II SA/Ke 561/12

SENTENCJA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Beata Ziomek, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Dorota Pędziwilk-Moskal (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Sebastian Styczeń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 4 października 2012r. sprawy ze skargi M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. M.S. na informację Zarządu Województwa z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie negatywnego wyniku procedury odwoławczej w zakresie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013 oddala skargę. UZASADNIENIE Pismem z dnia [...] znak: [...] Dyrektor Departamentu Funduszy Strukturalnych Urzędu Marszałkowskiego Województwa poinformował M. A. S., prowadzącego działalność pod nazwą K. M. S. (zwanego dalej wnioskodawcą), że wniosek nr [...] pod nazwą "Wzrost konkurencyjności firmy K. poprzez nowe inwestycje" o dofinansowanie realizacji projektu w ramach konkursu zamkniętego 1.1.5. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007-2013 został oceniony pozytywnie i uzyskał łącznie 54 punkty. W wyniku przeprowadzonej oceny oraz z powodu braku dostatecznej ilości środków finansowych dostępnych w ramach ww. konkursu powyższy projekt został umieszczony na liście rezerwowej. W proteście od powyższej negatywnej oceny wnioskodawca wskazał na nieprawidłową ocenę złożonego przezeń projektu w zakresie wyszczególnionych poniżej kryteriów: a) poprawa konkurencyjności na rynku – skala terytorialnego oddziaływania projektu rozciąga się na więcej niż jedno województwo, jako że K. jest jedynym producentem chemii samochodowej i domowej w województwie i jednym z kilku w kraju; b) wzrost innowacyjności przedsiębiorstwa – gdyż K. poprzez realizację inwestycji wprowadziła innowację produktową, procesową oraz organizacyjną, która zgodnie z definicją o innowacyjności zawartą w Podręczniku Oslo Manual (OECD) stanowi innowację na skalę krajową, przy jednoczesnym nawiązaniu współpracy z Politechniką – w związku z czym projekt powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów; c) zdolność finansowa i operacyjna do realizacji inwestycji – K. przedłożyła bowiem promesę pożyczki od FH A. sp. z o.o., a ponadto w pozostałym zakresie zamierza zrealizować przedsięwzięcie ze środków własnych (bieżących oraz z zysków za 2012r.), zwłaszcza że w 2011r. osiągnięto zysk – w związku z czym projekt powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów; d) proporcjonalność planowanych efektów realizacji przedsięwzięcia do poniesionych nakładów inwestycyjnych oraz znaczący i trwały wpływ planowanych rezultatów projektu w zakresie rozwoju przedsiębiorstwa – ocena Instytucji Zarządzającej w zakresie trwałości została bowiem oparta na ocenie finansowej za okres przed realizacją inwestycji w kryterium, które odnosi się do przyszłych rezultatów, przy czym nie odniesiono się do kilkukrotnego zwiększenia zysków w okresie przyszłym – w związku z czym projekt powinien otrzymać minimum 4 punkty; e) wpływ projektu na polityki horyzontalne – wbrew twierdzeniom Instytucji Zarządzającej projekt wpływa bowiem nie tylko na politykę zatrudnienia, ale również na zgodność z polityką: ochrony środowiska, równych szans, społeczeństwa informacyjnego; f) realizacja projektu w jednej z branż kluczowych dla rozwoju regionu – projekt nie otrzymał bowiem punktów w części tego kryterium dotyczącej wpływu projektu na rozwój przedsiębiorczości w regionie (możliwość kooperacji, inne formy współpracy) – pomimo załączonego do wniosku listu intencyjnego o współpracy z Politechniką, gwarantującego rozpoczęcie wspólnych prac badawczych, g) stopień realizacji przez projekt założeń RSI – Instytucja Zarządzająca nie odniosła się bowiem do kryterium efektywności projektu m.in. do ilości tworzonych miejsc pracy w stosunku do nakładów, wartości dodanej, synergii projektu oraz efektu katalitycznego, nie wzięto pod uwagę także opisu odnoszącego się do wpływu inwestycji na środowisko naturalne oraz nie wskazano, w jakim stopniu oceniane są projekty w podkryteriach: wskaźnik przedsiębiorczości w gminie, wskaźnik bezrobocia w powiecie, struktura przedsiębiorczości w gminie. Pismem z dnia [...] znak: [...] Dyrektor Departamentu Polityki Regionalnej Urzędu Marszałkowskiego Województwa poinformował wnioskodawcę o podtrzymaniu zakwestionowanego rozstrzygnięcia, wskazując, odnośnie sformułowanych w proteście zarzutów, że: ad. a – na terenie regionu z powodzeniem funkcjonują podmioty gospodarcze, oferujące produkty zbliżone do mających zostać wprowadzonych w ramach projektu np. L. Sp. z o.o. w K. (koncentraty czyszczące, odtłuszczacze, dezynfekujące środek do mycia podłóg, pianki do mycia szyb, środki higieny WC), I. Sp. z o. o. w S. (preparaty przeznaczone do mycia karoserii samochodowych, pianotwórczy preparat myjący przeznaczony do mycia bezdotykowego w urządzeniach wysokociśnieniowych typu Karcher); ad. b – Instytucja Zarządzająca nie zakwestionowała faktu, że planowane przedsięwzięcie ma charakter innowacyjny, uwzględniając jednocześnie, że kategorie wydatków – koszty kwalifikowane znacząco usprawnią system zarządzania przedsiębiorstwa, przy czym uznano, że załączony list intencyjny poświadcza chęć nawiązania współpracy z jednostką naukową; wskazano przy tym, odnośnie innowacyjnego zasięgu oddziaływania przedmiotowej inwestycji, że część z mających zostać zakupionych urządzeń (owijarka palety, wózki widłowe i paletowe, zbiornik produkcyjny wraz mieszalnikiem) występuje już na obszarze powiatu grodzkiego - miasto na prawach powiatu K.), przy czym oceny członków Komisji Oceny Projektów są dokonywane niezależnie – w przypadku niniejszego projektu wskazano na wzrost innowacyjności przedsiębiorstwa w skali zarówno minimum powiatu, jak i województwa, a następnie wyciągnięto średnią z tak dokonanych punktacji; ad. c – wnioskodawca nie udokumentował w zadowalający sposób gwarancji wniesienia wkładu własnego, jako że do dokumentacji projektowej została załączona umowa przyrzeczenia pożyczki zawarta pomiędzy wnioskodawcą a osoba prawną -F.H. A. Sp. z o. o.; nie przedstawiono także wyciągu z konta bankowego, który poświadczyłby dysponowanie przez to przedsiębiorstwo kwotą 800.000 zł, czy tez wyciągu z konta bankowego K., co uniemożliwia dokonanie stwierdzeń w zakresie posiadania przez stronę deklarowanych zasobów finansowych przez Wnioskodawcę; podkreślono przy tym, że wskazywane we wniosku zaliczki udzielone z RPO mogą być przelane dopiero po podpisaniu umowy o dofinansowanie; dlatego też, umieszczenie pozycji: Zaliczka w pkt. 4-7 (Źródła finansowania) biznesplanu przy jednoczesnym braku dostatecznie zabezpieczonych własnych źródeł finansowania jest niepoprawne; ponadto zastrzeżenia budzi kondycja finansowa przedsiębiorstwa, gdyż zgodnie z danymi znajdującymi się w Bilansie, w części Aktywa, w kategorii: środki pieniężne w kasie i na rachunkach na dzień 31 października 2011r. (okres bieżący - Wniosek o dofinansowanie został złożony 18 listopada 2011r.) widnieje kwota: 5.142,54 zł, a w rachunku zysków i strat w okresie bieżącym widnieje strata - 39.716,58 zł, wobec czego wątpliwa jest możliwość zagwarantowania wkładu własnego w postaci kapitału własnego. Ad. d – w części A badana jest trwałość w kontekście utrzymania wskaźników realizacji projektu w okresie 3 lat od przewidywanego terminu zakończenia realizacji inwestycji; tymczasem w rachunku zysków i strat na koniec 2010r. K. wykazał - 80 241,28 zł straty, co – wobec straty wykazanej w okresie bieżącym uzasadnia wątpliwości co do rentowności przedsiębiorstwa K.. Natomiast wszystkie prognozy finansowe po 2011 roku są jedynie przypuszczeniem projektodawcy; Ad. e – brak jest pozytywnego wpływu projektu na środowisko, gdyż w jego ramach nie przewidziano przykładowo: budowy oczyszczalni ścieków, czy też elektrowni wiatrowej; odnośnie wpływu projektu na politykę zatrudnienia wskazano, że w biznesplanie nie uwzględniono jakichkolwiek szczegółowych informacji dotyczących formy i sposobu przeprowadzenia rekrutacji na wskazane tam stanowiska; co się zaś tyczy wpływu na politykę społeczeństwa informacyjnego to w ramach planowanego przedsięwzięcia nie przewidziano utworzenia sieci powiązań, gwarantującej interoperacyjność – zdolność sieci telekomunikacyjnych do efektywnej współpracy w celu zapewnienia wzajemnego dostępu użytkowników do usług świadczonych w tych sieciach.; Ad. f – w ramach przedmiotowego projektu wnioskodawca nie poparł stosownymi dokumentami (np. umowa o współpracy, list intencyjny) chęci nawiązania jakichkolwiek form kooperacji z innymi podmiotami gospodarczymi – co mogłoby być podstawą do przyznania wyższej liczby punktów; wnioskodawca nie przewiduje także wykorzystania surowców mineralnych, a przedmiotowa inwestycja nie ma charakteru promującego województwo; wyższej liczby punktów nie determinuje także deklarowany udział w imprezach targowych; Ad. g – w kieleckim powiecie grodzkim na koniec 2010r. stopa bezrobocia wynosiła 10,9%, a 13,84 % mieszkańców prowadzi działalność gospodarczą, a wskaźnik przedsiębiorczości w Mieście K. jest jednym z wyższych w regionie świętokrzyskim; co do efektu katalitycznego wskazano, że kwota utworzenia nowego stanowiska pracy (232.320 zł na jeden etat) jest dość wysoka na tle innych wniosków o dofinansowanie złożonych w ramach Konkursu zamkniętego nr 1.1.5; Co więcej, projekt ma neutralny wpływ na politykę ochrony środowiska; punktacja została przyznana jedynie za innowacyjny charakter przedsięwzięcia. W podstawie prawnej powołano m. in. art. 30b ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wymogów, jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalone dla programów operacyjnych dla konkursów ogłaszanych od dnia 20 grudnia 2008r. z dnia 12 kwietnia 2011r., rozdziału 2.2.3. Opisu Systemu Zarządzania i Kontroli dla Regionalnego Programu Operacyjnego oraz § 5 Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 w ramach Osi Priorytetowej 1 Działania 1.1 Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na ww. informację z dnia [...] wniósł M. A. S., prowadzący działalność pod nazwą K. M. S., zarzucając instytucji zarządzającej przeprowadzenie oceny merytoryczno-technicznej wniosku w sposób dowolny, przy wybiórczym odniesieniu się do treści wniosku i biznesplanu. Ocena dokonana w ten sposób nie jest – zdaniem wnioskodawcy – wiarygodna i w pełni subiektywna. Zarówno eksperci dokonujący oceny techniczno-merytorycznej jak i pracownicy instytucji zarządzającej rozpatrując protest nie zapoznali się z dokumentami przedstawionymi przez Wnioskodawcę. Eksperci dokonujący oceny merytoryczno-technicznej nie zawarli wszystkich niezbędnych uwag dotyczących sposobu dokonania przez nich oceny wniosku o dofinansowanie. Ponadto instytucja zarządzająca oraz pośrednicząca powinny odnieść się pisemnie do wszystkich zarzutów. Tymczasem organy odniosły się wybiórczo do wybranych zastrzeżeń stawianych przez Wnioskodawcę w proteście odnośnie oceny merytorycznej oraz dodały swoje uwagi, które nie znalazły się na karcie oceny techniczno-merytorycznej sporządzonej przez ekspertów. Wskazano przy tym ogólnie na naruszenie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju., rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 11 października 2007r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. nr 193, poz. 1399 ze zm.) oraz ww. Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 dla mikro przedsiębiorstw. Jednocześnie strona skarżąca podtrzymała w całości zarzuty podniesione w złożonym uprzednio proteście. Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o uchylenie zakwestionowanej informacji odnośnie liczby przyznanych punktów we wskazanych kryteriach oceny merytoryczno-technicznej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, przedstawiając stanowisko tożsame z zawartym w uzasadnieniu zaskarżonej informacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270), zwanej dalej "ustawą P.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność – wymienione w art. 3 § 2 cyt. ustawy. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddany został tryb dokonywania przez instytucję zarządzającą programami operacyjnymi oceny projektów zgłaszanych przez wnioskodawców ubiegających się o dofinansowanie w ramach systemu realizacji regionalnych programów operacyjnych. Zgodnie bowiem z art. 30 c ust. 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity - Dz. U. z 2009r. Nr 84, poz. 712), zwanej dalej ustawą, po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy P.p.s.a. Dodać należy, że cyt. przepis został dodany na mocy art. 6 pkt 27 ustawy z dnia 7 listopada 2008r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrożeniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. nr 216, poz. 1370). Zgodnie z przepisem art. 30 c ust. 2 ustawy skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej, bezpośrednio do właściwego wojewódzkiego sądu administracyjnego wraz z kompletną dokumentacją w sprawie, obejmującą wniosek o dofinansowanie wraz z informacją w przedmiocie oceny projektu, kopie wniesionych środków odwoławczych oraz informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej. Skarga podlega opłacie sądowej. W tym miejscu należy zauważyć, że wyrokiem z dnia 12 grudnia 2011r. w sprawie o sygnaturze P 1/11 Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności niżej wymienionych przepisów ustawy z art. 87 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej: 1. art. 5 pkt 11 przez to, że dopuszcza do uregulowania praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, 2. art. 30b ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 w zakresie, w jakim dopuszcza uregulowanie środków odwoławczych przysługujących wnioskodawcy w toku postępowania o dofinansowanie z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, 3. art. 30c ust. 1 w zakresie, w jakim uzależnia prawo do skorzystania ze skargi do sądu administracyjnego od wyczerpania środków odwoławczych przewidzianych w aktach niebędących źródłem powszechnie obowiązującego prawa. Powyższy wyrok został ogłoszony w Dzienniku Ustaw nr 279 z dnia 27 grudnia 2011r. poz. 1644. W związku z tym na wstępie rozważenia wymagało czy, a jeśli tak, to jaki wpływ na rozstrzygnięcie przez Sąd niniejszej sprawy ma to orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. Wskazać bowiem trzeba, że zaskarżona informacja o negatywnym wyniku procedury odwoławczej została wydana z powołaniem się między innymi na przepisy art. 30b ustawy, wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie wymogów, jakie powinny uwzględniać procedury odwoławcze ustalone dla programów operacyjnych dla konkursów ogłaszanych od dnia 20 grudnia 2008r. z dnia 12 kwietnia 2011r., rozdział 2.2.3. Opisu Systemu Zarządzania i Kontroli dla Regionalnego Programu Operacyjnego oraz § 5 Regulaminu konkursu zamkniętego nr 1.1.5 w ramach Osi Priorytetowej 1 Działania 1.1 Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013. W tym miejscu wskazać trzeba, że Trybunał Konstytucyjny postanowił, że zakwestionowane przepisy we wskazanym zakresie tracą moc obowiązującą z upływem 18 miesięcy od dnia ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz wojewódzkich sądów administracyjnych zwłaszcza w ostatnich latach ukształtował się dominujący pogląd, zgodnie z którym nawet, gdy w oparciu o art. 190 ust 3 Konstytucji Trybunał Konstytucyjny określił inny termin utraty mocy obowiązującej przepisu, którego niekonstytucyjność stwierdził, to sądy nawet w okresie odroczenia wejścia w życie wyroku TK nie powinny takiego niekonstytucyjnego przepisu stosować (por. wyroki NSA z dnia 17 listopada 2010r. sygn. I OSK 108/10 Lex nr 744926, z dnia 13 stycznia 2010r. o sygn. I FSK 1669/08, Lex nr 593665, z dnia 23 grudnia 2009 o sygn. I FSK 1672/09, POP 2010/4/339, WSA w Warszawie z dnia 1 czerwca 2010r. sygn. VII SA/Wa 535/10, Lex 644029). Jednym z argumentów przytaczanych na poparcie prawidłowości tego stanowiska jest wskazywanie na możliwość wznowienia postępowania, a co za tym idzie nieracjonalność orzekania w oparciu o przepisy uznane za sprzeczne z Konstytucją po to, aby następnie takie orzeczenie po wznowieniu podlegało uchyleniu (por. wyrok NSA z dnia 2 kwietnia 2008r. sygn. II OSK 66/08, wyrok WSA z dnia 27 sierpnia 2009r. sygn. IV SA/GL 363/09 Lex nr 526400). W orzecznictwie prezentowane było także stanowisko odmienne, zgodnie z którym tego rodzaju orzeczenia Trybunału obalają domniemanie konstytucyjności przepisów, ale przepisy te obowiązują do dnia utraty mocy i powinny być stosowane (por. wyrok NSA z dnia 23 lutego 2006 r., sygn. akt II OSK 1403/05 - Wokanda z 2006 r., nr 5, str. 35 - i Trybunał Konstytucyjny w cytowanych w tym wyroku orzeczeniach, wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II OSK 1745/07, zbiór LEX Nr 357511 i cyt. w nim orzecznictwo). Zdaniem Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, powinna być ona rozpoznana w oparciu o dotychczasowe regulacje – ze względu na przytoczoną poniżej argumentację. Po pierwsze, zaskarżona informacja została wydana w trybie przepisów ustawy, która w art. 37 przewiduje, że do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się kodeksu postępowania administracyjnego, a więc także art. 145a k.p.a., przewidującego wznowienie postępowania w przypadku orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny o niekonstytucyjności aktu normatywnego, w oparciu o który została wydana decyzja. Trybunał nie stwierdził niekonstytucyjności całego art. 30b ustawy, tak więc w szczególności nie zostało zakwestionowane prawo zaskarżenia przez ubiegającego się o dofinansowanie negatywnej oceny do sądu administracyjnego. Po drugie, stosownie do art. 30f ustawy procedura odwoławcza, o której mowa w art. 30a – 30e, nie wstrzymuje zawierania umów z wnioskodawcami, których projekty zostały zakwalifikowane do dofinansowania. Po trzecie, za niedopuszczalną uznać należy sytuację, w której w ramach jednego konkursu uczestniczące w nim podmioty byłyby oceniane na podstawie różnych kryteriów (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 28 grudnia 2011., sygn. akt. II SA/Ke 671/11 i z dnia 22 lutego 2012r., sygn. akt. II SA/Ke 13/12- LEX 1116381). Dlatego też pomimo, że Trybunał uznał za niezgodny z Konstytucją RP między innymi art. 5 pkt 11 ustawy przez to, że dopuszcza uregulowanie praw i obowiązków wnioskodawców w trakcie naboru projektów finansowanych z programu operacyjnego poza systemem źródeł powszechnie obowiązującego prawa, za uzasadnione w niniejszej sprawie skład orzekający uznał dokonanie oceny zaskarżonej informacji z uwzględnieniem tych samych regulacji, w oparciu o które Instytucja Zarządzająca dokonywała zaskarżonej oceny jak i oceny pozostałych wniosków składanych przez inne podmioty, ubiegające się o dofinansowanie w ramach konkursu nr 1.1.5. W szczególności chodzi tu o regulamin tego konkursu, jego § 1 pkt 4, zgodnie z którym podmiotami uprawnionymi do złożenia wniosku o dofinansowanie w ramach konkursu zamkniętego nr 1.1.5 dla mikro i małych przedsiębiorstw, są mikro i małe przedsiębiorstwa (...), podejmujące inwestycje na terenie województwa . Mając na uwadze powyższe wskazać trzeba, że z akt niniejszej sprawy jednoznacznie wynika, że M. A. S. złożył skargę do tut. Sądu w ustawowym terminie, po wyczerpaniu środków odwoławczych i otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej, jak również załączył doń wymaganą dokumentację oraz uiścił stosowny wpis sądowy. Tym samym, wobec spełnienia wszystkich ustawowych wymogów, przedmiotowa skarga mogła być przedmiotem rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach – stosownie do art. 30 c ust. 3 ustawy. Zgodnie z cyt. przepisem w wyniku rozpatrzenia skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą lub pośredniczącą; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli z jakichkolwiek względów jest ono bezprzedmiotowe. Mając na uwadze treść cyt. art. 30 c ust. 3 ustawy stwierdzić należy, że sąd administracyjny nie jest uprawniony do orzeczenia w sposób merytoryczny – poprzez przyznanie określonej liczby punktów ocenianemu projektowi, może jedynie, stwierdzając że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo, przekazać sprawę instytucji zarządzającej do ponownego rozpatrzenia, a więc do ponownej oceny wniosku, przy czym instytucja ta będzie związana oceną prawną wyrażoną w prawomocnym wyroku (art. 153 ustawy P.p.s.a. w zw. z art. 30e ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Podkreślenia wymaga, że rzeczą Sądu jest przede wszystkim ustalenie, czy obowiązujące przepisy oraz wydane na ich podstawie akty dotyczące oceny i wymogów dotyczących zawartości dokumentacji konkursowej zawierają definicje pojęć odnoszących się do kryteriów dokonywanej przez instytucję zarządzającą oceny wniosku. Na gruncie niniejszej sprawy, oprócz cyt. ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 15 grudnia 2010r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. nr 239, poz. 1599) zastosowanie znajdują: - Regulamin konkursu zamkniętego nr 1.1.5 dla mikro i małych przedsiębiorstw, w ramach Osi Priorytetowej 1 Działania 1.1 Bezpośrednie wsparcie sektora mikro, małych i średnich przedsiębiorstw Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013, - Kryteria wyboru projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013 (załącznik do Szczegółowego opisu osi priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013). Mając na uwadze treść powołanych wyżej regulacji stwierdzić trzeba, że żadna z nich nie zawiera definicji pojęć czy też opisowego ich określenia w zakresie następujących Kryteriów określonych w karcie oceny merytoryczno-technicznej: 1. "oddziaływanie projektu w zakresie poprawy konkurencyjności przedsiębiorstwa na rynku w skali przedsiębiorstwa/gminy, powiatu, więcej niż 1 powiatu/województwa, kraju/ Europy", 2. "wzrost innowacyjności przedsiębiorstwa", "przyczynienia się projektu do poprawy zarządzania przedsiębiorstwem i wzrostu innowacyjności odnoszącego się do beneficjenta, na skalę minimum gminy, powiatu, województwa", 5. "zdolność finansowa i operacyjna projektodawcy do realizacji inwestycji" , 6."proporcjonalność planowanych efektów realizacji przedsięwzięcia do poniesionych nakładów inwestycyjnych oraz znaczący i trwały wpływ planowanych rezultatów projektu w zakresie rozwoju przedsiębiorstwa", 8. "wpływ projektu na polityki horyzontalne", 1 części B. "wpływ projektu na sektor przedsiębiorczości w regionie (możliwość kooperacji, inne formy współpracy", 2 części B. "stopień realizacji przez projekt założeń RSI". Nadmienić także trzeba, że z powołanych Kryteriów wyboru projektów (strona 10) wynika jedynie ogólnie, że przy dokonywaniu oceny w zakresie wyszczególnionych powyżej przesłanek punktacja jest przyznawana na podstawie informacji przedstawionych we wniosku. Odnosząc się do Instrukcji dokonywania oceny punktowej projektu dla części A, będącej częścią składową karty oceny merytoryczno – technicznej, która z kolei stanowi załącznik do w/w Regulaminu (§ 6 ust. 2 pkt 3 Regulaminu), stwierdzić trzeba, że wobec użycia w charakterze ww. kryteriów pojęć o charakterze nieostrym stanowi ona tylko częściową pomoc w zakresie przyznawania określonej liczby punktów. Powołana Instrukcja ogranicza się tylko do wyszczególnienia konkretnej liczby punktów przyznawanej np. za określoną skalę oddziaływania (przykładowo - 4 punkty w przypadku wzrostu innowacyjności mikroprzedsiębiorstwa na skalę minimum województwa). Tym samym, wobec braku jednoznacznego określenia wskazanych powyżej kryteriów, stwierdzić należy, że instytucja zarządzająca, orzekając na ich podstawie w zakresie przyznania wnioskowi o dofinansowanie określonej liczby punktów, opiera się na swobodnej ocenie zbliżonej w swym charakterze do instytucji uznania administracyjnego. To zaś oznacza, iż na instytucji zarządzającej spoczywa ciężar należytego uzasadnienia zajętego stanowiska z jakich powodów projektowi przyznano taką, a nie inną liczbę punktów. Powinność ta skorelowana jest z obowiązkiem instytucji zarządzającej, polegającym na rozważeniu wszelkich okoliczności niezbędnych do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia. Wszystko to ma na celu rozdzielenie funduszy na dofinansowanie określonych projektów w taki sposób, aby dotarły one do podmiotów, których przedsięwzięcia oddziaływają pod względem konkurencyjności w jak najszerszym zakresie terytorialnym, wykazują duży stopień innowacyjności, wywierając zarazem wpływ na jak największą ilość polityk horyzontalnych Unii Europejskiej (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2010 r., sygn. II GSK 2/10, wyrok WSA w Kielcach z dnia 31marca 2010 r., sygn. II SA/Ke 138/10, wyrok WSA w Kielcach z dnia 30 listopada 2009 r., sygn. II SA/Ke 616/09, wyrok WSA w Kielcach z dnia 30 listopada 2009 r., sygn. akt II SA/Ke 635/09). W tym miejscu należy wyraźnie podkreślić, iż zgodnie z art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Jednocześnie wskazania wymaga, że przepis art. 25 pkt 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju podkreśla, iż realizacja programu operacyjnego powinna być prawidłowa. Z kolei art. 26 ust. 1 pkt 1 tej ustawy stanowi, iż do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE L. z 2006r. nr 210, str. 25 ze zm.) Jak wynika z powołanego przepisu art. 60 lit. a rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji. Nie budzi wątpliwości Sądu, że ocena złożonego przez stronę skarżącą projektu nr [...] pod nazwą "Wzrost konkurencyjności firmy K. poprzez nowe inwestycje" – obejmującego zakup innowacyjnej linii technologicznej do produkcji chemii samochodowej oraz domowej – została dokonana przez instytucję zarządzającą w sposób zgodny z przytoczonymi wyżej zasadami. W tym zakresie, odnośnie formułowanych w skardze zarzutów należy stwierdzić, co następuje – w zakresie kryteriów nr: 1. poprawy konkurencyjności na rynku – co do twierdzeń o tym, że K. jest jedynym producentem takich produktów w województwie świętokrzyskim – że okoliczność ta nie znajduje odzwierciedlenia w ustalonym przez instytucję zarządzającą stanie faktycznym. Jak wynika bowiem z ustaleń przedstawionych w uzasadnieniu zaskarżonej oceny, poczynionych w oparciu o dane zawarte w Internecie, na terenie tut. regionu funkcjonują podmioty gospodarcze, oferujące chemię samochodową oraz domową - m. in. L. sp. z o.o. w Kielcach oraz I. w S.. Właśnie te podmioty będą stanowić główną konkurencję dla wnioskodawcy - i to nie w skali kraju/Europy – jak wskazano w skardze – tylko w skali więcej niż 1 powiatu/województwa - co słusznie zauważyła instytucja zarządzająca; nie sposób przy tym – jak chce tego strona skarżąca – interpretować pojęcie konkurencyjności przez pryzmat innowacyjności, jako że są to zupełnie odmienne pojęcia, podlegające oddzielnej ocenie w ramach odrębnych kryteriów. 2. wzrostu innowacyjności przedsiębiorstwa – co do zarzutów o tym, że K. w ramach złożonego projektu wprowadzi innowację na skalę krajową – że zgodnie z § 5 pkt 15 regulaminu konkursu zamkniętego 1.1.5. pracownicy Departamentu Polityki Regionalnej – Oddziału Zarządzania RPO rozpatrują protest przy zachowaniu zasady "dwóch par oczu", a stosownie do § 4.II.5 tego regulaminu ostateczna ocena projektu jest średnią dokonanych ocen przez członków Zespołu oceniającego – a więc dopuszczalne jest zróżnicowanie ocen cząstkowych. Tak też rozstrzygnięto w niniejszej sprawie, gdzie jeden z ekspertów wskazał odnośnie powołanego kryterium na jego skalę oddziaływania na skalę minimum województwa, a drugi na skalę minimum powiatu, przy czym przy ustalaniu ostatecznego wyniku wyciągnięto średnią z tych ocen. Co się zaś tyczy stwierdzeń drugiego z ekspertów, obniżającego przyznaną stronie punktację, to w zaskarżonej informacji prawidłowo wyjaśniono, że część z mających zostać zakupionych urządzeń (owijarka palety, wózki widłowe i paletowe, zbiornik produkcyjny z mieszalnikiem) występuje już na obszarze powiatu grodzkiego - miasta na prawach powiatu K.; uznano przy tym, że załączony do wniosku list intencyjny poświadcza jedynie chęć nawiązania współpracy z Politechniką , a w konsekwencji – jak to wyjaśniono w odpowiedzi na skargę – nie jest równoważny z wymaganym dla przyznania najwyższej punktacji odpowiednio udokumentowanym nawiązaniem współpracy z jednostką badawczo-rozwojową; 5. zdolności finansowej i operacyjnej do realizacji inwestycji – co do zarzutów o tym, że w załączeniu do wniosku przedstawiono promesę pożyczki od FH A. sp. z o.o., a w pozostałym zakresie przedsięwzięcie ma zostać sfinansowane ze środków własnych – że z informacji zawartych w pkt 4-7 biznesplanu wynika, że planowane środki własne przeznaczone na ten cel to 424.912 zł (20% wartości inwestycji), zaliczka - 882.816 zł (42% wartości inwestycji) oraz pożyczka – 800.000 zł (38% wartości inwestycji). Podkreślić przy tym trzeba, że – jak słusznie zwróciła uwagę instytucja zarządzająca – wnioskodawca nie przedstawił żadnych wyciągów ze swojego konta bankowego oraz konta FH A. sp. z o.o. (niebędącego instytucją bankową), które potwierdzałyby dysponowanie przez wymienione podmioty tak znacznymi środkami finansowymi; ponadto ww. umowa nie stanowi właściwej umowy pożyczki, a jedynie jej przyrzeczenie. Z kolei zgodnie z danymi znajdującymi się w bilansie, w części Aktywa, w kategorii: środki pieniężne w kasie i na rachunkach na dzień 31 października 2011r. (wniosek złożono bowiem w dniu 18 listopada 2011r.) widnieje kwota: 5.142,54 zł, a w rachunku zysków i strat widnieje strata - 39 716,58 zł; wskazano ponadto, że powołanie jako źródła finansowania zaliczek (z RPOWŚ) – przy jednoczesnym braku dostatecznie zabezpieczonych własnych źródeł finansowania jest niepoprawne – zwłaszcza, że płatności w formie zaliczek mogą, ale nie muszą zostać wypłacone, gdyż jest to uzależnione od dostępnych środków finansowych w ramach tego Programu. Odnosząc się do twierdzeń strony o tym, że rok 2012 zostanie zakończony z dużym zyskiem, a strata z roku 2010 wynikała z podjętych wówczas dużych inwestycji instytucja zarządzająca prawidłowo wskazała na brak możliwości podejmowania decyzji o przyznaniu dofinansowania na podstawie domysłów lub hipotez, jak również na okoliczność, że dla oceny kondycji finansowej wnioskodawcy miarodajne są jedynie dane z tzw. okresu bieżącego, czyli przedziału czasowego, w którym został sporządzony wniosek o dofinansowanie; 6. proporcjonalności planowanych efektów realizacji przedsięwzięcia do poniesionych nakładów inwestycyjnych oraz znaczący i trwały wpływ planowanych rezultatów projektu w zakresie rozwoju przedsiębiorstwa – co do zarzutów o oparciu oceny w tym zakresie na ocenie finansowej za okres przed realizacją inwestycji i braku odniesienia się do kilkukrotnego zwiększenia zysków w okresie przyszłym – że w części A karty oceny merytoryczno-technicznej badana jest trwałość w kontekście utrzymania wskaźników realizacji projektu w okresie 3 lat od przewidywanego terminu zakończenia realizacji inwestycji. Jak wynika bowiem z § 17 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 15 grudnia 2010r. w sprawie udzielania regionalnej pomocy inwestycyjnej w ramach regionalnych programów operacyjnych (Dz. U. nr 239, poz. 1599) przesłanka ta jest spełniona w przypadku mikroprzedsiębiorcy, jeżeli projekt nie zostanie poddany zasadniczej modyfikacji, o której mowa w art. 57 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, str. 25, z póź. zm.), co najmniej przez okres 3 lat - od przewidywanego terminu zakończenia realizacji inwestycji. W tym zakresie instytucja zarządzająca prawidłowo wskazała, że na ocenę projektu pod kątem spełnienia ww. kryteriów rzutuje niska rentowność prowadzonej dotychczas przez wnioskodawcę działalności gospodarczej. Na koniec 2010r. strona wykazała bowiem 80.241,28 zł straty, a w okresie składania wniosku (2011r.) - 39 716,58 zł. Ponadto wskazane w proteście wskaźniki rentowności (ROS, ROA, ROE) za okres sprzed sporządzenia dokumentacji projektowej mają ujemne wartości – w związku z czym w niniejszej sprawie występowały uzasadnione wątpliwości co do rentowności K.. Natomiast wszystkie prognozy finansowe po 2011r. stanowią jedynie przypuszczenie strony. Natomiast w ramach dokonanej oceny nie zakwestionowano katalogu wydatków, planowanych w ramach projektu, co miało pozytywny wpływ na przyznaną punktację. 8. wpływu projektu na polityki horyzontalne – co do zarzutów o wywieraniu przez projekt pozytywnego wpływu na wszystkie polityki horyzontalne UE – że, aby projekt mógł być za taki uznany strona powinna była dokonać odpowiedniego wyboru spośród dostępnych tematów priorytetowych określonych w pkt D3. wniosku o dofinansowanie. Jak wynika bowiem z instrukcji wypełnienia wniosku o dofinansowanie dla Działania 1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2007 – 2013 (strona 9) dotyczącego części D3. wniosku o dofinansowanie (Temat Priorytetowy - numer i nazwa kategorii interwencji) "kategorie interwencji są pomocne przy identyfikacji, badaniu i monitorowaniu przedsięwzięć. Beneficjent ma możliwość wyboru więcej niż jednej opcji. Należy wstawić znacznik w odpowiednim polu lub polach, które najbardziej odpowiadają charakterowi planowanej inwestycji". Tymczasem skarżący, wypełniając przedmiotowy wniosek, nie zaznaczył kodu 06 - wsparcie na rzecz MŚP (małych i średnich przedsiębiorstw) w zakresie promocji produktów i procesów przyjaznych dla środowiska (wdrożenie efektywnych systemów zarządzania środowiskiem, wdrożenie i stosowanie /użytkowania technologii zapobiegania zanieczyszczeniom, wdrożenie czystych technologii do działalności produkcyjnej przedsiębiorstw). Odnośnie natomiast polityki równych szans instytucja zarządzająca prawidłowo wskazała, że samo zacytowanie zapisów z ww. instrukcji przez skarżącego nie oznacza, że projekt jest zgodny z tą polityką. W szczególności, jak ustalono, wnioskodawca nie przedstawił jakiekolwiek szczegółowych informacji dotyczących formy i sposobu przeprowadzenia rekrutacji na stanowiska znajdujące się w pkt. 2-1 Biznes Planu (przedstawiciel handlowy, pracownik produkcji). Stwierdzić także trzeba, że również ocena wpływu projektu na politykę społeczeństwa informacyjnego została dokonana prawidłowo. W ramach planowanego przedsięwzięcia skarżący nie przewidział utworzenia sieci powiązań, gwarantującej interoperacyjność - zdolność sieci telekomunikacyjnych do efektywnej współpracy w celu zapewnienia wzajemnego dostępu użytkowników do usług świadczonych w tych sieciach. Tym samym instytucja zarządzająca właściwie stwierdziła neutralny wpływ projektu na realizację omawianych powyżej polityk UE. -1 części B karty – realizacji projektu w jednej z branż kluczowych dla rozwoju regionu – co do zarzutu o braku uzyskania przez projekt punktacji pomimo załączonego do wniosku listu intencyjnego o współpracy z Politechniką – że projekt w ramach tego kryterium otrzymał punkty jedynie za trwałość inwestycji – poprzez zakup maszyn i urządzeń. Wnioskodawca nie przedstawił natomiast dodatkowych załączników w postaci umów o współpracy z firmami regionu Kielc, czy też z jednostkami naukowymi. Tymczasem ocenie merytoryczno-technicznej podlegają jedynie informacje, które faktycznie znajdują się we wniosku o dofinansowanie, mające jednocześnie pokrycie w rzeczywistości. Odnośnie natomiast ww. listu intencyjnego instytucja zarządzająca właściwie wskazała, że nie ma on charakteru umowy o współpracę, wymaganej przez instrukcję wypełniania pkt 3 – 1.6. biznesplanu. Ponadto przedmiotowy list intencyjny –dotyczący planowanej współpracy – nie zawiera rygorów na wypadek braku ostatecznego podpisania umowy o współpracy pomiędzy obydwoma podmiotami i nie reguluje praw i obowiązków stron w sposób ostateczny – co mogłoby zostać osiągnięte przy zawarciu umowę o współpracy. - 2 części B karty – stopnia realizacji przez projekt założeń RSI (Regionalnej Strategii Innowacyjności) – że w ramach tego kryterium został przyznany punkt jedynie za innowacyjny charakter przedsięwzięcia. Natomiast odnośnie pozostałych przesłanek, wchodzących w skład tego kryterium, została dokonana prawidłowa ocena o braku efektywności przedmiotowego projektu. Rozważono przy tym tzw. efekt katalityczny (rozumiany jako kwota dofinansowania przypadająca na utworzenie jednego miejsca pracy w ramach przedsięwzięcia objętego wsparciem w ramach RPOWŚ 2007 – 2013), zasadnie stwierdzając że wynikający z wniosku koszt utworzenia nowego stanowiska pracy (232.320 zł) jest dość wysoki na tle innych wniosków o dofinansowanie złożonych w ramach przedmiotowego Konkursu. Przytoczono także wskaźniki dotyczące bezrobocia i przedsiębiorczości w powiecie grodzkim (miasto na prawach powiatu K.), wykazując, że pierwszy z nich jest jednym z najniższych (10,9 %), a drugi jednym z najwyższych w województwie (13,84 %). Wskazano ponadto, odwołując się do ustaleń opisanych powyżej, że projekt ma neutralny wpływ na politykę ochrony środowiska. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, działając na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, orzekł jak w sentencji.