II GSK 954/17

SENTENCJA Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Małgorzata Sieczkowska po rozpoznaniu w dniu 07 listopada 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. w B-B od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 28 października 2016 r. sygn. akt III SA/Gl 375/16 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. w B -B na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K z dnia [..]lutego 2016 r. nr [..] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 28 października 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA w Gliwicach lub Sąd I instancji) oddalił skargę A Sp. z o.o. w B (dalej: skarżący) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K (dalej: Dyrektor) z dnia [..] lutego 2016 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że w dniu 29 listopada 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), dalej: u.g.h., w lokalu w Radlinie. Podczas kontroli w lokalu stwierdzono włączony i gotowy do gry automat o nazwie HOT SPOT. Urządzenie to wyposażone było w jeden monitor LCD, jedenaście przycisków funkcyjnych, trzy gniazda typu Jack oraz akceptor banknotów. Natomiast z naklejki znajdującej się na automacie wynikało, że właścicielem automatu, w tym również organizatorem i urządzającym gry na automatach bez wymaganej koncesji jest skarżąca Spółka. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry rozgrywane na kontrolowanym urządzeniu mają charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Decyzją z dnia [..] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w R nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Decyzją z dnia [..] lutego 2016 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. WSA w Gliwicach oddalił skargę na powyższą decyzję. Sąd I instancji powołał się na uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.). W ocenie Sądu I instancji przeprowadzony eksperyment jednoznacznie potwierdza, że gry na kontrolowanych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służą do organizowania gier w celach komercyjnych. WSA stwierdził, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Zasadnie uznały, że na kontrolowanych automatach, prowadzone były gry mające charakter losowy, pozwalające zakwalifikować te urządzenia, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Sąd I instancji wyjaśnił, że z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 1201) wynika, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Regulacja ta dotyczy zatem podmiotów, które w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej, tj. 3 września 2015r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Natomiast podmioty, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015r. – tak jak strona - nie doświadczyły zatem zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia, w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Spółka zaskarżyła wyrok w całości, domagając się jego uchylenia i uchylenia decyzji I i II instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła naruszenie: 1) prawa materialnego tj. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że można go zastosować w sprawie, w sytuacji gdy przepis ten w dacie czynu nie był poddany obowiązkowej notyfikacji, a jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") i nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis ten stanowi normę dopełniającą podstawę wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2; 2) prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie jako podstawy prawnej wymierzenia kary, normy zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 2 u.g.h., która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, w sytuacji gdy sprawa powinna być rozstrzygana w świetle dyspozycji z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt. 1 u.g.h. (dot. urządzania gier hazardowych bez koncesji). Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej. Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy. Skarga kasacyjna spółki została oparta na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka zarzuca Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego art. 14 ust. 1 u.g.h., polegające na błędnej wykładni tego przepisu, skutkiem której było zaaprobowanie wadliwego przyjęcia przez organ, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie ma technicznego charakteru w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a wobec tego może być stosowany, pomimo że nie podlegał notyfikacji i może być stosowany w łączności z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako podstawa wymierzenia kary za prowadzenie przez spółkę gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Dodatkowo spółka stawia skarżonemu wyrokowi zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo że z treści tych przepisów wynika, że kara może być wymierzona tylko podmiotowi, który posiadając koncesję na prowadzenie kasyna urządza gry na automatach poza kasynem. Skarga kasacyjna spółki nie zasługuje na uwzględnienie, a to oznacza, że skarżony wyrok nie może być uchylony. W ocenie NSA nietrafny jest podnoszony zarzut kasacyjny. Jego niezasadność ma zarówno charakter formalny, jak i materialny. Od strony formalnej zarzut jest wadliwy dlatego, że nie wskazuje przepisów naruszonych przez Sąd I instancji. Z całą pewnością przepisy u.g.h. objęte zarzutem nie były stosowane przez Sąd I instancji, zatem nie mogły być naruszone. Sąd I instancji kontroluje działania administracji, zatem mógł naruszyć tylko przepisy materialne pośrednio, w ten sposób, że dokonał wadliwej kontroli stosowania tych przepisów. Jeżeli tak, to naruszył przepisy właściwe dla tej kontroli, ale ich wskazanie jest wyłącznym obowiązkiem strony. Zatem w tym zakresie zarzut jest formalnie wadliwy. Skutkiem tego jest ograniczenie zakresu kontroli kasacyjnej wyroku tylko do tych aspektów, które mogą być jednoznacznie ustalone na podstawie treści uzasadnienia. Zakres taki dla kontroli kasacyjnej wynika z uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r. I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 1/2010, poz. 1 i jest konsekwencją formalizacji samej skargi kasacyjnej, co wprost wynika z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. Wychodząc z takich uwarunkowań formalnych stwierdzić należy, że trafny jest pogląd Sądu I instancji, że problematyka prawna art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 tej ustawy jest rozdzielna. Orzecznictwo NSA w tym zakresie jest utrwalone i jednolite. Odpowiada stanowisku wyrażonemu w skarżonym wyroku i znajduje potwierdzenie w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, CBOiS, w której jednoznacznie stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co oznacza, że dla jego stosowania nie ma znaczenia brak notyfikacji tego przepisu i uznanie technicznego charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. Z treści tej uchwały wynika także, że karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega każdy, kto urządza gry na automatach bez względu czy posiada koncesję na powadzenie kasyna. Warunkiem jej wymierzenia jest tylko ustalenie, że urządzanie gier ma miejsce poza kasynem gry. Z tego powodu drugi zarzut należało uznać również za chybiony. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.