KIO 2145/25

Sygn. akt KIO 2145/25 WYROK Warszawa, dnia 3 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 maja 2025 roku przez wykonawcę CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZWOJU z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZW OJU z siedzibą w Białymstoku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt KIO 2145/25 UZASADNIENIE: Zamawiający - INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku prowadzi procedurę zapytania ofertowego na dostawę: „MOBILNY CLEANROOM W KONTENERZE MORSKIM 40 ft”, zapytanie ofertowe nr 02/05/2025. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 130 000 - 200 000 PLN. Zapytanie ofertowe nr 02/05/2025 opublikowane zostało na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 23 maja 2025 r. W postępowaniu tym wykonawca CENTRUM PROMOCJI INNOWACJI I ROZW OJU z siedzibą w Białymstoku (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 maja 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu zaniechanie zastosowania przepisów ustawy Pzp mimo, że był do tego zobowiązany ze względu na swój status i wartość zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie stosowania ustawy do zamówienia o wartości szacunkowej pomiędzy 130 000 zł a 200 000 zł netto, co przekracza ustawowy próg stosowania Pzp; 2.art. 4 pkt 3 lit. a ustawy Pzp - przez zaniechanie stosowania ustawy Pzp przez podmiot, który spełnia definicję zamawiającego publicznego; 3.art. 16 ustawy Pzp – przez naruszenie zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania; 2.stwierdzenie naruszenia przepisów; 3.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wszczęciu i prowadzeniu postępowania nr 2/05/2025 bez zastosowania ustawy Pzp; 4.zobowiązanie Zamawiającego do wszczęcia i przeprowadzenia nowego postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący wskazał, że INSTYTUT INNOWACJI I TECHNOLOGII POLITECHNIKI BIAŁOSTOCKIEJ SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Białymstoku jest osobą prawną, której 100% udziałów posiada Politechnika Białostocka – uczelnia publiczna, jednostka sektora finansów publicznych. Instytut realizuje zadania o charakterze publicznym, a jego organ nadzorczy oraz zarządzający są w pełni powołane przez podmiot publiczny. W związku z powyższym, zdaniem Odwołującego, spełnia przesłanki uznania go za zamawiającego publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 lit. a ustawy Pzp. Odwołujący podniósł, że cel działalności Instytutu nie jest czysto handlowy – spółka została powołana w celu wspierania innowacyjności, komercjalizacji wyników badań naukowych oraz współpracy nauki z gospodarką, co bezpośrednio realizuje cele publiczne przypisane uczelni wyższej jako instytucji naukowo – badawczej i edukacyjnej. Czynności te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów w spółce i sprawuje nad nią pełną kontrolę właścicielską i organizacyjną. Spółka nie działa w warunkach pełnej konkurencji rynkowej, ponieważ jej podstawowym partnerem, odbiorcą i zleceniodawcą są instytucje publiczne, w tym sama uczelnia, jednostki samorządu terytorialnego, agencje rządowe czy fundusze publiczne. W praktyce realizuje ona zadania o charakterze użyteczności publicznej. Odwołujący wskazał, że brak zastosowania przepisów ustawy Pzp i prowadzenie przedmiotowego postępowania wyłącznie na podstawie kodeksu cywilnego stanowi rażące naruszenie obowiązków wynikających z ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz pozbawieniem wykonawców możliwości dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym ustawą. Pismem z dnia 25 czerwca 2025 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odpowiedź na odwołanie nie została podpisana. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że nie jest zamawiającym publicznym w rozumieniu ustawy Pzp. Odwołujący prezentuje błędne stanowisko, iż fakt posiadania przez Politechnikę Białostocką 100% udziałów w spółce Zamawiającego, przesądza o tym, iż jest ona zamawiającym publicznym. Zamawiający oświadcza, że Instytut Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o. jest finansowany z prowadzonej przez spółkę działalności gospodarczej. Zamawiający nie jest podmiotem pozostającym pod pełną kontrolą jednostki sektora finansów publicznych, bowiem nie jest on finansowany z środków publicznych. Zamawiający przedstawił strukturę przychodów Instytutu Innowacji i Technologii Politechniki Białostockiej Sp. z o.o.: 1.Zakład Produkcji Doświadczalnej i Usług Technicznych – jego działalność stanowi ok. 52% przychodów Zamawiającego. Zakład świadczy komercyjne usługi obróbki metalu metodami skrawania; 2.Biuro Transferu Technologii – jego działalność stanowi ok. 38% przychodów Zamawiającego. Biuro świadczy usługi badawcze, analityczne oraz techniczne w warunkach wolnego rynku; 3.Inkubator Przedsiębiorczości – jego działalność stanowi ok. 3,5% przychodów Zamawiającego. Inkubator świadczy usługi najmu lokali i przestrzeni dla przedsiębiorców w warunkach komercyjnych; 4.Dział Projektów – jego działalność stanowi ok. 6,5% przychodów Zamawiającego. Dział zajmuje się projektami finansowanymi z środków publicznych pozyskanych w trybie konkursowym. Zamawiający podniósł, że zgodnie z przedłożonym sprawozdaniem finansowym, przychody Spółki pochodzą ze sprzedaży produktów (w przypadku tej Spółki także usług), a nie ze źródeł pochodzących od jednostek finansów publicznych. Ze sprawozdania Zarządu wynika, iż do największych, stałych klientów IITPB należy zaliczyć m.in.: Ikea, Spółdzielnia Mleczarska MLEKPOL, Mlekovita, Michellin, Orlen Projekt S.A., Orlen Asfalt sp. z o.o., Kompania Piwowarska S.A., Malow sp. z o.o., Lafarge Cement S.A., CEDC International, Kolin Insaat Turizm Sanayi Ve Ticaret S.A. oddział w Polsce, ABW Superbruk sp. z o.o., Rosti Poland sp. z o.o., UNIBEP S.A., Strabag sp. z o.o., Lena Lightning S.A., PORR. S.A., Plastimet sp. z o.o., Budimex S.A., Grupa Żywiec S.A., Anatex sp. z o.o. Kan sp. z o.o. – czyli podmioty funkcjonujące w warunkach konkurencyjnych i na zasadach wolnego rynku. Zamawiający przytoczył treść art. 4 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, że zgodnie z definicję zawartą w art. 2 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 3 ust. 4 dyrektywy 2014/25/UE, a także zgodnie z orzecznictwem TSUE (sprawy C-360/96 BFI Holding, C-44/96 Mannesmann), potrzeby o charakterze powszechnym to takie, które: ·są zaspokajane z przyczyn związanych z interesem publicznym, ·leżą w interesie ogólnospołecznym, ·nie mogłyby zostać skutecznie zrealizowane przez rynek bez interwencji państwa. Instytut prowadzi działalność: ·odpłatną, ·nastawioną na zysk, ·komercyjną, ·świadczoną na rzecz podmiotów publicznych i prywatnych, ·konkurencyjną wobec innych podmiotów na rynku usług B+R. Tym samym nie można przyjąć, że Instytut został powołany w celu zaspokajania potrzeb publicznych w rozumieniu prawa unijnego. Jak wskazał TSUE w sprawie C-373/00 (Truley), kluczowa jest pierwotna intencja powołania danego podmiotu. Instytut został utworzony jako podmiot komercyjny, prowadzący działalność zgodnie z kodeksem spółek handlowych. Zgodnie z wytycznymi TSUE (m.in. sprawy C-360/96, C-337/06 Bayerischer Rundfunk), działanie w warunkach pełnej konkurencji wyklucza uznanie danego podmiotu za zamawiającego. Instytut konkuruje z licznymi podmiotami prywatnymi (firmy doradcze, jednostki naukowe, spółki technologiczne). Nie korzysta z gwarantowanego dostępu do środków publicznych, nie posiada statusu instytucji o funkcji publicznej, ponosi ryzyko gospodarcze i działa w celu wypracowania zysku. Zgodnie z wytycznymi UZP i TSUE (sprawy C-380/98, C-337/06): ·finansowanie w rozumieniu ustawy Pzp musi mieć charakter ogólny i niezwiązany z konkretnym świadczeniem wzajemnym, ·nie stanowi takiego finansowania zapłata za konkretne usługi (np. badania, konferencje), ·nawet jeśli przekroczy 50% dochodów, ale wynika z odpłatnych umów cywilnoprawnych, nie realizuje przesłanki „finansowania podmiotu” w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp. Instytut pozyskuje środki głównie z komercyjnych zleceń, w tym od instytucji publicznych, ale w zamian za konkretne świadczenia wynikające z umów cywilnych. Sam fakt, że Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów i powołuje władze Instytutu, nie oznacza jeszcze, że sprawuje nad nim nadzór w rozumieniu ustawy Pzp. Jak wskazał TSUE w sprawie C-237/99, nadzór musi być rzeczywisty i dawać możliwość kierowania działalnością operacyjną podmiotu, co w przypadku niezależnych spółek prawa handlowego nie występuje, bowiem Zarząd Spółki jest swobodny w swoich decyzjach, a uprawnienia Politechniki Białostockiej mają wyłącznie charakter korporacyjny i właścicielski, a nie zarządczy. Zamawiający zwrócił uwagę, że zgodnie z motywem 10 dyrektywy 2014/24/UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE, podmiot, który działa w warunkach rynkowych, jest nastawiony na zysk i ponosi ryzyko finansowe, nie może być uznany za podmiot prawa publicznego. Instytut prowadzi komercyjną działalność na podstawie kodeksu spółek handlowych, w celu osiągania zysku, a nie wykonywania zadań publicznych. Ponosi też pełne ryzyko gospodarcze i nie jest objęty systemem rekompensat finansowych. Instytut Innowacji i Technologii PB sp. z o.o.: ·nie został utworzony w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, ·działa w pełni komercyjnie, ·nie jest finansowany w ponad 50% ze środków publicznych w rozumieniu Pzp, ·nie realizuje celów niehandlowych ani nieprzemysłowych, ·działa w warunkach konkurencji rynkowej i ponosi ryzyko działalności. W konsekwencji Instytut Innowacji i Technologii PB sp. z o.o. nie jest zobowiązany do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Za błędne należy uznać zatem stanowisko Odwołującego, który twierdzi, iż czynności podejmowane przez Zamawiającego nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE. Pomimo tego, że Politechnika Białostocka posiada 100% udziałów w spółce, nie wpływa to na aspekt finansowania Zamawiającego. Instytut finansuje się samodzielnie, za pomocą przychodów z prowadzonych działalności gospodarczych. Powyższe determinuje zatem fakt, że Zamawiający działa w warunkach pełnej konkurencji rynkowej. Natomiast, konkurencyjność zapewnia stosowanie przez Zamawiającego przepisów zawartych w Kodeksie cywilnym, a nie ustawy Prawo zamówień publicznych. Wykonawcy mają zapewnioną możliwość dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym w Kodeksie cywilnym. W przedmiotowym postępowaniu nie wpłynęła żadna oferta. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 513 pkt 3 ustawy Pzp Odwołanie przysługuje na: zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Art. 505 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Tytułem wstępu wskazać należy, że interes wykonawcy w uzyskaniu zamówienia oznacza możliwość jego otrzymania. Interes posiada wykonawca, który wskutek niezgodnych z prawem czynności lub zaniechań zamawiającego traci możliwość uzyskania zamówienia. Podkreślenia wymaga, że celem postępowania odwoławczego nie jest zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał przesłanek, o których mowa w przywołanym przepisie. Ogólne sformułowanie, że brak zastosowania przepisów ustawy Pzp i prowadzenie przedmiotowego postępowania wyłącznie na podstawie kodeksu cywilnego stanowi rażące naruszenie obowiązków wynikających z ustawy Pzp i skutkuje ograniczeniem konkurencji oraz pozbawieniem wykonawców możliwości dochodzenia swoich praw w trybie przewidzianym ustawą było niewystarczające do uznania, że w sprawie rozpatrywanej Odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania. Odwołujący nawet nie podjął próby wyjaśnienia w jaki sposób procedura zapytania ofertowego ogranicza konkurencję. W zasadzie, w tym konkretnym przypadku, jest to z korzyścią dla Odwołującego, bowiem zwiększa jego szanse na zawarcie umowy. Spełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący upatruje wyłącznie w tym, że nie ma on możliwości złożenia oferty ponieważ nie będzie chroniony przepisami ustawy Pzp. Odwołujący nie rozwinął swojej myśli, dlaczego zależy mu akurat na ochronie wynikającym z ustawy Pzp, a nie jest w ogóle zainteresowany ochroną wynikającą chociażby z przepisów kodeksu cywilnego. Wykazanie interesu w uzyskaniu zamówienia jest koniecznym warunkiem rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania. Brak wykazania łącznego spełniania przesłanek interesu we wniesieniu odwołania wymienionych w przepisie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp zawsze będzie prowadzić do oddalenia odwołania i to bez potrzeby rozpoznania jego zarzutów. Z uwagi na powyższe, odwołanie należało oddalić. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. § 5 pkt 1 lit. a Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………………