za zobowiązanie się gminy (gminnej osoby prawne) do zapłaty wynagrodzenia, stanowi wykonywanie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy (gminnej osoby prawnej), o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (patrz m.in. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 2892/14; wyrok NSA z dnia 6 września 2016 r., sygn. akt II OSK 1269/16; wyrok NSA z dnia 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II OSK 550/17; wyrok NSA z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt II OSK 765/17).Konsekwencją takiego stanowiska jest ocena, że uprawnione było zastosowanie wobec skarżącego art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g. Z podanych przyczyn skarga jako niezasadna podlegała oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a.